COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

11^e chambre

ARRET N°

Réputé contradictoire

DU 27 OCTOBRE 2009

R.G. N° 07/02550

AFFAIRE :

S.A. SITA ILE FRANCE

C/

AE AF

…

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 29 Mai 2007 par le Conseil de Prud’hommes de NANTERRE

Section : Commerce

N° RG : 05/01457

Copies exécutoires délivrées à :

M^e Fanny LACROIX

M^e Roger KOSKAS

Copies certifiées conformes délivrées à :

S.A. SITA ILE FRANCE

AE AF, AM BH, F G, R S, BI BJ, BY Du bas de la Ferme SIMON, H AM CU, AG AH, AI BV, H CO CP, V W, AM AN, B C, AA AB, BK BL, AK AL, BZ CA, X CC, AS AT, AY AZ, H CZ DA, H CI CJ, CK CL CM, AW AX, H I, D O, V BP, CD CE, BA BB veuve X ayant droit de X L décédé le XXX, P Q, T U, H CI CX, AQ AR, AI AJ, AU AV, D E, BE BF, BM BN, BC BD, J K, AA AD, BQ BR, T AP, BS BT, CQ CR, X L décédé le XXX,

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT SEPT OCTOBRE DEUX MILLE NEUF,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

S.A. SITA ILE FRANCE

XXX

XXX

Représentée par M^e Fanny LACROIX, avocat au barreau de ROUEN

APPELANTE

****************

Monsieur AE AF

XXX

XXX

XXX

Monsieur AM BH

XXX

XXX

Monsieur F G

XXX

XXX

comparant en personne,

Monsieur R S

XXX

XXX

XXX

comparant en personne,

Monsieur BI BJ

XXX

XXX

comparant en personne,

Monsieur BY Du bas de la Ferme SIMON

XXX

XXX

XXX

comparant en personne,

Monsieur H AM CU

XXX

XXX

comparant en personne,

Monsieur AG AH

XXX

XXX

Monsieur AI BV

XXX

XXX

comparant en personne,

Monsieur H CO CP

XXX

XXX

comparant en personne,

Monsieur V W

XXX

XXX

Monsieur AM AN

XXX

XXX

Monsieur B C

10 bis rue des champs AW

XXX

Monsieur AA AB

XXX

XXX

comparant en personne,

Monsieur BK BL

XXX

XXX

Monsieur AK AL

XXX

XXX

Monsieur BZ CA

XXX

XXX

Monsieur X CC

XXX

XXX

comparant en personne,

Monsieur AS AT

XXX

XXX

Monsieur AY AZ

XXX

XXX

comparant en personne,

Monsieur H CZ DA

XXX

XXX

Monsieur H CI CJ

XXX

XXX

Monsieur CK CL CM

XXX

XXX

Monsieur AW AX

XXX

XXX

Monsieur H I

XXX

XXX

Monsieur D O

XXX

XXX

Monsieur V BP

XXX

XXX

comparant en personne,

Madame CD CE

XXX

XXX

comparant en personne,

Madame BA BB veuve X ayant droit de X L décédé le XXX

XXX

XXX

Monsieur P Q

XXX

XXX

comparant en personne,

Monsieur T U

XXX

XXX

comparant en personne,

Monsieur H CI CX

XXX

XXX

Monsieur AQ AR

XXX

XXX

comparant en personne,

Monsieur AI AJ

XXX

XXX

XXX

Mademoiselle AU AV

XXX

XXX

Monsieur D E

XXX

XXX

Monsieur BE BF

XXX

XXX

Monsieur BM BN

XXX

XXX

Monsieur BC BD

XXX porte d’en bas

XXX

Monsieur J K

XXX

XXX

Monsieur AA AD

XXX

XXX

Monsieur BQ BR

XXX

XXX

Monsieur T AP

XXX

XXX

Monsieur BS BT

5 bis A Weill

XXX

Monsieur CQ CR

XXX

XXX

Assistés et Représentés par M^e Roger KOSKAS, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : K0137

Monsieur X L décédé le XXX

c/o Hasnan X

XXX

XXX

Non Comparant

INTIMES

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue le 17 Juin 2009, en audience publique, devant la cour composée de :

Madame Colette SANT, présidente,

Madame Anne BEAUVOIS, Conseiller,

Madame Brigitte GUIEN-VIDON, Conseiller,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Madame Hélène FOUGERAT

FAITS ET PROCÉDURE,

Par jugement rendu le 29 mai 2007, la formation de départage du conseil de prud’hommes de Nanterre saisi par les intimés, salariés de la société Sita Ile de France, de demandes au titre de l’exécution de leur contrat de travail, a

— donné acte à la société Sita de son engagement d’inclure l’indemnité de salissure dans l’assiette de calcul des congés payés à compter de juin 2006 et de verser aux salariés, pour la période non prescrite et jusqu’au 31 mai 2006, un rappel de salaire à ce titre,

— dit que les indemnités de transport, de salissure, de panier, de casse-croûte, forfaitaire de repas devaient être incluses dans l’assiette de congés payés,

— fait injonction à la société Sita de calculer l’indemnité de congés payés, selon la règle du dixième pour les périodes postérieures à la saisine du conseil de prud’hommes, en intégrant dans l’assiette de calcul les indemnités de repas et de transport, d’effectuer la comparaison et de verser le cas échéant le différentiel aux salariés, et ce sous astreinte, que le conseil de prud’hommes s’est réservé de liquider, de 35 € par jour de retard et par infraction constatée dans un délai d’un mois à compter du jugement,

— ordonné la remise d’un bulletin de paie récapitulatif,

— condamné la société Sita à payer à chacun des salariés 500 € à titre de dommages et intérêts et 200 € au titre l’article 700 du Code de procédure civile.

La société Sita Ile de France a régulièrement relevé appel de cette décision.

Appelée à l’audience du 8 décembre 2008, l’affaire a été renvoyée à l’audience du 17 juin 2009.

Par conclusions récapitulatives et responsives, reçues au greffe le 10 juin 2009, la société Sita demande à la cour

— concernant les demandes de rappel de salaire au titre de l’habillage/déshabillage et de la douche, de

— à titre principal, de débouter les salariés de leur demande,

— à titre subsidiaire, d’exclure l’indemnisation du temps d’habillage et de déshabillage, et de fixer l’indemnisation du temps de douche à hauteur de 13 minutes par jour travaillé, au taux horaire brut de base applicable aux périodes litigieuses retenues et hors ancienneté,

— concernant l’indemnité de salissure,

— à titre principal, de débouter les salariés de leur demande en paiement de cette indemnité prévue par la CCNAD,

— à titre subsidiaire, si la cour estimait devoir examiner l’éventuelle applicabilité de l’article 3.8 de la CCNAD aux chauffeurs intimés, de constater l’absence de contact direct avec les déchets et par conséquent de débouter les salariés de leur demande de paiement de l’indemnité de salissure prévue par la CCNAD,

— sur les demandes au titre de l’indemnité de congés payés selon la règle du dixième,

— d’infirmer le jugement en ce qu’il l’a condamnée à inclure dans l’assiette des congés payés les indemnités de transport, de casse-croûte et de repas,

— de confirmer le jugement en ce qu’il a exclu de l’assiette de calcul des congés payés les primes de fin d’année,

— de lui donner acte de l’inclusion dans l’assiette de calcul des congés payés de :

— la rétribution majorée des heures supplémentaires,

— la prime d’ancienneté,

— l’indemnité de congés payés de l’année précédente,

— les primes intitulées 'bonus conducteur',

— la prime d’astreinte,

— la prime 'article 29",

— l’indemnité de salissure, en application du protocole d’accord du 4 mars 1999,

— de lui donner acte de l’exclusion de l’assiette de calcul des congés payés de :

— les tickets restaurant,

— les indemnités journalières de sécurité sociale et les compléments employeurs,

— la prime de non accident à compter de juin 1999,

— le bonus annuel,

— la prime de 13^e mois,

— de juger que sont exclus de l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés :

— l’indemnité de transport,

— les indemnités de panier, de casse-croûte et forfaitaires de repas,

— la prime de fin d’année,

— la prime exceptionnelle,

— les 'temps sociaux’ (habillage/déshabillage et douche),

— l’indemnité de salissure,

— de lui donner acte de son engagement de verser aux intimés, le cas échéant, les sommes dues à compter du 1^er juin 2006, en fonction de l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés déterminée par la cour, et après calcul amiable et contradictoirement arrêté entre les parties, sous réserve, en cas de remise en cause par la cour de l’un quelconque des accords collectifs de 2000, 2003 et 2008, de la fixation par la cour de l’indemnisation du temps de douche à hauteur de 13 minutes par jour travaillé, au taux horaire brut de base applicable aux périodes litigieuses, hors ancienneté,

— de lui donner acte de la mention des dites sommes sur un bulletin de paie récapitulatif,

— par conséquent,

— de débouter les salariés de leur demande d’injonction sous astreinte,

— de débouter les salariés de leur demande de dommages et intérêts devant la cour d’appel et d’infirmer le jugement entrepris de ce chef de demande,

— de condamner, in solidum, chacun des salariés au paiement de 500 € par application de l’article 700 du Code de procédure civile.

Les intimés, par conclusions déposées à l’audience du 8décembre 2008, puis à l’audience de renvoi du 17 juin 2009, demandent à la cour

— d’infirmer le jugement sur le quantum des dommages et intérêts et de l’indemnité sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile alloués à chacun des salariés et, en ce qu’il a jugé que la prime de fin d’année ne devait pas entrer dans l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés,

— de juger que la société Sita doit verser aux salariés chauffeurs travaillant en contact avec les déchets un rappel au titre de l’indemnité de salissure, au sens de l’article 3-8 de la convention collective nationale des activités du déchet, en ce qu’elle ne se confond pas avec l’indemnité pour lavage des vêtements de travail à ses propres frais,

— de juger que la société Sita doit verser aux salariés concernés un rappel de salaire au titre des temps de douche, d’habillage et de déshabillage, dits 'temps sociaux’ qui constituent un temps de travail effectif,

— de juger que dans l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés selon la règle du dixième doivent être inclus :

— l’indemnité de transport,

— l’indemnité de panier, de casse-croûte et forfaitaire de repas,

— l’indemnité de salissure,

— la prime de fin d’année,

— la rémunération des temps sociaux,

— de renvoyer les parties à un calcul amiable des sommes dues pour chacun de salariés pour les périodes non prescrites et les périodes postérieures à la saisine du juge : d’une part, au titre du rappel d’indemnité de salissure visée à l’article 3-8 de la convention collective et du rappel de salaire au titre des temps sociaux et d’autre part, au titre du rappel de l’indemnité de congés payés en fonction de l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés selon la règle du dixième,

— d’ordonner que ces sommes figureront sur un bulletin récapitulatif,

— de condamner la société Sita Ile de France à leur verser, à chacun, 5.000 € à titre de dommages et intérêts sur le fondement de l’article 1382 du code civil et 500 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

Pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties, la Cour renvoie à leurs conclusions soutenues à l’audience.

SUR CE, LA COUR :

Par application des articles 370 et 371 du Code de procédure civile, un acte de décès le XXX de M. L X ayant été déposé à l’audience du 8 décembre 2008, il convient de constater l’interruption, à l’égard de ce salarié, de l’instance non reprise par ses ayants droit.

La cour est saisie dans le cadre de l’appel du litige opposant les parties sur la détermination de l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés limité, en fait, dans la présente instance à un désaccord sur l’inclusion dans l’assiette de calcul des congés payés, ou l’exclusion de cette assiette, des primes de repas (casse-croûte et indemnité forfaitaire de repas), de la prime de transport et de la prime de fin d’année.

Les salariés présentent devant la cour des demandes nouvelles : une demande en paiement de l’indemnité de salissure prévue par l’article 3-8 de la convention collective pour les chauffeurs qui ne la perçoivent pas, une demande en paiement au titre des 'temps sociaux', appellation qui au sein de la société Sita recouvrent le temps des opérations d’habillage et de déshabillage et la rémunération du temps de douche et une demande aux fins de voir juger que sont incluses dans l’assiette des congés payés les sommes correspondant.

Sur la demande nouvelle en paiement des temps sociaux :

Les salariés soutiennent que la rémunération des temps sociaux intégrée dans le salaire mensuel brut de base, par les accords d’entreprise du 29 septembre 2000 et du 21 février 2003, a nécessairement constitué une diminution de celui-ci et l’employeur n’a pas cru devoir mentionner ces temps sociaux sur les bulletins de paie ; qu’il ressort de la disposition de l’accord du 17 septembre 2008 prévoyant d’ajouter sur deux lignes sur les bulletins de paie des salariés la mention des temps sociaux que les temps d’habillage, de déshabillage et de douche constituent un temps de travail effectif qui représente 11,42% du salaire brut de base ; qu’il n’y a pas lieu de distinguer le temps d’habillage/déshabillage comme le présente la société Sita ; que les temps sociaux n’ont donné lieu à rémunération qu’à compter de l’entrée en vigueur de l’accord du 17 septembre 2008 et qu’ils sont fondés à solliciter un rattrapage pour la période antérieure.

Les dispositions de l’article L. 212-4, dans leur rédaction antérieure à la loi du 19 janvier 2000, excluent de la durée du travail effectif, notamment, le temps nécessaire à l’habillage et précisent que ce temps pourra toutefois être rémunéré conformément aux usages et aux conventions ou accords collectifs de travail.

Il résulte de l’article L. 212-4, 3^e alinéa, du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi du 19 janvier 2000 et applicable à compter du 1^er janvier 2001 dans les entreprises de plus de 20 salariés, que sous réserve de l’application de clause de conventions de branche, d’entreprise ou d’établissement, des usages ou de dispositions du contrat de travail assimilant le temps d’habillage ou de déshabillage à du temps de travail effectif, le temps nécessaire à l’habillage et au déshabillage ne constitue pas un temps de travail ; lorsque le port d’une tenue de travail est imposé et que les opérations d’habillage et de déshabillage sont réalisées dans l’entreprise ou sur le lieu de travail, une contrepartie, soit sous forme de repos soit financière, doit être déterminée par conventions ou accords collectifs ou le contrat de travail,

Les dispositions de l’article L. 3121-3 du Code du travail, issues de la loi du 1^er mai 2008, ne font que reprendre avec une rédaction différente la règle précitée.

Par ailleurs, selon l’article R.232-2-4, ancien, devenu les articles R.3121-2 et Y, du Code du travail, dans les établissements où sont réalisés des travaux insalubres et salissants et dont la liste est fixée par arrêtés ministériels, l’arrêté modifié du 23 juillet 1947 visant les travaux de collecte et de traitement des ordures, le temps passé à la douche est rémunéré au tarif normal des heures de travail sans être décompté dans la durée du travail effectif.

L’article 5 de l’arrêté du 23 juillet 1947 précise que le temps passé à la douche, rémunéré comme temps de travail normal, sera au minimum d’un quart d’heure considéré comme temps normal d’une douche, déshabillage et habillage compris, et au maximum d’une heure.

Les accords d’entreprise du 29 septembre 2000 et du 21 février 2003, relatifs à l’aménagement et la réduction négociée du temps de travail, excluent expressément l’assimilation des temps d’habillage et de déshabillage et de douche, désignés sous l’appellation 'temps sociaux’ au sein de la société Sita, à du temps de travail effectif.

La société, qui lors du passage aux 35 heures, à compter du 1^er octobre 2000, ne pouvait modifier la rémunération des salariés sans leur consentement exprès, a fait le choix de maintenir la rémunération à son niveau antérieur.

Prévoyant que la majoration du salaire horaire en résultant, constituait, notamment – l’accord du 21 février 2003 visant également les temps de pause et de casse-croûte -, la compensation des temps d’habillage et de déshabillage et le temps de douche, les accords contournaient tout à la fois l’obligation d’accorder une compensation des temps d’habillage et de déshabillage et une rémunération du temps de douche et l’obligation de soumettre à l’accord exprès des salariés la réduction de leur rémunération.

Etant observé que la mesure était nécessairement de contenu variable selon les droits salariés, les dispositions des accords, qui n’ont pas conféré la nature de temps de travail effectif aux temps sociaux, lesquels n’étaient pas évalués dans l’accord du 29 septembre 2000, l’accord du 21 février 2003 quant à lui fixant seulement le temps de douche à 1/4 d’heure par jour pour le personnel visé par l’arrêté du 23 juillet 1947, dispensaient en fait, en méconnaissance des dispositions légales et réglementaires, l’employeur d’accorder la compensation des temps d’habillage et de déshabillage et une rémunération du temps de douche qui doivent s’ajouter à la rémunération de base.

L’accord d’entreprise, du 17 septembre 2008, relatif aux temps sociaux, dans son préambule, indique avoir pour objectif, compte tenu d’une disparité des pratiques selon les agences et/ou les sites, de quantifier le temps de douche et le temps d’habillage/déshabillage et de définir les contreparties afférentes.

Après un rappel des dispositions légales et réglementaires concernant tant le temps de douche que le temps d’habillage et de déshabillage, l’accord fixe le temps nécessaire à la prise de douche à 13 minutes par jour travaillé rémunérées au taux horaire brut de base, hors ancienneté (article 2-2) et, suivant le constat d’un accord des représentants du personnel et la direction pour reconnaître qu’une partie des salariés concernés effectuent les opérations d’habillage et de déshabillage à leur domicile et d’un désaccord de la direction sur l’indemnisation souhaitée, laquelle n’est pas précisée, par les représentants du personnel, constate l’engagement pris par la société Sita d’indemniser le temps passé à l’habillage/déshabillage, auquel elle estimait ne pas être légalement tenue, à hauteur de 7 minutes par jour travaillé au taux horaire brut de base, hors ancienneté(article 2-3).

Contrairement à ce que soutiennent les salariés, il ne peut être déduit de la disposition de l’accord prévoyant d’ajouter deux lignes sur les bulletins de paie mentionnant les temps par jour de salaire de base au titre de la douche et au titre de l’habillage et le déshabillage, « qu’il n’est alors pas contesté que les temps de douche, d’habillage et le déshabillage constituent un temps de travail effectif ».

La référence au taux horaire de base et à une durée n’étant qu’une modalité de détermination de l’avantage et l’employeur étant tenu de faire apparaître distinctement sur le bulletin de paie le montant de la rémunération des temps sociaux, il ne résulte d’aucune disposition de l’accord que les parties ont convenu d’assimiler les temps sociaux à du temps de travail effectif.

Etant établi que les salariés n’ont pas été 'rémunérés’ des temps sociaux avant le mois d’octobre 2008, date d’entrée en vigueur de l’accord du 17 septembre 2008 et les dispositions des accords collectifs n’assimilant pas les droits sociaux à un temps de travail effectif, les salariés ne sont pas fondés en ce qu’ils réclament 'un rappel de salaire’ au titre des temps sociaux qui constitueraient un temps de travail effectif.

Néanmoins, nécessairement incluse dans la demande de 'rappel de salaire', il convient de se prononcer sur la contrepartie du temps d’habillage et déshabillage et d’indemnité du temps de douche, la circonstance que l’accord du 17 septembre 2008 mentionne que les parties signataires reconnaissent que l’application des dispositions conventionnelles antérieures ainsi que les pratiques n’ont jamais porté préjudice aux salariés étant indifférente.

L’accord du 17 septembre 2008, portant engagement de l’employeur relativement au temps d’habillage et de déshabillage, n’a pas d’effet rétroactif.

Le fait que l’accord prévoit, pour tenir compte de la lourdeur du calendrier des négociations, lesquelles ont duré 5 mois et demi, le paiement d’une prime exceptionnelle de 1.250 € bruts payable en deux versements de 625 € en décembre 2008 et en juin 2009, aux salariés présents aux effectifs de l’entreprise au 31 décembre 2007 et à la date de chacun des versements, ne crée pas un droit pour les salariés à la contrepartie du temps d’habillage et déshabillage et à l’indemnité du temps de douche.

C’est à tort que les salariés soutiennent qu’il n’y a pas lieu de distinguer.

En prétendant que la rémunération du temps de douche qui s’exécute dans les locaux de l’entreprise présuppose que l’habillage et le déshabillage ont nécessairement cours sur le lieu de travail et donc que les conditions légales s’agissant de l’habillage et du déshabillage sont réunies, les salariés établissent une confusion entre l’indemnisation prévue par l’article R. 232-2-4, devenu R. 3121-2 , du code du travail, du temps passé à la douche, qui implique déshabillage et habillage en fin de vacation, et la contrepartie, prévue par l’article L. 212-4, 3^e alinéa, devenu l’article L. 3121-3 du Code du travail, au temps d’habillage nécessaire lors de la prise de poste pour revêtir la tenue dont le port était obligatoire.

Il résulte de ces dernières dispositions du Code du travail concernant le temps d’habillage et de déshabillage, que le bénéfice de la contrepartie est subordonné à la double condition du port l’obligatoire d’une tenue de travail et de l’obligation de s’en vêtir et de s’en dévêtir dans l’entreprise ou sur le lieu de travail.

Les salariés n’apportent pas la preuve, et ne le prétendent d’ailleurs pas, qu’ils avaient l’obligation de se vêtir de la tenue obligatoire sur le lieu de travail ou dans l’entreprise lors de la prise de leurs fonctions.

Leur demande de la contrepartie du temps d’habillage et de déshabillage n’est pas justifiée.

La prime de douche est due en cas de travaux insalubres et salissants, et ce même si elle n’est pas effectivement prise par le salarié qui peut y prétendre.

Le principe d’un droit à la prime de douche n’étant pas contesté par la société Sita, qui sollicite sa fixation à 13 minutes, par application de l’article 5 de l’arrêté du 23 juillet 1947, le temps de douche sera fixé à un quart d’heure.

Ainsi, la demande ayant été formée le 8 décembre 2008, dans la limite de la prescription, à compter du 8 décembre 2003, et jusqu’au mois de septembre 2008 compris, la société Sita devra verser à chacun des intimés, à l’exception de M^me CF-CE (assistante d’exploitation, employée de gestion et d’administration) et de M^me A (assistante de fabrication), une prime de douche d’un montant équivalant à un quart d’heure par jour de travail au taux horaire normal de travail.

Sur la demande nouvelle en paiement de l’indemnité de salissure :

Cette indemnité est celle prévue par l’article 3-8 de la convention collective nationale des activités du déchet au bénéfice du salarié travaillant en contact direct avec les déchets et la demande concerne les chauffeurs qui ne perçoivent pas cette indemnité.

Les salariés soutiennent que cette indemnité, liée à la nature du travail accompli et compensant la sujétion permanente de l’emploi de nature salissante, n’a pas le même objet que l’indemnité de salissure, dont ils demandent la requalification, prévue dans l’accord d’entreprise du 4 mars 1999 dont le seul objet est d’indemniser le lavage des vêtements ; que les deux indemnités donc se cumulent.

La société Sita fait valoir, évoquant les rédactions successives des dispositions de la convention collective, l’antériorité de l’institution de l’indemnité de salissure par rapport à l’institution par le Code du travail et la définition du terme 'salissure', que l’indemnité de salissure prévue par la convention collective a le même objet que l’indemnité prévue par l’accord d’entreprise du 4 mars 1999 ; qu’elle ne peut s’appliquer qu’aux vêtements de travail, cette interprétation étant corroborée par la rédaction de l’avenant n°27 de la convention collective, la chronologie législative, réglementaire et conventionnelle.

L’article R.233-42, devenu l’article R.4323-95, du Code du travail oblige l’employeur à fournir gratuitement au salarié, et à la maintenir dans un état hygiénique satisfaisant par les entretiens, réparations et remplacements nécessaires, les vêtements de travail .

L’article 2-1-d du protocole d’accord du 4 mars 1999, dont la légalité n’est pas en cause, prévoit le versement d’une indemnité de salissure journalière, d’un montant de 7,79 francs (valeur 12/1998) aux agents dont il donne la liste et parmi lesquels figurent les conducteurs d’engins, à l’exception des salariés dont l’entretien des vêtements de travail est assuré par la société.

Les parties s’accordent sur le fait que ces dispositions ont pour objet l’entretien des vêtements du travail.

La convention collective nationale des activités du déchet de 1957, annulée et remplacée par la convention collective du 11 mai 2000, qui a pris effet à compter du lendemain de la parution de l’arrêté d’extension du 5 juillet 2001 la concernant, ne trouve pas à s’appliquer et ses dispositions, relatives à l’indemnité journalière de salissure bénéficiant à l’ensemble du personnel des emplois ouvriers, n’éclairent en tout cas pas la portée de l’article 3.8 de cette dernière convention.

Aux termes de cet article, 'L’indemnité de salissure est allouée aux personnels des niveaux I à IV effectuant un travail salissant en raison du contact direct avec les déchets. Le montant de cette indemnité horaire équivaut à 1,6% de la valeur mensuelle du point'.

Il résulte de ces dispositions que le fait générateur du droit à l’indemnité est le seul contact direct avec les déchets, sans qu’aucun lien ne soit établi avec l’obligation d’entretien des vêtements de travail qui est l’élément déterminant du droit à l’indemnité prévue par le protocole d’accord du 4 mars 1999.

Par avenant du 10 avril 2009, l’article 3-8 a été annulé et remplacé par les dispositions suivantes : 'une indemnité mensuelle de salissure de 32,90 euros est allouée aux personnels des niveaux I à IV qui effectuent un travail à caractère salissant en raison du contact direct avec les déchets. Elle indemnise les salariés de leurs frais supplémentaires d’entretien'.

Cependant, son article 5 fixant sa date d’entrée en vigueur le premier jour du mois civil suivant la publication de l’arrêté d’extension du journal officiel et cette publication n’étant pas encore intervenue, l’avenant n’est pas opposable aux salariés et se trouve sans portée en ce qui concerne les dispositions antérieures de l’article 3-8.

La société Sita soutient, subsidiairement, que relevant du département industrie où la collecte est totalement différente de celle effectuée au département collectivités locales en charge de la collecte des ordures ménagères au sein des communes, les chauffeurs, n’ayant jamais à toucher les déchets, ne sont pas en contact direct avec les déchets.

Les déchets industriels étant de trois sortes : déchets des activités de soins, déchets industriels dangereux, déchets industriels banals, il résulte de la documentation produite que le chauffeur agissant seul doit procéder à des manipulations des emballages des déchets des activités de soins et des colis déchets industriels dangereux pour procéder à des vérifications de conformité (mise à l’écart des emballages souillés, absence d’objet piquant et/ou tranchant dépassant des emballages, contrôle d’étanchéité et de fermeture), pour entreposer dans le camion les emballages, arrimer et caler les différents conditionnements, qu’exposé à des risques, il doit respecter des mesures particulières d’hygiène et de sécurité : concernant les déchets de soins, se laver les mains aussi souvent que possible, nettoyer et désinfecter le caisson du véhicule après chaque déchargement ; s’agissant des déchets industriels dangereux, porter d’une blouse et des lunettes de protection ; concernant les déchets industriels banals, porter un casque lors des opérations de bâchage et de débâchage des bennes et caissons.

De ces circonstances, résulte que le chauffeur est en contact direct avec les déchets, même s’il n’a pas à les toucher.

La demande en paiement de l’indemnité de salissure prévue par l’article 3-8 de la convention collective nationale des activités du déchet, pour la période non prescrite à compter du 8 décembre 2003, est dès lors bien fondée.

Sur la détermination de l’assiette de calcul des congés payés :

La rémunération servant de base au calcul de l’indemnité de congés payés est celle perçue par le salarié en contrepartie de son travail personnel, présentant un caractère obligatoire pour l’employeur et ne rémunérant pas à la fois les périodes de travail et de congés payés.

Si, répondant à ces conditions, elles n’indemnisent pas un risque exceptionnel, les primes et indemnités versées en complément du salaire sont prises en compte pour le calcul de l’indemnité de congés payés.

Sont exclues les sommes représentatives de frais professionnels perçues par le salarié, peu important leur montant forfaitairement fixé, si elles correspondent à des remboursements de frais réellement exposés.

Le protocole d’accord qui, définissant les dispositifs sociaux applicables au sein de l’Ile de France signé le 4 mars 1999 a pour objet d’uniformiser le système de rémunération à la suite de fusions absorptions par la société Sita de sociétés des systèmes de rémunération spécifiques, distingue, entre autres, les éléments de rémunérations (chapitre 1) des indemnités non imposables à caractère de remboursement de frais (chapitre 2).

L’article 1-6-c relatif à la compensation en matière de rémunération dispose que compte tenu de la suppression ou de la réduction des primes, des indemnités, des avantages et des usages liés à la tenue d’un poste ainsi que des pratiques antérieures spécifiques aux anciennes sociétés ou particulières à certaines catégories de personnel et compte tenu de leur substitution par le nouveau système de rémunération tel que défini en pages 9 ou 10,12,13,17,18 et 19, toute mise en oeuvre du nouveau système qui ferait apparaître que le principe énoncé, à savoir que pour 169 heures, personne ne doit gagner moins demain qu’aujourd’hui, n’est pas respecté, entraînerait pour la personne concernée une compensation indemnitaire, libellée en tant que telle sur le bulletin de paye du mois de juin et dont l’évolution serait identique à celle des appointements de base et telle que négociée avec les organisations syndicales dans le cadre de la négociation annuelle sur les salaires ;

Ces dispositions instituent une compensation indemnitaire destinée à maintenir, dans le cadre du nouveau système de rémunération, à chaque salarié son niveau de gains antérieur s’il n’était assuré par l’application du nouveau système de rémunération.

Il ne peut en être déduit que les partenaires sociaux ont entendu mettre en place 'un 1/10^e conventionnel’incluant les indemnités litigieuses auxquelles ils auraient reconnu un caractère de salaire, le '1/10^e’ évoqué par les intimés faisant référence à l’indemnité de congés payés qui n’est d’aucune manière abordée et les indemnités étant visées au chapitre 2 sous le titre, dépourvu d’ambiguïté quant à la qualification attribuée, mentionné page 17 'indemnités non imposables à caractère de remboursement de frais'.

Cependant, cette qualification attribuée par les partenaires sociaux aux indemnités ne liant pas le juge, il convient de se prononcer sur la nature des indemnités déterminant leur prise en considération ou leur exclusion de l’assiette des congés payés.

Selon l’article 3-11 de la convention collective du 11 mai 2000, l’ensemble du personnel bénéficie soit d’une prise en charge par l’employeur à hauteur de 50% de la carte 'orange’ ( loi du 4 août 1982), soit d’une indemnité mensuelle de 23 francs, pour le personne qui n’utilise pas les transports en commun, dans les limites géographiques définies par l’arrêté du 28 septembre 1948 modifié, soit une indemnité mensuelle de transport de 23 F, lorsque le domicile du salarié est distant de plus de 3 kilomètres du lieu de prise de service et que ce service dessert un ensemble de communes dont la population globale dépasse 50.000 habitants.

Le protocole du 4 mars 1999 prévoit à son article 2-1 -e que 'l’indemnité de transport est attribué à tout salarié dont l’horaire de service répond à l’une des conditions suivantes : – l’heure de prise de poste est fixée à 6 heures du matin ou avant 6 heures, – l’heure de fin de poste rend impossible l’utilisation des transports en commun’ , le montant journalier de l’indemnité variant selon l’éloignement du domicile du salarié par rapport au lieu de prise de service (zone 1, 7,35 frs, ou zone 2, 14,70 frs).

. L’accord du 29 septembre 2000, relatif à la réduction du temps de travail, a revalorisé le montant des indemnités prévues par le protocole du 4 mars 1999.

La société Sita produit une note de service de mars 2003, relative au remboursement de la carte orange, qui rappelle que la prise en charge par l’employeur de la moitié du prix des titres d’abonnement de transport en commun en Ile de France est subordonnée à la remise par le salarié du titre de transport sur lequel auront été portés ses noms et prénom et démontre par l’analyse de la situation d’un salarié et la production de coupon de 'carte orange’du non paiement certains mois de sa contribution à l’achat de la 'carte orange’ régularisé les mois suivants en cas de justification produite par le salarié.

Les intimés reconnaissant que la société Sita produit des éléments tendant à démontrer que les salariés empruntant les transports en commun seraient tenus de produire le justificatif de leur 'carte orange’ pour prétendre à la prise en charge par l’employeur de la moitié du prix d’achat, soutiennent qu’elle n’en fait pas de même pour les salariés n’utilisant pas les transports en commun en percevant l’indemnité de transport prévue par l’accord de 1999.

N’est donc en litige que l’indemnité prévue par cet accord, les intimés d’ailleurs sollicitant la confirmation du jugement, dont ils citent les motifs, qui ne s’est prononcé que sur cette indemnité.

Les intimés soutiennent que l’employeur rémunère une contrainte de l’emploi et non pas un frais lié à l’emploi, car si la contrainte notamment horaire disparaît, le salarié n’a plus droit à la prime alors même qu’il conserve en dehors des horaires prévus pour l’octroi de l’indemnité la dépense ; que l’indemnité est un complément de rémunération compensant des conditions particulières de travail visant donc à indemniser des sujétions liées à l’organisation du travail.

Ils reconnaissent ainsi une dépense engagée pour des frais de transport pour l’exercice de leurs fonctions.

Contrairement à ce qu’ils prétendent, une modification d’horaire de travail aurait pour effet non pas de les priver de l’indemnité perçue mais de leur ouvrir droit à une autre indemnité, telle la 'carte orange', substituée à celle perçue.

L’horaire de travail n’a donc d’incidence que sur la modalité de l’indemnisation du transport ; il ne constitue pas une contrainte créatrice du droit à l’indemnité de transport existant en toute hypothèse.

Ainsi, et tout emploi, sauf rare exception, obligeant un salarié à prendre un transport, l’indemnité de transport prévue par l’accord de 1999 ne peut être considérée comme une indemnité destinée à compenser une servitude particulière de l’emploi occupé.

Le caractère forfaitaire de l’indemnité ne privant pas l’indemnité de sa nature de remboursement de frais, l’existence de deux 'valeurs’ (zones), fonction de l’éloignement du domicile, loin de constituer un fait dont les salariés peuvent tirer argument, conforte au contraire la nature de remboursement de frais.

Correspondant à un remboursement de frais réellement exposés par les salariés, l’indemnité de transport, versée les seuls jours travaillés, n’a pas à être prise en considération pour la détermination de l’assiette des congés payés.

Le jugement qui en a décidé autrement sera donc infirmé.

Les conventions collectives et le protocole d’accord prévoient le versement aux salariés, selon la catégorie professionnelle à laquelle ils appartiennent et leurs conditions d’emploi, soit d’indemnités journalières de panier ou de casse-croûte, soit d’une indemnité forfaitaire de repas, soit le bénéfice de tickets restaurant.

Ne sont en cause dans la présente procédure que l’indemnité de casse-croûte et l’indemnité forfaitaire de repas.

L’indemnité de « casse-croûte » est accordée par la convention collective de 1957 aux ouvriers de toute catégorie qui effectuent leur service journalier en une seule séance, par la convention collective du 11 mai 2000 et par la protocole d’accord du 4 mars 1999 aux personnels des niveaux I à IV effectuant au moins 5 heures de travail quotidien en une seule séance.

Son montant est fixé par les conventions collectives de 1957 et de 2000 en un pourcentage de la valeur du point et, selon le protocole d’accord par référence à l’accord donné le 5 septembre 1985 par l’ACOSS au syndicat national des activités de déchets.

L’indemnité forfaitaire de repas, prévue par le protocole du 4 mars 1999, est versée aux personnels de conduite de la branche Entreprise qui de par leur activité itinérante ne peuvent se trouver en un même lieu fixe pour déjeuner et à tout ripeur et conducteur de bennes assurant des prestations de marchés d’après-midi effectuées après la fin du service matinal ainsi qu’à tout ripeur et chauffeur assurant des collectes d’encombrants nécessitant la prise d’un repas au cours de la journée. Elle peut être attribuée à certains salariés si les contraintes entraînées par certains événements inhabituels spécifiques et fortuits liés à l’activité professionnelle de l’agent nécessitent pour ce dernier la prise d’un repas au cours d’un service.

Les modalités de fixation de l’indemnité de casse-croûte et les conditions d’octroi de cette indemnité et de celles de l’indemnité de repas indépendantes de la prise effective du repas confèrent à ces indemnités le caractère de complément de salaire.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a décidé que les indemnités de casse-croûte et forfaitaire de repas devait être prises en considération pour la la détermination de l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés.

Selon les intimés seule M^me CF-CE bénéficie d’une prime de fin d’année.

Cette prime n’est pas contractuelle ni prévue par les dispositions conventionnelles.

Elle n’est fixe ni dans son montant, ni dans ses modalités de calcul. Son versement n’a pas un caractère obligatoire pour l’employeur qui fixe discrétionnairement les conditions d’attribution.

Elle n’entre donc pas dans l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés.

L’indemnité susvisée de salissure inhérente au travail des chauffeurs et non liée à une situation exceptionnelle doit être prise en compte dans la base de calcul de l’indemnité de congés payés.

En revanche n’étant pas la contrepartie du travail, la compensation financière du temps d’habillage et de déshabillage et l’indemnisation du temps de douche n’ont pas à être pris en compte.

Sur la demande de dommages et intérêts sur le fondement de l’article 1382 du code civil :

La demande de dommages et intérêts des salariés étant fondée sur l’article 1382 du Code civil, il appartient à chaque salarié d’apporter la preuve d’une faute commise à son égard par l’employeur, le préjudice personnel subi de ce fait et le lien de causalité entre la faute et le préjudice.

Les salariés qui ont laissé prescrire leurs demandes d’indemnité de congés payés ne peuvent invoquer aucun préjudice du fait d’une méconnaissance par l’employeur des règles applicables à la détermination de l’indemnité de congés payés pendant un nombre d’années supérieur à la période couverte par la prescription.

Une réclamation, avant la saisine du conseil de prud’hommes, individuelle des salariés adressée directement ou par l’intermédiaire des délégués syndicaux et/ou délégués du personnel à l’employeur n’est pas établie par les pièces du dossier, pas plus que la grève alléguée et contestée par l’employeur.

Il résulte des procès verbaux de réunion du comité d’établissement que lors de la réunion du 21 mars 2002 en réponse à M. Z, représentant syndical CGC et trésorier, qui disait que chaque salarié peut faire le calcul pour déterminer quel est le mode de calcul le plus favorable l’employeur a déclaré que la direction n’empêche personne d’effectuer ce calcul, lors de la réunion du comité d’établissement du 16 mai 2002 la discussion portait sur une résolution présentée par un délégué syndical aux fins de voir décider de soumettre au comité d’entreprise la question du calcul des congés payés, laquelle n’entre pas dans les attributions du comité d’entreprise qui en matière de congés payés est seulement consulté sur la période de congé payé fixée par l’employeur à défaut de convention ou d’accord collectif et, lors de la réunion du comité d’établissement du 25 juin 2002 l’employeur a voté contre la résolution présentée par le secrétaire du comité d’établissement à la réunion du 16 mai 2002 concernant les indemnités de congés payés et contenant un mandat donné par les ' élus ' à leur secrétaire pour ester en justice.

Ni ces circonstances ni la contestation par l’employeur de la compétence du comité d’entreprise pour discuter de l’assiette des congés payés, et son refus d’en discuter avec cette instance, ne sont de nature à établir une faute de l’employeur et à causer un préjudice personnel aux salariés.

Les intimés soutiennent que l’employeur a fait pression sur certains salariés les contraignant à signer un document dans lequel les salariés renonçaient à formuler toute réclamation relative à l’indemnité de congés payés.

Ils produisent un document dactylographié non daté et non signé par lequel leurs auteurs, non nommément désignés, en qualité de salariés de la société SITA Ile de France déclarent avoir pris connaissance d’une correspondance adressée en date du 4 novembre 2002 par l’inspecteur du travail des transports à leur employeur et faisant notamment état du ' non-respect des règles ' en matière d’indemnité de congés payes et qu’ils n’entendent formuler aucune réclamation à ce titre.

À supposer que ce document ait été rédigé et diffusé par la direction, ce que rien ne démontre, aucun des intimés n’est désigné comme ayant été victime des pressions alléguées et il n’est pas apporté la preuve que l’un d’entre eux a été sollicité par l’employeur ou un supérieur hiérarchique pour signer ledit document.

En cet état, le jugement qui a partiellement accueillie la demande sera infirmé et les intimés seront déboutés de leur demande.

Compte tenu de la demande de renvoyer les parties à un calcul amiable des sommes dues pour chacun de salariés, le jugement sera infirmé en ce qu’il a fait injonction à la société Sita de calculer l’indemnité de congés payés.

La société Sita supportera les dépens et devra verser à chacun des salariés la somme de 200 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

Statuant publiquement et réputé contradictoire,

CONSTATE l’interruption de l’instance à l’égard de M. L X, décédé le XXX,

DEBOUTE les salariés intimés de leur demande en paiement relative au temps d’habillage et de déshabillage,

CONDAMNE la société Sita à payer aux chauffeurs

— pour la période du 8 décembre 2003 au jusqu’au mois de septembre 2008 une prime de douche d’un montant équivalant à un quart d’heure par jour de travail au taux horaire normal de travail,

— pour la période à compter du 8 décembre 2003, l’indemnité de salissure prévue par l’article 3-8 de la convention collective nationale des activités du déchet,

INFIRME partiellement le jugement, en ce qu’il a décidé que l’indemnité de transport devait être intégrée dans l’assiette de calcul des congés payés et en ses dispositions relatives à l’injonction donnée à la société Sita de calculer l’indemnité de congés payés et aux dommages et intérêts accordés aux salariés,

Statuant à nouveau,

DIT que doit être prise en compte dans l’assiette de calcul des congés payés des chauffeurs l’indemnité de salissure prévue par l’article 3-8 de la convention collective nationale des activités du déchet,

DEBOUTE les salariés de leur demande de prise en compte dans l’assiette de calcul des congés payés de l’indemnité de transport, de la prime d’habillage et de déshabillage,

DEBOUTE M^me CF-CE de sa demande de prise en compte dans l’assiette de calcul des congés payés de la prime de fin d’année,

RENVOIE les parties à un calcul amiable des sommes dues pour chacun de salariés pour les périodes non prescrites et les périodes postérieures à la saisine du juge, d’une part, au titre du rappel d’indemnité de salissure visée à l’article 3-8 de la convention collective et pour la période du 8 décembre 2003 au jusqu’au mois de septembre 2008 au titre de la prime de douche, et d’autre part au titre du rappel de l’indemnité de congés payés en fonction de l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés selon la règle du dixième,

DIT que la société devra mentionner les sommes dues sur un bulletin de paie récapitulatif qu’elle remettra à chaque salarié concerné,

DEBOUTE les salariés de leur demande de dommages et intérêts,

CONDAMNE la société Sita aux dépens,

LA CONDAMNE à verser à chacun des salariés intimés la somme de 200 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

Arrêt prononcé et signé par Madame Colette SANT, présidente, et signé par Madame Hélène FOUGERAT, greffier présent lors du prononcé.

Le GREFFIER, La PRÉSIDENTE,