ARRÊT N°

R.G. : 12/01556

AD/EL

CONSEIL DE PRUD’HOMMES D’F

14 décembre 2011

Section: Commerce

Société C

C/

B

Société X

SAS E FRANCE SERVICES

SA A – VEOLIA ENVIRONNEMENT

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 14 JANVIER 2014

APPELANTE :

Société C venant aux droits de la société ASSYSTEM DATA 26

XXX

XXX

représentée par Maître Frédéric AKNIN de la SCP CAPSTAN AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS.

INTIMÉES :

Madame O B

Née le XXX à XXX

XXX

XXX

XXX

représentée par Maître Anne-France BREUILLOT de la SCP BREUILLOT & VARO, avocate au barreau de CARPENTRAS.

Société X

XXX

XXX

représentée par Maître RATHEAUX de la SCP CABINET RATHEAUX, avocat au barreau de LYON, plaidant par Maître Sophie BRANGIER-TIRONI, avocate au même barreau.

SAS E FRANCE SERVICES

XXX

XXX

XXX

représentée par Maître Diane MALLET-GRELLET de la SELAS BARTHELEMY et ASSOCIES, avocate au barreau de NIMES.

SA A – VEOLIA ENVIRONNEMENT

XXX

XXX

représentée par Maître RATHEAUX de la SCP CABINET RATHEAUX, avocat au barreau de LYON, plaidant par Maître Sophie BRANGIER-TIRONI, avocate au même barreau.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Gilles ROLLAND, Président,

Monsieur Philippe SOUBEYRAN, Conseiller,

Madame Anne DELIGNY, Vice-Présidente placée.

GREFFIER :

Madame Martine HAON, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision.

DÉBATS :

à l’audience publique du 12 Novembre 2013, où l’affaire a été mise en délibéré au 14 Janvier 2014.

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort, prononcé et signé par Monsieur Gilles ROLLAND, Président, publiquement, le 14 Janvier 2014, date indiquée à l’issue des débats.

FAITS – PROCEDURE – PRETENTIONS

Madame O B a été embauchée sous contrat de travail à durée indéterminée le 28 septembre 2006 par la société E France Service (E), en qualité de releveur de compteurs affectée au marché de relevé de compteurs électriques (attribué par ERDF) sur le secteur géographique d’F.

Le 1^er octobre 2007, la société E perdait le « marché de relevé de compteurs F » au profit de la société A qui en confiait le suivi à sa filiale X.

Le 14 novembre 2007, Madame B était licenciée pour motif économique par E les termes suivants :

« (') sachant que nous n’avons plus le marché sur lequel vous étiez affectée, nous sommes au regret de vous notifier votre licenciement pour motif économique lié à la suppression de votre poste de travail sur cette zone, le repreneur du marché n’ayant pas souhaité vous reprendre et les postes de reclassement proposés n’ayant pas retenu votre attention (') ».

Le 14 janvier 2008, considérant que son licenciement était intervenu en fraude de l’article L1224-1 du code du travail, Madame B saisissait le Conseil de prud’hommes d’F afin de faire constater :

— A titre principal : qu’elle est devenue salariée de la société X depuis le 1^er octobre 2007, sollicitant à cet égard notamment sa réintégration au sein de la société X, ainsi que divers indemnités et rappels de salaire ;

— A titre subsidiaire : l’absence de cause réelle et sérieuse de licenciement prononcé par la société E ainsi que divers indemnités et rappels de salaire.

Modifiant ses demandes initiales Madame B sollicitait également du Conseil la résiliation judiciaire de son contrat de travail.

La société C, successeur de X sur le marché depuis le 1^er octobre 2010, était mise en cause dans la procédure sur assignation de X.

Le 14 décembre 2011, le Conseil sans se prononcer sur la résiliation judiciaire prononçait la nullité du licenciement économique et :

— condamnait E à verser à la salariée :

* 150 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect de ses obligations contractuelles,

* 65,10 euros au titre des accessoires de salaire,

* 6,51 euros au titre des congés payés afférents,

— condamnait solidairement A et X à payer à la salariée

* 29.941 euros à titre de rappel de salaire pour la période du 14 novembre 2007 au 1^er octobre 2010, allocations chômage perçues déduites,

— ordonnait la remise des bulletins de paie correspondant ;

— ordonnait le remboursement par l’employeur des allocations chômage ;

— condamnait C au versement de 6.384,50 euros au titre de rappel de salaire du 1^er octobre 2010 au 14 décembre 2011 outre la remise des bulletins de paie correspondant ;

— condamnait solidairement E, A et X à payer à la salariée la somme de 500 euros en application de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— constatait que la moyenne des trois derniers mois de salaire s’élève à 1.998,26 euros ;

— déboutait les parties du surplus de leurs demandes.

En date respectivement du 6 et du 7 mars 2012, C puis Madame B relevaient appel de la décision.

Entre temps, le 1^er octobre 2010, le marché du relevé des compteurs d’F était confié à ASSYSTEMDATA (C) en lieu et place de X. C refusait de reprendre les salariés de X affectés à ce marché lesquels saisissaient alors en référé le Conseil de Prud’hommes d’F, qui par ordonnance du 20 décembre 2010 ordonnait à C de reprendre les salariés à compter du 1^er octobre 2010 et de poursuivre l’exécution des contrats de travail.

Le 7 mai 2013, la Cour d’Appel de céant, saisie par C, confirmait cette ordonnance.

Le 8 mars 2012, C demandait à Madame B de réintégrer son poste, ce que cette dernière refusait. La salariée était licenciée le 16 avril 2012 par C pour faute grave.

1) Demandes et prétentions de C, première appelante

Par conclusions développées oralement à l’audience, C sollicite à titre principal l’infirmation du jugement déféré et la condamnation de Madame B au paiement de la somme de 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

A titre principal, elle demande à la Cour de dire et juger qu’elle n’est pas l’employeur de Madame B et que seule X est tenu à une obligation de réintégration au profit de la salariée.

A titre subsidiaire, elle demande à la Cour de condamner X à la garantir de toutes condamnations au profit de Madame B.

Alors que dans ses conclusions devant la Cour, C demandait à titre infiniment subsidiaire, à ce que la régularité du licenciement de la salariée soit prononcée, il y a lieu de constater qu’à l’audience Madame B a déclaré avoir saisi le Conseil de Prud’hommes de cette demande afin de bénéficier d’un double degré de juridiction et demande ainsi à la Cour de ne pas statuer de ce chef.

C fait valoir en substance que :

— l’article L1224-1 du code du travail est inapplicable en l’espèce et elle n’est pas devenue l’employeur de Madame B ;

— l’obligation de réintégration en application de cet article appartient à l’employeur directement successif, c’est-à-dire X, peu important qu’elle ait perdu le marché en octobre 2010 ;

— E et C ne sont pas des employeurs successifs, que sont simplement le cédant, qui perd la qualité d’employeur, et le cessionnaire qui acquiert la qualité d’employeur parties à l’opération de transfert de l’entité économique autonome ;

— C n’a pas repris le marché à E mais à X ;

— la position du Conseil crée une grande insécurité juridique puisqu’il serait impossible de déterminer la date à laquelle on devrait remonter pour apprécier la validité d’une action en réintégration d’un salarié sur le fondement de l’article L1224-1 dans le cas des marchés de prestations de service en chaîne et permettrait à un salarié affecté sur une entité économique autonome et non repris par le cessionnaire fautif initial, d’être réintégré des années plus tard auprès d’un repreneur n°3, 5 ou 50 intervenant sur le même marché ;

— lors du second transfert, le 1^er octobre 2010, Madame B n’appartenait pas au marché repris par C et ne pouvait donc être transférée au visa de l’article L1224-1 ;

— à cette date, la salariée n’apparaissait pas dans la liste des salariés affectés au 'marché des compteurs d’F' communiquée par X ;

— depuis le 25 mai 2010, Madame B avait un autre emploi au sein de CBA informatique ;

— elle ne peut pas être traitée de la même façon que les salariés repris suite à l’ordonnance de référé du 20 décembre 2010 et dont la présence était certaine sur le marché au 1^er octobre 2010 ;

— elle ne peut, au mieux, qu’être indemnisée pour la perte d’une chance de voir son contrat de travail se poursuivre avec C ;

— l’appel en garantie à l’encontre de X soulevé subsidiairement s’explique par le comportement fautif de cette dernière qui l’avait informée de manière incomplète sur le nombre de salariés affectés au marché repris.

A titre infiniment subsidiaire, C demande à la Cour :

— de fixer la date de son refus de réintégrer la salariée au 24 juin 2011, date à laquelle cette dernière a été mise en cause pour la première fois par X ;

— de limiter le montant global de l’indemnisation aux salaires dont la salariée a été privée entre la date de son licenciement pour motif économique nul (soit le 14.11.2007) et la date de sa réintégration fixée par le Conseil de Prud’hommes au 14 décembre 2011, déduction faite des salaires perçus ;

— de limiter ainsi le montant de l’indemnisation à la seule charge de C aux salaires qu’elle aurait dû verser entre le 24 juin 2011 et le 14 décembre 2011, déduction faite des revenus professionnels perçus sur la même période par la salariée.

Sur le remboursement des allocations chômage, C explique que lorsque le licenciement est déclaré nul, sauf en raison de l’annulation du PSE, ce remboursement ne peut pas être ordonné, en tout état de cause, aucune allocation chômage n’a été versée à Madame B entre le 1^er octobre 2010 et le 14 décembre 2011.

2) Demandes et prétentions de Madame O B, seconde appelante

Par conclusions développées oralement, Madame B demande à la cour de :

— confirmer le jugement en ce qu’elle a dit dépourvu d’effet le licenciement prononcé par E ;

— dire et juger, qu’en l’absence de licenciement valable, et vu la demande de résiliation de son contrat de travail au 31 mai 2011 au torts des sociétés PROXISERVEINDEXEO subsidiairement et/ou solidairement C, le contrat de travail s’est poursuivi jusqu’à son licenciement par C ;

— constater que la salariée s’est tenue à la disposition de X, puis de C, jusqu’au 31 mai 2011 ;

— condamner la société X à lui payer les sommes suivantes :

* 67.990 euros à titre de rappel de salaire de base,

* 6.799 euros à titre de rappel de congés payés,

* 1.656,20 euros à titre de dommages et intérêts pour privation du véhicule de fonction,

* 3.074,97 euros à titre de dommages et intérêts pour non paiement de la part patronale des tickets restaurants,

* 5.250 euros à titre de dommages et intérêts pour non paiement des primes de part variable.

Subsidiairement, et dans l’hypothèse où la Cour ne ferait pas droit à la demande de rappel de salaire de Madame B :

— condamner X à lui payer une somme de 54.919,79 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice financier subi ;

— condamner la société INSEMIA à lui payer les sommes suivantes :

* 15.986,08 euros à titre de rappel de salaire de base,

* 1.598,61 euros à titre de rappel de congés payés correspondants,

* 378,56 euros à titre de dommages et intérêts pour la privation du véhicule de fonction,

* 1.352,21 euros à titre de dommages et intérêts pour non paiement de la part patronale des paniers repas,

* 1.200 euros à titre de dommages et intérêts pour non paiement des primes de part variable.

Subsidiairement, et dans l’hypothèse où la Cour ne ferait pas droit à la demande de rappel de salaire de Madame B :

— condamner C à payer à Madame O B une somme de 7.904,08 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice financier subi ;

— condamner solidairement les sociétés X et C au paiement d’une somme de 70.000 euros correspondant au préjudice moral subi par Madame O B ;

— ordonner, aux torts de l’employeur, la résiliation du contrat de travail de Madame B.

Subsidiairement,

— constater l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement de Madame O B prononcé par INSEMIA ;

— condamner la société INSEMIA, au besoin in solidum avec la société X, au paiement des sommes suivantes :

* 35.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en application de l’article L 1235-3 du code du travail,

* 1.977,39 euros à titre d’indemnité légale de licenciement,

* 3.996,52 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

* 399,65 euros au titre des congés payés correspondants,

* 94,64 euros au titre des avantages en nature véhicule liés au préavis,

* 338,05 euros au titre de l’indemnité compensatrice de la part patronale des paniers repas liée au préavis,

* 300 euros au titre des primes de part variable liées au prévis.

La salariée demande à la Cour de ne pas se prononcer sur cette demande dont est saisi le Conseil de Prud’hommes pour lui permettre de bénéficier d’un double degré de juridiction.

A titre infiniment subsidiaire, voir condamner la société E à lui payer une somme de 50.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Voir condamner en tout état de cause la société E à lui payer les sommes suivantes :

* 5.800,30 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires,

* 580,03 euros au titre des congés payés correspondants,

* 2.945,66 euros (2.677,87 euros majorées à 10%) à titre de dommages et intérêts pour repos compensateurs non pris,

* 284,22 euros de dommages et intérêt au titre des accessoires de salaire non acquittés en septembre et octobre 2007,

* 28,42 euros de dommages et intérêt au titre des congés payés correspondants,

* 3.500 euros de dommages et intérêt pour non respect par l’employeur de ses obligations contractuelles,

— constater que le salaire doit être de 1.998,26 euros au 30 septembre 2010 ;

— confirmer et ordonner le remboursement à PÔLE EMPLOI par les sociétés défenderesses des allocations chômages perçues par Madame B, au titre des dispositions de l’article L 1235-4 et R 1235-1 du code du travail ;

— ordonner sous astreinte la remise par les sociétés défenderesses des bulletins de salaire correspondants aux règlements sollicités (en cas de rattrapage salaire et non de dommages et intérêts).

Voir condamner in solidum les sociétés A, X et E France au paiement d’une somme de 4.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Les voir condamner aux entiers dépens.

Concernant l’application de l’article L 1224-1 du code du travail elle expose que cet article doit s’apprécier au regard de la jurisprudence communautaire et de la directive 2001/23/0E du Conseil du 12 mars 2001 sur le transfert d’entreprise et qu’ainsi, en substance :

— le transfert doit porter sur une entité économique organisée de manière stable, dont l’activité ne se borne pas à l’exécution d’un ouvrage déterminé, comme la simple reprise d’un chantier ;

— l’entité économique se définit comme un ensemble organisé de personnes et d’éléments corporels et incorporels permettant l’exercice d’une activité économique qui poursuit un objectif propre ;

— les relations contractuelles directes entre le cédant et le cessionnaire ne sont pas nécessaires ;

— dans le cas d’un marché de service, la circonstance que les éléments corporels repris par le nouvel entrepreneur n’appartiennent pas à son prédécesseur mais soient mis à disposition par le donneur d’ordre n’exclut pas l’existence d’un transfert d’entreprise ;

— en l’espèce, la perte du marché par E au profit de X et par la suite par X au profit de C s’est accompagnée d’un transfert d’une entité économique autonome qui a conservé son identité ;

— l’ensemble constitué des salariés d’E et par la suite de X organisés en équipe travaillant à l’activité de relèvement de compteur pour le compte d’EDF sur le secteur d’F, en utilisant pour ce faire les fichiers de clients fournis par EDF et un matériel spécifique, peut être qualifié d’entité économique ;

— dès lors que son licenciement par E est sans effet, elle était toujours salariée d’X, qu’elle ait ou non figurée dans les effectifs 'officiels’ ;

— dans la mesure où le contrat de travail n’a jamais été rompu et où Madame B est restée à la disposition de son employeur jusqu’au 31 mai 2011, elle aurait du percevoir les salaires et éléments de salaires qui ont couru à partir du mois de novembre 2007 (octobre 2007 ayant été partiellement payé par E) ;

— C devra supporter le paiement des salaires et éléments de salaire, avantages en nature, couru du 1^er octobre 2010 au 31 mai 2011 (date à laquelle Madame O B a cessé de se tenir à la disposition de l’employeur) ;

— le salaire de base qui doit être pris en compte est celui de Monsieur B qui a été transféré d’une structure à une autre ;

— il doit être tenu compte des avantages perçus par les salariés de sociétés successives (véhicule de fonction, tickets restaurants, primes variables) ;

— aucune disposition légale ne permet de déduire des rappels de salaire les sommes perçues à d’autres titres pendant la période litigieuse ;

— subsidiairement, à défaut de rappel de salaire il lui est dû des dommages et intérêts pour réparation du préjudice subi puisque pendant la période considérée, elle a perdu des droits pour sa retraite concernant sa cotisation auprès de la CRAM et de caisses de retraite complémentaires, des droits à l’assurance chômage, la chance de pouvoir effectuer un investissement immobilier.

Sur la demande de résiliation judiciaire, Madame B explique que :

— cette dernière est intervenue avant le prononcé du licenciement et n’est donc pas sans objet ;

— si par le jeu de l’article L 1224-1 du code du travail, des manquements imputables au premier employeur se perpétuent avec le repreneur, l’action du salarié doit être dirigée contre le cessionnaire, à charge pour ce dernier de se retourner contre les employeurs précédents successifs responsables de la situation ;

— X puis C ont gravement manqué à leurs obligations en refusant de poursuivre l’exécution du contrat de travail de Madame B alors que celle-ci est restée à leur disposition n’acceptant que des emplois précaires ;

— ces sociétés ne peuvent s’exonérer de toute responsabilité au motif qu’elles ont respecté les différentes décisions de justices intervenues alors que l’article L 1224-1 est d’ordre public.

Concernant le préjudice moral résultant des refus, par X et C, de poursuivre l’exécution du contrat de travail, elle explique que :

— X est restée 3 ans sans fournir de travail ni payer de salaire ;

— pour pouvoir rester à la disposition d’X, elle ne s’est pas investie comme elle l’aurait pu pour obtenir plus tôt un travail à durée indéterminée ;

— dans la même période, X a refusé le transfert du contrat de travail de son époux ; ce dernier est resté plusieurs mois sans salaire et le couple a vécu dans l’incertitude et la précarité et a dû abandonner tous ses projets à long terme ;

— lorsqu’elle a perdu le marché, X n’a pas fait le nécessaire auprès du repreneur, C, pour permettre la reprise de son contrat de travail.

Concernant les demandes subsidiaires contre la société E, la Cour précise qu’à l’audience et comme conséquence à l’acquiescement par X de l’application de l’article L 1224-1 du code du travail, Madame B abandonne toute demande relative au licenciement prononcé le 14 novembre 2011. Seules sont maintenues les demandes relatives aux heures supplémentaires au titre desquelles elle explique que :

— la réalité des heures supplémentaires résulte notamment des témoignages qui attestent du caractère trop chargé des tournées qui empêchait qu’elles soient achevées en 7 heures par jour ;

— le successeur, X, a embauché 15 salariés pour effectuer le travail des 10 salariés d’E et ces salariés, quant à eux, effectuaient des heures supplémentaires ;

— avant la délégation du marché, les tâches effectuées par les agents d’EDF pendant leur 8 heures de travail quotidien (contre 7 pour les salariés d’E) étaient les mêmes, à l’exception des temps d’habillage et de déshabillage ;

— le salarié d’E devait se rendre au moins une fois par jour dans les locaux de EDF pour procéder aux opérations de chargements et/ou déchargements des circuits, à l’établissement écrit des rapports et des fiches de dysfonctionnements, aux comptes rendus oraux, aux prises des effets nécessaires du matériel (clé, badges, codes pour tel ou tel circuit), aux vérifications des consignes, aux préparations du cursus de la journée de relève ;

— les heures passées en réunion doivent être comptabilisées ainsi que les repasses physiques effectuées chaque jour et le phoning effectué le soir à son domicile.

3) Demandes et prétentions des sociétés X ET A, intimées

Par conclusions développées oralement, les sociétés X et A demandent à la cour de :

— mettre hors de cause la société A ;

— prendre acte que X reconnaît l’application de l’article L 1224-1 du Code du travail a’ la perte du marché confié par ERDF sur la période du 1^er octobre 2007 au 30 septembre 2010 ;

— réduire les salaires dus à Madame B entre le 1^er novembre 2007 et le 30 septembre 2010 à de plus justes proportions ;

— condamner O B à rembourser la somme de 10.527,73 euros bruts ;

— réduire la somme due au titre de la part patronale des tickets restaurant non perçus entre le 1^er novembre 2007 et le 30 septembre 2010 à de plus justes proportions ;

— débouter Madame B de sa demande de dommages et intérêts au titre de la part patronale des droits a’ retraite et des prestations sociales pour la période correspondante ;

— débouter la même de sa demande de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant du non respect par X de ses obligations le’gales en matie’re de fourniture de travail et de paiement des salaires ;

— débouter la même de sa demande de dommages et intérêts pour absence d’intervention auprés du repreneur au moment de la perte du marché ;

— constater que depuis le 1^er octobre 2010 C est devenu l’employeur de Madame B ;

— ordonner la poursuite du contrat de travail auprès de C depuis le ler octobre 2010 ;

— constater qu’aucun manquement n’a été commis à l’encontre de la salariée et ainsi à titre principal, débouter cette dernière de sa demande de re’siliation judiciaire à ses torts et des demandes subséquentes.

A titre subsidiaire :

— fixer la date de la réalisation judiciaire au 16 avril 2012 ;

— prendre acte qu’à cette date, C est l’employeur de Madame B depuis le 1^er octobre 2010 ;

— imputer l’ensemble des conséquences de la résiliation judiciaire à C.

A titre infiniment subsidiaire :

— condamner solidairement A, X et C ;

— réduire l’indemnité de licenciement à 1.574 euros ;

— réduire l’indemnité compensatrice de préavis à 2.861,84 euros bruts ;

— réduire les dommages et intérêts dus à Madame B au minimum légal ;

— débouter Madame B de sa demande d’avantage en nature véhicule et de la part patronale des paniers repas liées au préavis, déjà inclus dans la base de calcul de l’indemnité compensatrice de préavis ;

— débouter Madame B de sa demande au titre de la prime variable ;

— condamner Madame B à verser à A et à X la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

— condamner E et Madame O B aux entiers dépens.

Concernant l’article L 1224-1 du code du travail, elles rappellent que dans une affaire similaire opposant un salarié protégé, Monsieur B, époux de l’appelante, aux sociétés E, A et X, la Cour administrative d’appel de Lyon avait, le 26 octobre 2010, statué en faveur de l’application de cet article au transfert du marché entre les différentes sociétés.

Elles soulignent qu’au vu de l’ensemble des rebondissements judiciaires, l’application de cette disposition ne constituait pas une évidence.

X a pu légitimement penser, jusqu’au 8 novembre 2010, date de notification de l’arrêt de la Cour Administrative d’Appel de LYON, que les conditions d’application de l’article L 1224-1 ne trouvaient pas à s’appliquer et qu’elles n’avaient donc aucune obligation quant à la reprise du personnel de la société E.

La décision de la Cour Administrative d’Appel ne peut plus être contestée, c’est pourquoi, Madame B étant affectée au même marché que Monsieur B, les sociétés A et X ne peuvent que reconnaître l’application de l’article L 1224-1 à la perte du marché par la société E au profit de X et A.

Elles ajoutent que :

— Madame B doit être considérée comme ayant fait partie des effectifs de X d’octobre 2007 à septembre 2010, puis de C, à compter du 1^er octobre 2010 jusqu’au 16 avril 2012, date de son licenciement pour faute grave ;

— elles n’ont pu informer C de l’existence du contrat de travail de la salariée car la décision définitive reconnaissant l’application de l’article L 1224-1 du Code du travail n’est intervenue que le 8 novembre 2010 ;

— C qui soutient, pour écarter l’application de l’article L 1224-1, que le contrat de travail de Madame B n’était pas 'en cours d’exécution au 31 octobre 2010 ', ajoute une condition à l’article L 1224-1 qui vise tous les 'contrats en cours’ et non pas seulement 'les contrats en cours d 'exécution’ ;

— le contrat de travail de Madame B était toujours en cours au 1^er octobre 2010 et aurait du être transféré à C qui sera déboutée de sa demande tentant à dire qu’elle n’a jamais pas été l’employeur de Madame B.

Concernant la demande de résiliation judiciaire, les intimées exposent que :

— cette nouvelle demande est justifiée, non pas par un manquement fautif des sociétés mais par le fait que la salariée a retrouve’ un nouvel emploi et qu’elle ne souhaite donc plus être réintégrée ;

— elles n’ont commis aucun manquement à son égard ;

— ce n’est que le 8 novembre 2010 que la question de l’application de l’article L 1224-1 a été définitivement tranchée ;

— avant cette date, aucune obligation ne reposait sur X et A de fournir du travail à Madame B et de lui verser une rémunération correspondante dans la mesure ou’ le Conseil de prud’hommes et le Tribunal Administratif de CLERMONT FERRAND saisies d’affaires similaires concernant d’autres salariés d’E avaient jusque là considéré que l’article L 1224-1 du Code du travail ne s’appliquait pas ;

— le 1^er octobre 2010, X perdait le marché de relève de compteurs au profit de C ;

— X ne pouvait donc plus proposer à Madame B le poste de releveur de compteur à F et donc la réintégrer. C’est la raison pour laquelle, A et X ont immédiatement mis en cause C afin qu’elle assure l’éventuelle réintégration de Madame B ;

— ce n’est qu’en décembre 2010 que le Conseil de Prud’hommes saisi par les salariés non repris de C a statué en faveur de l’application de l’article L 1224-1 du Code du travail au transfert du marché de X à C. Le contrat de travail de la salariée était donc transféré à C le 1^er octobre 2010 ;

— Madame B ne s’est pas tenue à la disposition de A, X et C ;

— à la date à laquelle Madame B a pris la décision de solliciter la résiliation judiciaire (juin 2011) elle n’était plus salariée de X, son contrat de travail ayant été transféré à C depuis le mois de novembre 2010 et en outre, les sociétés X et A avaient déjà accepté de lui verser le salaire au visa des décisions judiciaires rendues ;

— A titre subsidiaire, si la Cour venait à faire droit à la demande de résiliation judiciaire de Madame B, les sociétés A/X et C devraient être condamnées solidairement.

Concernant les salaires et avantage en nature véhicule, elles expliquent que :

— la salariée prend comme base de calcul les salaires et avantage perçus par son époux, Monsieur B durant toute la période ;

— ce raisonnement doit être écarté dans la mesure où Monsieur B a bénéficié d’une augmentation individuelle de salaire ;

— si Madame B avait été transférée au sein de X, elle aurait perçu entre le 1^er novembre 2007 et le 30 septembre 2010, la somme de 49.674,20 euros bruts ;

— sur la période, Madame B a perçu différentes sommes (salaire, chômage, formation…) pour un montant global de 42.217,59 euros bruts ;

— la salariée ne peut pas cumuler son salaire au sein de X avec les autres sources de revenus ;

— la société X a déjà versé à la salariée la somme brute de 17.984,34 euros, ce qui justifie la demande de remboursement du différentiel.

Sur la part patronale des tickets restaurant les intimées soulignent que :

— il convient de tenir compte du montant exact des tickets restaurant en fonction des périodes considérées et des congés durant lesquelles la salariée n’aurait pas pu percevoir de tickets restaurant ; au titre de ses différents emplois exercés pendant cette période, elle a également perçu des avantages en nature.

Sur la prime de part variable, elles exposent et font valoir que :

— le contrat de travail signé en septembre 2006 entre E et Madame B et transféré à X ne prévoit pas le versement d’une telle prime ;

— tous les salariés embauchés par X en 2007 lors de la reprise du marché, n’en ont pas bénéficié dès lors que les objectifs fixés en termes de nombre de compteurs relevés n’étaient pas atteints ;

— par conséquent, Madame B ne peut pas solliciter la réparation d’un préjudice qui n’est qu’hypothétique.

Sur le préjudice allégué en terme de droits à la retraite et de prestations sociales, les intimées expliquent que :

— le taux sollicité et qui devrait être appliqué au salaire (14.40%) n’est pas explicité ; la base de calcul est erronée puisqu’au mieux le salaire qui aurait dû lui être versé s’élève à la somme de 7.456,61 euros ;

— la demande de Madame B consistant en la condamnation de X et A à lui verser directement l’équivalent du montant des charges patronales revient à créer une différence de traitement avec les autres salariés qui ont réellement travaillé et qui n’ont pas perçu une telle somme puisque les charges patronales ne sont jamais directement versées au salarié ;

— les périodes de chômage sont prises en compte dans l’ouverture du droit à pension retraite et ainsi Madame B n’a subi aucun préjudice en termes de trimestres cotisés ;

— faire droit à la demande de la salariée reviendrait à lui permettre de cumuler les trimestres acquis du fait de sa période de chômage ou de ses différents emplois et les trimestres qui auraient dû être travaillés au sein de X.

Concernant le montant de la pension allouée lors de son départ en retraite et dont Madame B allègue la réduction, les intimées rappellent que :

— le salaire pris en compte pour déterminer le montant de la pension, est calculé sur les années les plus avantageuses pour l’assuré ;

— le nombre d’années à retenir est de 25 ans, or, Madame B est seulement âgée de 31 ans et l’âge de départ à la retraite est de 62 ans et ne devrait cesser d’augmenter.

Quant aux droits à retraite complémentaire, les sociétés X et A expliquent que les régimes AGIRC et ARRCO ont convenu que les demandeurs d’emploi indemnisés bénéficient des droits à retraite en contrepartie des cotisations versées par le Fonds Paritaire d’intervention et calculées sur la base du salaire journalier de référence (SIR) de sorte que les périodes au cours desquelles Madame B a été au chômage lui ont nécessairement ouverts des droits à retraite complémentaire.

S’agissant du préjudice moral allégué par la salariée, les intimées soulignent que :

— au jour de son licenciement par E, Madame B n’avait qu’un an d’ancienneté et était âgée de 28 ans, la demande formulée est démesurée ;

— si X est restée 3 ans sans lui fournir de travail ni payer de salaire, c’est uniquement parce que l’application de l’article L1224-1 a été des plus incertaines jusqu’en novembre 2010 ;

— lors de la perte du marché par X au profit de C au 1^er octobre 2010, elles n’avaient pas encore connaissance de l’arrêt de la Cour Administrative d’Appel de LYON du 26 octobre 2010 notifié le 8 novembre 2010 ;

— le 3 février 2011, elles ont sollicité l’intervention forcée de C dans le litige les opposant à Madame B ;

— son époux, Monsieur B n’a jamais cessé de faire partie de la société IDEXEO et la société a tout fait pour ne pas mettre le salarié en difficulté dans l’attente de connaître la position définitive des tribunaux sur l’application de l’article L 1224-1.

4) Demandes et prétentions de la société E, intimée

Par conclusions développées, E sollicite le débouté des demandes de Madame et sa condamnation au paiement de la somme de 3.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle argue de la nécessité dans laquelle elle s’est trouvée de licencier la salariée.

S’agissant des heures supplémentaires, la société explique que :

— la salariée ne fournit aucun élément pour étayer sa demande (tableau dactylographié sans mention des heures de prise de poste et de fin de journée, les heures de pause et de trajet ne sont pas déduites, les témoignages sont partiaux) ;

— ses demandes présentent des incohérences :

elle ne peut comparer sa situation avec celle des agents EDF, les tâches n’étant pas les mêmes (affichage du mobilier urbain, tâche commerciale…) ;

les salariés ne sont pas tenus de se rendre au centre EDF quotidiennement mais 2 à 3 fois par semaine puisqu’ils chargent les programmations de relève quotidienne sur chaque TSP mis à leur disposition ;

les temps de trajet doivent être décomptés ;

la salariée ne déduit pas les congés payés et jours fériés qui excluent l’application d’heures supplémentaires et tend à comptabiliser les heures supplémentaires à la journée et non à la semaine ;

Les heures de repasse ne sont pas justifiées.

MOTIFS

Sur la mise hors de cause de la société A :

Madame B qui avait initialement mis en cause la société A déclare à l’audience abandonner toute demande à son encontre, seule demeurant à la cause la filiale X contre laquelle sont dirigées les demandes initialement dirigées contre les deux sociétés.

Cette décision est acceptée par l’ensemble des parties.

Il y a lieu de prendre acte de cette déclaration pour mettre hors de cause la société A.

Sur l’application des dispositions de l’article L 1224-1 du code du travail :

Concernant le transfert de marché intervenu le 1^er octobre 2007 entre E et X :

X acquiesce sans réserve à la décision devenue définitive de la cour administrative d’appel qui, le 26 octobre 2010, statuait en faveur de l’application de l’article L 1224-1 du code du travail au transfert de E à X et en date du 1^er octobre 2007 de la branche d’activité de relevé des compteurs EDF Gaz de France pour le secteur F Grand Delta.

Dès lors elle accepte également sans réserve que Madame Z, initialement affectée au marché, bénéficie des effets de cette disposition. Il est pris acte de cette déclaration.

Concernant le transfert de marché intervenu le 1^er octobre 2010 entre X et C :

Il est constant que depuis le 1^er octobre 2010, X, titulaire depuis le 1^er octobre 2007 du marché des relevés des compteurs ne l’est plus, EDF, donneur d’ordre ayant choisi pour la remplacer la société ASSYSTEM aux droits de laquelle s’est substituée C.

Il est également constant qu’à la suite de ce second changement de prestataire, C refusait de poursuivre les contrats de travail de plusieurs salariés recrutés par X pour exercer les fonctions de « releveurs » dans le cadre de l’exécution du marché qui lui avait été attribué le 1^er octobre 2007.

Madame B licenciée par E le 14 novembre 2011 ne figurait pas sur la liste des salariés communiquée par X à C et que cette dernière refusait de reprendre.

Les salariés évincés saisissaient alors la formation de référé du conseil de prud’hommes d’F qui, le 20 décembre 2010, ordonnait à C de reprendre les salariés et de poursuivre l’application des contrats et de leur régler leurs salaires à compter du 1^er octobre 2010.

Par décision du 7 mai 2013, la cour d’appel de séant, saisie par C confirmait l’ordonnance au visa de l’arti cle L 1224-1 du code du travail.

Sans contester cette décision devenue définitive, C soutient que celle-ci ne peut être étendue à la situation de Madame B puisque dans ce seul cas d’espèce, l’article L 1224-1 ne peut s’appliquer.

Elle fait valoir que l’obligation de réintégration instaurée par cet article ne pèse que sur les employeurs successifs, parties à l’opération de transfert ; or, en l’espèce, seule X a directement succédé à E, peu important que celle-là ait elle même perdu le marché de releveur F en octobre 2010.

Elle explique également qu’au moment du second transfert, le 1^er octobre 2010, Madame B n’était pas affectée sur le marché transféré puisqu’elle n’y travaillait pas.

La Cour précise à titre liminaire que l’application de l’article L 1224-1 du code du travail dans le transfert du marché intervenu entre E et X le 1^er octobre 2007 ne peut plus être discutée, de sorte que le licenciement de Madame B (dont l’affectation initiale sur le marché transféré n’est pas contestée), prononcé le 14 novembre 2007 par E, au seul motif que X refusait de reprendre la salariée, se trouve privé d’effet.

Il en résulte tout naturellement que Madame B doit être considérée comme étant employée de la société X dès la date du premier transfert du 1^er octobre 2007, ce que cette entreprise ne conteste plus.

Faute de rupture efficace du contrat de travail avant le second transfert du marché du 1^er octobre 2010, il doit être considéré qu’à cette date et dans les termes de l’article L 1224-1 du code du travail et au vu du lien étroit instauré par le texte entre le salarié et l’entité économique, le contrat de travail de Madame B était toujours en cours.

Il importe peu qu’au jour du second transfert Madame B n’exerce aucune activité au sein d’X. Il ne peut en effet être ajouté au texte une condition supplémentaire et soumettre son application à l’existence d’un travail effectif, ce qui reviendrait à nier la protection légale à tous les salariés dont le contrat de travail est simplement suspendu au moment du transfert.

Il ne saurait non plus faire utilement référence à certains accords collectifs (secteur de la propreté, secteur professionnel du transport routier de voyageurs…) qui imposent des conditions de présence effective du salarié pour permettre l’application de la garantie d’emploi qu’ils instaurent, cette garantie d’emploi de source conventionnelle n’étant en aucun cas exclusive de l’application de l’article L 1224-1 du code du travail soumis quant à lui à des dispositions qui lui sont propres.

La Cour relève sur ce point qu’il n’est soulevé aucune disposition particulière de la convention collective du personnel des entreprises prestataires de service applicable en l’espèce.

Au surplus, il ne saurait être tiré de la circonstance qu’après son licenciement Madame B ait exercé des activités professionnelles auprès d’entreprises tiers, une volonté délibérée de démissionner, qui ne se présume pas, ou de ne plus rester à la disposition des entreprises successives, puisque privée de salaires de la part de ces dernières, elle était contrainte de rechercher des nouvelles sources de revenus.

Il est également indifférent que X ait occulté, peu en important les raisons, le lien contractuel qui la liait à Madame B au moment de la rétrocession du marché, puisque le contrat de travail de la salariée était poursuivi de plein droit, par le seul effet de la loi, sans qu’il soit nécessaire de procéder à une notification particulière.

Le fait que les sociétés E et C n’aient aucun lien entre elles, qu’elles soient tiers, est sans incidence puisqu’il est désormais acquis que l’article L 1224-1 du code du travail s’applique même en l’absence d’un lien de droit entre les employeurs successifs.

La sécurité juridique arguée par C ne peut faire obstacle aux effets juridiques attachés à un licenciement dénué d’effet ni encore à l’application d’un texte d’ordre public dont la rédaction univoque interdit toute tentative d’interprétation par le juge.

Il résulte de tout ce qui précède que les dispositions de l’article L 1224-1 du code du travail sont sans conteste applicables à l’espèce, tant lors du premier transfert de l’entité économique, le 1^er octobre 2007 que lors du second transfert du 1^er octobre 2010.

Madame B doit être considérée comme ayant fait partie des effectifs de la société X, du 1^er octobre 2007 au 30 septembre 2010, puis de la société C du 1^er octobre 2010 au 16 avril 2012, date de son licenciement par cette dernière.

Les différentes demandes présentées devant la Cour seront examinées à l’éclairage des conclusions qui précédent.

Sur la demande de rappel de salaires et des avantages en nature véhicule :

Pour la période du 1^er octobre 2007 au 30 septembre 2010 :

Il est acquis que lorsque le salarié, évincé en violation des dispositions de l’article L1224-1 du code du travail, demande sa réintégration, il doit lui être versé les salaires perdus depuis la date de son transfert.

Il n’est pas discuté que Madame B a demandé sa réintégration par la voie judiciaire.

Elle forme ainsi à titre principal à l’encontre de X une demande de paiement de salaires à hauteur de 67.990 euros outre 6.799 euros au titre des congés payés afférents et prend comme base de calcul les salaires perçus par son époux Monsieur S-T B au sein de la société X depuis la date de son entrée en fonction dans cette entreprise, en novembre 2007.

Sans contester dans le principe le droit de la salariée, X fait valoir qu’il doit être appliqué le salaire qu’elle percevait au sein de E le 31 septembre 2007.

S’il est vrai que sur le fondement de l’article L1224-1, les contrats transférés se poursuivent avec le cessionnaire aux conditions en vigueur au jour du changement d’employeur, cette disposition n’exonère pas le nouvel employeur du respect des minima salariaux.

Or, la Cour constate que la base salariale retenue par X dans ses calculs est inférieure, y compris après application du taux d’augmentation générale des salaires intervenus dans l’entreprise, tant au SMIC qu’au minimum conventionnel garanti visé à la convention collective nationale pour les employés de niveau 1 coefficient 140.

S’il est également vrai que Madame B ne peut prétendre aux augmentations individuelles dont a bénéficié son époux, elle est toutefois en droit de percevoir le même salaire de base que celui qu’il percevait à l’origine, au moment du transfert, puisque les deux salariés occupaient le même poste de releveur échelon 1 coefficient 140.

Il ressort de la pièce 25 communiquée par X, que celle-ci versait à Monsieur B, du 1^er novembre au 31 novembre 2007, un salaire brute de 1.838,21 euros.

Ce salaire sera ainsi retenu pour évaluer les sommes allouées à l’appelante. Il sera également fait application des augmentations générales de salaire intervenues au sein de l’entreprise et précisées par cette dernière.

Ainsi les salaires qu’aurait dû percevoir Madame B devront-ils être calculés comme suit :

* du 1^er novembre 2007 (terme sollicité par la salariée) à juin 2009 :

1.838,21 euros x 20 mois = 36.764,20 euros,

* de juillet à septembre 2009 (augmentation de 1%) :

1.838,21 euros x 1 % x 3 mois = 5.569,77 euros,

* d’octobre 2009 à juin 2010 ( augmentation de 0,70 %) :

1.856,59 euros x 0,70 % x 9 mois = 16.826,29 euros,

* de juillet à septembre 2010 : augmentation de 1,60 % :

1.869,78 x 1,60% x 3 mois = 5.699 euros,

soit un total de 64.859,26 euros.

A ce salaire de base s’ajoutent des primes de panier, qui bien que non réclamées par la salariée, sont proposées par X qui reconnaît en être débitrice, et un avantage en nature véhicule dont le montant, justement estimé par X, représente une somme globale de 3.805,20 euros.

Par conséquent, si Madame B avait été normalement transférée au sein de X elle aurait perçu entre le 1^er novembre 2007 et le 30 septembre 2010 la somme brute de 64.859,26 euros + 3.805,20 euros = 68.664,46 euros.

Madame B soutient qu’aucun fondement juridique ne permet de déduire de cette somme les sommes perçues pendant la même période par d’autre voies ; ce raisonnement consiste à nier le principe général de l’enrichissement sans cause qui sera appliqué en l’espèce et qui conduira la Cour à opérer cette déduction.

Pendant la période litigieuse, X soutient que Madame B a perçu des revenus globaux bruts de 42.217,59 euros, ce qui n’est pas discuté par la salariée.

Il en ressort une somme due de 68.664,46 euros ' 42.217,59 euros = 26.446,87 euros outre 2.644,69 euros de congés payés (soit 29.091,56 euros).

Il n’est pas contesté que X a d’ores et déjà versé à la salariée, le 21 mars 2012, la somme nette de 14.106,93 euros correspondant à une somme brute de 17. 984,34 euros.

Il reste donc dû la somme brute de 11.107,22 euros (29.091,56 ' 17.984,34) à la charge de X outre 1 .110,72 euros au titre des congés payés afférents.

Pour la période du 1^er octobre 2010 au 31 mai 2011 :

Madame B explique qu’elle cessait de se tenir à la disposition de son nouvel employeur C le 31 mai 2011 (page 18 de ses écritures) et réclame ainsi à cette dernière le paiement des rappels de salaire du 1^er octobre 2010 au 31 mai 2011.

Il sera fait application des principes ci avant dégagés pour mettre à la charge de la société C le paiement des salaires que Madame B aurait dû percevoir pendant cette période et pour procéder à l’évaluation de cette somme.

Il est rappelé qu’en vertu des dispositions de l’article L 1224-1 du code du travail, le nouvel employeur est tenu par les éléments contractuels du contrat transféré et doit ainsi garantir au salarié le même salaire que celui précédemment perçu.

Or, il a été démontré qu’au mois de septembre 2010, Madame B aurait dû percevoir de la part de X un salaire mensuel de 1.899,69 euros outre l’avantage en nature véhicule et la prime de panier pour un montant mensuel de 108,71 euros (61,40 euros de prime de panier et 47,32 euros d’avantage en nature véhicule), soit une somme globale mensuelle de 2008,40 euros.

Ainsi, pour la période litigieuse, la somme globale à la charge de C s’élève ainsi à 8 x 2.008,40 euros = 16.067,20 euros outre la somme de 1.606,72 euros de congés payés afférents soit 17.673,92 euros.

Il est établi que du 1^er octobre 2010 au 31 mai 2011, la salariée travaillait au sein de la société CBA informatique libérale et avait ainsi perçu de celle-ci la somme de 13.669,54 euros bruts (pièces 60 à 62 de la salariée).

Il en ressort une somme dûe de 17.673,92 euros – 13.669,54 euros = 4.004,38 euros outre 400,43 euros de congés payés.

Sur la part patronale des tickets restaurant :

Pour la période du 1^er octobre 2007 au 30 septembre 2010 :

La prétention indemnitaire de la salariée de ce chef n’est pas discutée dans son principe par X.

Pour l’évaluation de la somme réclamée, Madame B effectue un calcul approximatif dont ne peut se satisfaire la Cour car contraire à la réglementation applicable aux titres-restaurant visée à l’article R 3262-7 du code du travail. Cet article stipule qu’ 'un même salarié ne peut recevoir qu’un titre restaurant par repas compris dans son horaire de travail journalier.' Il doit être ainsi pris en compte l’organisation du travail à laquelle aurait été soumise la salariée, ainsi que ses périodes de congés payés et de jours fériés.

Le calcul effectué par X à ce titre est tout à fait pertinent sauf à ce qu’elle déduit de la somme globale le montant de l’avantage en nature dont bénéficiait la salariée chez son autre employeur, AU LEVAIN NATUREL mais dont l’objet n’est pas précisé, X se bornant à conclure que ' compte tenu de l’activité de la société AU LEVAIN NATUREL, il est fort probable qu’il s’agisse d’un avantage en nature nourriture », ce qui ne peut être suffisant pour la suivre dans ce raisonnement.

Ainsi, et eu égard à la valeur des tickets restaurant, Madame B est en droit de revendiquer la somme suivante :

* 1.464,45 euros du 1^er novembre 2007 au 30 juin 2009,

* 971,28 euros du 1^er juillet 2009 au 30 juin 2010,

soit un total de 2.435,73 euros.

Pour la période du 1^er juillet au 30 septembre 2010, Madame B ne peut rien réclamer à X puisqu’il est cette fois parfaitement établi que pendant cette période elle percevait de la part de son nouvel autre employeur, CBA INFORMATIQUE LIBÉRALE des tickets restaurants. Le cumul de deux avantages en nature identiques ne pouvant être admis par application du principe de l’enrichissement sans cause ci-dessus rappelé.

Pour la période du 1^er octobre 2010 au 31 mai 2011

Il est rappelé que pendant cette seconde période, Madame B qui travaillait chez CBA Informatique, percevait de sa part des titres-restaurants, de sorte que pour les motifs ci-avant exposés, elle sera déboutée de cette demande.

Sur les primes variables :

Madame B explique qu’elle est en droit de prétendre au paiement des primes de part variable qui étaient servis aux autres salariés d’X et de C.

Au soutien de sa prétention, elle verse aux débats le bulletin de paie du mois de novembre 2008 de I J (pièce C6) sur lequel figure une « part variable pour 150 euros ». Le contrat de travail du salarié n’est pas produit et ne figure pas sur le bordereau des pièces communiquées.

X reconnaît toutefois que cette prime correspondant à une prime variable pouvant aller de 0 à 150 euros et est liée à des objectifs individuels. La société précise pertinemment, que les salariés ne percevaient pas cette prime 'dès lors que les objectifs fixés en terme de nombre de compteurs relevés n’étaient pas atteints'.

Ainsi, si Madame B a incontestablement perdu toute chance de percevoir une telle prime en étant écartée du transfert du marché en octobre 2007, ce qui peut simplement être réparé par l’allocation d’une indemnité, elle ne peut prétendre à ces primes dont le versement demeurait très aléatoire.

Il sera fait droit à la demande subsidiaire de Madame B de ce chef et sera ainsi alloué une indemnité de 200 euros à la charge de X.

La Cour relève que la salariée ne produit aucune pièce fondant sa demande à l’encontre de C, aucun contrat de travail de cette entreprise n’est communiqué. Elle sera déboutée de sa demande à l’encontre de cette dernière.

Sur les autres chefs de préjudice, perte des droits à la retraite, à l’assurance chômage et à la chance de pouvoir effectuer un investissement immobilier :

Madame B estime que dans l’hypothèse où les revenus perçus par ailleurs étaient déduits des salaires dus par les employeurs successifs, ces derniers devraient être condamnés à lui verser une somme correspondant 'à 14,4 % du brut afin de tenir compte des cotisations patronales qui n’ont pas été versées pour son compte aux différentes caisses de retraite'.

Or, cette demande se heurte aux constatations suivantes :

— le taux sollicité de 14 % n’est pas explicité ;

— l’équivalent des charges patronales ne peut être versé directement aux salariés mais simplement aux caisses retraites ;

— les documents communiqués par X (pièce 37) attestent que les périodes de chômage sont prises en considération en vue de l’ouverture du droit à pension retraite, ce qui écarte tout préjudice allégué en terme de trimestres cotisés ;

— sur le fondement du principe de l’enrichissement sans cause, la salariée ne peut cumuler les trimestres acquis du fait d’une période de chômage avec des trimestres qu’elle aurait dû acquérir au sein des sociétés X et C ;

— par application du régime actuel de retraite, le salaire pris en compte pour déterminer le montant de la pension est calculé sur les années les plus avantageuses pour l’assuré de sorte qu’il est loin d’être certain que la période de chômage comprise entre le 1^er novembre 2007 et le 31 mai 2011 (12 mois) soit déterminante dans le calcul de la pension, Madame B étant plus âgée d’un peu plus de 30 ans et étant ainsi bien éloignée de l’âge limite de départ à la retraite ;

— il est démontré (accord conclu entre les partenaires sociaux du 6/09/1995, pièce 38 d’X) que les périodes au cours desquelles la salariée a été au chômage lui ont ouvert des droits à retraite complémentaire AGIRC et Y ;

— la perte de ses droits à l’assurance chômage et à l’investissement immobilier n’est pas explicitée par la salariée.

Il résulte de tout ce qui précède que Madame B sera déboutée de sa demande de ces différents chefs.

Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail :

Madame B fait valoir que les sociétés X et C ont gravement manqué à leurs obligations en refusant de poursuivre l’exécution du contrat de travail, en ne lui fournissant pas de travail et en ne lui payant aucun salaire alors que la salariée était restée à leur disposition.

Il sera observé à titre liminaire que la demande de résiliation a été présentée pour la première fois par Madame B devant le Conseil des Prud’hommes dont appel, le 24 juin 2011, soit préalablement au licenciement prononcé par C le 16 avril 2012, ce qui justifie à ce qu’il soit procédé à son examen.

Il est acquis, dans le cas où un employeur successif au sens de l’article L 1224-1 du code du travail perpétue les manquements commis par le précédent employeur, que l’action en résiliation judiciaire du salarié doit être dirigée contre ce dernier employeur à charge pour ce dernier de se retourner contre l’employeur précédent.

En l’espèce, la chronologie du dossier permettra d’établir la pérennité des premiers manquements de X et les responsabilités respectives des employeurs successifs, X ET C.

D’un premier examen de l’intégralité des pièces produites, dont celles relatives au différend de même nature opposant E, X à l’époux de Madame B, il ressort que, l’application de l’article L 1224-1 du code du travail à la 1^re perte du marché en octobre 2007 était loin de constituer une évidence :

— le 4 février 2008, le Conseil de Prud’hommes d’F écartait l’application de ce texte ;

— le 1^er avril 2010, le Tribunal Administratif de Clermont Ferrand adoptait la même position ;

— le 8 novembre 2010, la Cour administrative d’Appel de Lyon réformant la décision précédente, faisait application de la disposition litigieuse ;

— le 1^er novembre 2010, X perdait le marché des relevés au profit de C ;

— le 20 décembre 2010, le juge des référés prud’homal d’F faisait application de l’article L 1224-1 au second transfert et ordonnait à C de poursuivre les contrats de travail des salariés d’NDEXEO affectés au marché ;

— le 7 mai 2013, la Cour d’Appel de Nîmes confirmait l’ordonnance.

La Cour observe que X a fait application des différentes décisions judiciaires au fur et à mesure de leur notification et qu’en mars 2012 elle réglait à Madame B les salaires dont elle aurait pu bénéficier d’octobre 2007 à septembre 2010, la contestation portant désormais sur le quantum des sommes dues.

En outre, lorsque Madame B formulait sa demande de résiliation (juin 2011), il ne pouvait plus être reproché à X de ne plus fournir de travail à la salariée ni encore de ne plus lui verser de salaires puisqu’à cette date le marché auquel elle était attachée avait été transmis depuis déjà presque un an à C.

S’il est vrai que les employeurs n’ont pas le droit à l’erreur, que l’article L. 1224-1 s’applique ou non, il ne peut être ignoré que le non paiement des salaires par X sur la période antérieure au 1^er octobre 2010, s’explique par la difficulté de déterminer, jusqu’à l’arrêt de la Cour administrative d’Appel, l’identité de l’employeur depuis le 1^er octobre 2007, de sorte que la faute de X ne revêt aucun caractère de gravité et ne peut asseoir la demande de résiliation de Madame B.

Concernant C, il ne peut être ignoré que sur la liste des salariés affectés au marché de relevé de compteurs d’F, transmise le 6 octobre 2010 par X, Madame B n’y figurait pas.

Parmi ces 11 salariés figurant sur la liste, 9 saisissaient la formation de référés prud’homale afin d’obtenir la poursuite de leur contrat de travail par C. Il ne sera pas plus ignoré que Madame B ne se joignait pas à cette action qu’elle ne pouvait pourtant ne pas connaître, puisque tous les salariés sont assistés par le même Conseil.

Il est également reproché à C d’avoir refusé la réintégration de Madame B et le paiement de ses salaires.

Si comme cela a été précédemment rappelé, les employeurs n’ont pas droit à l’erreur concernant l’application de droit de l’article L 1224-1 du code de travail, il ne peut leur être toutefois reproché de ne pas avoir payé le salaire ni encore de ne pas avoir fourni de travail aux salariés dont il ne pouvaient se douter de l’existence.

Or, il ressort du dossier que C n’était informée que depuis le mois de février 2011, date à laquelle X sollicitait son intervention forcée dans le litige l’opposant à la salariée, de l’existence et de la situation de Madame B sur le marché repris en octobre 2010 (pièce 76 d’X). Elle n’était contrainte à la réintégration de la salariée que par décision du Conseil du 14 décembre 2011, soit postérieurement à la date à laquelle la salariée déclare ne plus avoir été à la disposition de l’entreprise (31 mai 2011).

Si la faute de C est caractérisée de par l’application automatique de l’article L 1224-1, elle se trouve atténuée par les éléments de l’espèce et par les atermoiements de la salariée qui n’a jamais pris contact avec ses services pour organiser la reprise de ses fonctions.

La Cour n’est pas insensible non plus au courrier de Madame B qui, en réponse à la mise en demeure de C du 8 mars 2012 de reprendre son poste, s’étonnait de cette démarche ayant par ailleurs retrouvé du travail au sein d’une société d’informatique, la société CBA avec laquelle elle concluait un contrat à durée indéterminée à compter du 1^er juin 2011 à l’issue d’un premier contrat à durée déterminée de un an.

La faute de C ne revêt pas plus la gravité nécessaire pour prononcer à ses torts la résiliation judiciaire du contrat de travail de la salariée.

Sur la demande de dommages et intérêts pour préjudice moral à l’encontre des sociétés X et C :

Madame B sollicite la condamnation solidaire des sociétés X et C à lui verser la somme de 70.000 euros à titre de dommages et intérêts.

S’il a été préalablement démontré que les sociétés X et C avaient incontestablement commis une faute, celle-ci s 'est trouvée considérablement atténuée par les circonstances de l’espèce, il n’en demeure pas moins que cette faute sera susceptible de donner lieu à réparation à la condition que le préjudice, que la salariée qualifie « d’important », soit avéré.

L’appelante invoque ainsi la situation d’incertitude et de précarité dans laquelle le couple qu’elle forme avec Monsieur B avait vécu pendant toute la période contraignant celui-ci à abandonner ses projets à longs termes.

Elle explique que cette situation lui a interdit de s’investir « comme elle l’aurait pû pour obtenir plus tôt un travail à durée indéterminée dans la mesure où elle se devait de rester à la disposition d’X si cette dernière avait finalement consenti à la reprendre dans ses effectifs ». Cet argument doit être écarté en ce qu’il nie le droit dont dispose tout salarié de démissionner et en ce qu’il est démenti par les pièces du dossier qui attestent que la salariée a profité de cette période pour acquérir différentes expériences professionnelles et suivre une formation auprès de l’AFPA.

Il est également acquis que Monsieur B a finalement été réintégré au sein des effectifs de X en novembre 2008 et a perçu le 10 décembre 2008 l’intégralité du salaire dû depuis la date du premier transfert.

Il est enfin observé que Madame B ne s’est jamais manifestée ni auprès de la société X ni encore de la société C pour demander à être réintégrée.

Force est de constater que Madame B justifie essentiellement son préjudice par la gravité de la faute des deux entreprises mises en cause, en contradiction toutefois avec les principes de la responsabilité civile.

Il ne peut cependant être nié que la situation a généré pour Madame B différents tracas qui seront réparés par l’allocation d’une somme de 4.000 euros.

Il ressort des précédentes explications que les sociétés ont toutes deux commis des fautes ayant indistinctement contribué au préjudice moral de Madame B de sorte qu’elles seront condamnées solidairement au paiement de l’indemnité ci-dessus.

Sur l’appel en garantie de X présentée par C :

C demande à ce que X soit condamnée à la garantir des condamnations mises à sa charge par la présente décision.

Or, il a été préalablement établi qu’au moment où le marché était transféré de X à C, l’application de l’article L 1224-1 du code du travail demeurait incertaine au vu des différentes procédures judiciaires pendantes. Dès lors que cette disposition légale devenait applicable, le contrat de travail de la salariée était transmis d’une entreprise à une autre et repris par chacun des employeurs successifs, par le seul effet de la loi.

C ne saurait reprocher à X de ne pas lui avoir communiqué le 1^er octobre 2010 le nom de la salariée alors que celle-ci avait été licenciée par E, et que jusqu’au 8 novembre 2010, date de la notification de l’arrêt de la Cour administrative d’Appel de Lyon, X pouvait raisonnablement croire à la non application de ce texte. Il a été observé que X avait immédiatement appelé à la cause C ; en février 2011, dès après avoir été citée par la salariée devant la juridiction prud’homale sur le fondement de cette disposition.

C ne saurait ainsi reprocher à X une quelconque faute justifiant sa garantie.

Sur le bien fondé du licenciement prononcé par C

A l’audience, Madame B déclare que cette demande fait actuellement l’objet d’un recours prud’homal afin de pouvoir bénéficier du double degré de juridiction, la Cour ne procédera à aucun examen de ce chef.

Sur le bien fondé du licenciement prononcé par E

A l’audience, X reconnaissant l’application de l’article L 1224-1 du code du travail, Madame B reconnaît que sa demande subsidiaire à l’encontre d’E du chef du licenciement n’a plus d’objet.

La Cour précise en effet qu’un licenciement devenu sans effet du fait de l’application de l’article sus visé n’a aucune efficacité de sorte que ni les employeurs successifs ni le salarié concerné ne peuvent opposer la rupture du contrat de travail afin d’asseoir un droit ou une prétention quelconque : le contrat ayant été transféré de plein droit, il est censé n’avoir jamais été rompu, cette continuité s’imposant à tous les protagonistes.

En l’espèce, le licenciement prononcé par E le 14 novembre 2007 en fraude de l’article L 1224-1 n’a aucun effet et la Cour ne procédera donc pas à l’examen de cette mesure.

Sur les demandes à l’encontre de E :

A titre liminaire il sera rappelé que la société E, titulaire originel du marché transféré, n’est pas libérée de sa dette à l’encontre de Madame B qui peut ainsi s’adresser directement à elle pour réclamer paiement des dettes nées avant son transfert.

Sur les heures supplémentaires

Madame B soutient que la société E reste redevable à son profit du paiement d’heures supplémentaires pour la période du 28 septembre 2006 au 31 octobre 2010.

S’il résulte des dispositions de l’article L 3171-4 du Code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties et que l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge, des éléments de nature à étayer sa demande.

Au soutien de ses prétentions, la salariée fait remarquer que X, successeur sur le marché de E a recruté 15 salariés pour effectuer le même travail que les 10 salariés de E.

Cette circonstance ne repose sur aucun élément objectif.

L’appelante produit des tableaux extrêmement détaillés sur le temps de travail mois par mois distinguant les lieux de travail sur lesquels elle était affectée, les temps de trajet et les tâches de déchargement/chargement, de phoning et de repasse. Ces premiers documents sont complétés par différents tableaux sur lesquels figurent, semaine par semaine, les heures supplémentaires alléguées avec le calcul du rappel des salaires correspondant.

Elle établit dans ses écritures une comparaison entre les fonctions qui étaient les siennes au sein d’E et celles qu’effectuaient les agents EDF avant que le marché soit délégué à l’entreprise. Elle soutient qu’à l’exception du temps d’habillage et de déshabillage, les tâches étaient identiques ce que conteste E qui nie avoir confié à ses salariés les travaux suivants : affichage urbain, temps passé avec la clientèle et traitement des anomalies.

Si le document intitulé « Rôle Tâches et obligations du releveur E france service sur le secteur d’F » dont l’authenticité n’est pas discutée par l’employeur, ne comporte aucune information ni sur l’affichage urbain ni sur le rôle commercial du releveur, il y est clairement stipulé que dans le cas de problèmes « techniques ou généraux », le releveur doit « dans tous les cas, trouver une solution. Cela engendre une perte de temps ». Quelques lignes après, il est ajouté que « lors de sa relève, le releveur contrôle si le matériel EDF est en bon état de marche et signale dans le cas contraire la panne ou la réparation pour laquelle EDF doit intervenir… Dans l’absolu le releveur s’il le peut répare lui-même la panne ».

Madame B soutient qu’elle avait l’obligation de se rendre tous les jours au centre EDF, ce qui est contesté par E qui précise avoir remis à chacun des releveurs deux terminaux de saisie portables (TSP) afin d’éviter à ses salariés de venir quotidiennement dans les locaux du donneur d’ordre.

Or, cette dernière assertion de l’employeur est contredite par le même document « Rôle Tâches et obligations du releveur » sur lequel il est mentionné que depuis le 28 mars 2007, il a été rajouté au releveur les tâches suivantes :

— port de chaussures de sécurité aux frais du releveur,

— dans les locaux EDF, le releveur consécutivement à sa tournée et chaque jour travaillé, doit remplir une feuille de mois où il indique : le nombre de compteurs de chaque circuit, le nombre de compteurs relevés, le nombre de compteurs inactifs en local, le nombre de compteurs accessibles absents, le nombre de panne BTR le nombre de cartes T déposées,

— le releveur peut être amené à effectuer : le changement des portes de coffret, la détection des pertes non techniques (des plombages des appareils, rotation des disques bloqués, équivalence entre le réglage disjoncteur et le contrat du client).

E ne s’explique aucunement sur ce document et sur la nature des modifications qui auraient ainsi été apportées aux missions des releveurs de sorte qu’il peut en être déduit que seule la présentation des comptes-rendus a changé, leur périodicité demeurant quotidienne, pour chaque jour travaillé.

Cette analyse est confirmée par les témoignages produits par la salariée qui atteste du caractère chargé des tournées.

Si ces témoignages comportent certaines ressemblances, ce seul fait ne permet pas d’en écarter le caractère probatoire, la Cour relevant au contraire, leur caractère détaillé et tout à fait pertinent au regard des autres pièces du dossier. A supposer le manque d’objectivité de l’attestation de S-T B, époux de l’appelante, il n’en demeure pas moins que ses déclarations sont corroborées par M N, K L, G H, et Q R.

Tous ces éléments sont de nature à étayer la demande de la salariée.

E se borne à relever certaines anomalies dont certaines ont déjà été réfutées par la Cour (temps de chargement et de déchargement et trajets quodidiens dans les locaux de EDF).

E ajoute que conformément à l’article 34.1 de la convention collective applicable, la salariée aurait dû exclure ses temps de trajet de ses décomptes puisque 'ne constitue pas un temps de travail effectif le temps de trajet aller et retour entre le domicile et le lieu de rassemblement ou lieu de travail occasionnel dans la mesure où il est au plus égal au temps de trajet habituel'.

Par un raisonnement a contrario de cette dernière stipulation conventionnelle, la Cour en déduit que les temps de trajet entre le domicile et le lieu de travail occasionnel sont du temps de travail effectif dès lors qu’ils excédent le temps de trajet habituel du salarié.

Or, si E reconnaît dans ses écritures que seuls les temps de trajet excédant le temps de trajet entre le domicile de la salariée à Rochefort du Gard et le lieu de chargement/déchargement (locaux de EDF F) doivent être comptabilisés, elle commet toutefois une erreur sur la nature du temps excédentaire puisque contrairement à ses prétentions et conformément à la convention collective ci-dessus, ce temps ne donne pas lieu à contrepartie financière ou en repos, mais doit être comptabilisé dans le calcul des heures de travail effectuées.

Ainsi, la salariée, tenue de se rendre dans les locaux de EDF à F une fois par jour ne commet aucune erreur lorsqu’elle inclut dans ses décomptes les temps de trajet pour se rendre de son domicile aux lieux de relève aussi diversifiés que F, Les Angles, Villeneuve les F, Isle sur la Sorgue, XXX

Les explications de l’employeur concernant le temps de repasse téléphonique ne peuvent contredire les explications empreints de logique de Madame B. E tente en effet de réduire les temps de repasse allégués par la salariée par la production des factures téléphoniques, or, il ne peut être sérieusement nié que les temps de repasse englobent non seulement les temps consacrés aux rappels, à l’initiative du releveur, des clients absents mais bien évidement encore les temps consacrés à répondre aux appels de ces mêmes clients, temps qui ne figurent pas sur les factures détaillées.

S’agissant des formations et des réunions auxquelles Madame B participait, la salariée produit une fois encore suffisamment d’éléments permettant d’étayer sa demande.

E se borne à contester les heures de fin de ses formations sans produire pour sa part une quelconque pièce telle notamment des feuilles de présence ou des attestations des autres personnes présentes à ces réunions et formations.

La Cour dispose de suffisamment d’éléments probants pour allouer à la salariée les sommes réclamées au titres des heures supplémentaires.

Les calculs effectuées par Madame B concernant le repos compensateur sont également judicieux et appropriés ; elle détaille dans ses tableaux les heures inclues ou pas dans le contingent d’heures supplémentaires (220 heures) en appliquant à chacune de ses heures la majoration correspondante (50 % ou 100%), selon que ces heures sont comprises ou non dans le contingent.

La société E sera condamnée à verser à Madame B la somme de 5.800,30 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires outre 580,03 euros au titre des congés payés correspondants.

Il sera également alloué à Madame B des dommages intérêts égaux au repos compensateur non pris, soit la somme de 2.945,66 euros.

Sur les autres manquements :

Madame B explique qu’au titre des mois de septembre et d’octobre 2007, elle n’avait pas perçu le paiement des primes de panier ni encore l’avantage en nature constitué par le véhicule de fonction. Ceci n’est pas démenti par la société qui ne fournit sur ces points aucune explication.

Il sera fait droit à la demande de la salariée et la société E sera condamnée à lui verser la somme globale de 284,22 euros outre 28,42 euros au titre des congés payés afférents.

S’agissant du retard dans le paiement des salaires, les seules attestations ne suffisent pas à caractériser ce manquement, la salariée ne produisant aucun de ses relevés de comptes.

En ce qui concerne l’absence de visite médicale, l’employeur ne prouve pas y avoir soumis la salariée.

Si l’ensemble des manquements n’est pas prouvé, il résulte toutefois de tous les éléments qui précédent qu’E a commis un certain nombre de fautes dans l’exécution du contrat de travail de Madame B dont le préjudice sera réparé par l’allocation d’une somme de 500 euros.

Remboursement des allocations chômage :

Le Conseil de Prud’hommes a condamné « l’employeur » qu’il ne désigne pas nominativement au remboursement des allocations chômage perçues par Madame B depuis le 1^er octobre 2010 ; il a fait en cela une mauvaise interprétation des dispositions de l’article L 1235-4 du code du travail puisqu’il n’a été statué sur aucune rupture du contrat de travail susceptible d’avoir les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, le Conseil ayant omis de statuer sur la demande de résiliation dont il était saisi et dont la Cour déboute ce jour la salariée.

Le licenciement prononcé par E n’ayant aucun effet, ne peut pas plus donner lieu à application des dispositions ci-dessus ; il est enfin rappelé que la Cour ne statue pas, sur requête de Madame B, sur les demandes relatives au licenciement prononcé par C.

Il en résulte que Madame B sera déboutée de ce chef de demande.

Sur la remise des bulletins de paie rectifiés :

La Cour ordonne aux sociétés X, C et E, de délivrer à Madame B les bulletins de salaire correspondant aux règlements de salaire et accessoires auxquelles elles ont été condamnées. La mesure d’astreinte n’est pas à ce jour opportune.

Sur les demandes accessoires :

Les parties succombant chacune pour partie, l’équité commande à ce qu’il ne soit pas fait application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ; elles supporteront la charge de leurs propres dépens.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Confirme la décision déférée uniquement en ce qu’elle a condamné les sociétés X et C au paiement de salaires tout en réformant sur le quantum.

Réforme sur le surplus.

Statuant à nouveau ;

Met hors de cause la société A.

Condamne X à verser à Madame O B les sommes suivantes :

* 11.107,72 euros à titre de rappel de salaire et avantage en nature pour la période du 1^er octobre 2007 au 30 septembre 2010,

* 1.110,72 euros au titre des congés payés afférents,

* 2.435,73 euros à titre d’indemnité correspondant à la privation des titres restaurant du 1^er octobre 2007 au 30 septembre 2010,

* 200 euros à titre d’indemnité pour privation de la prime de résultat du 1^er octobre 2007 au 30 septembre 2010.

Condamne C à verser à Madame O B aux sommes suivantes :

* 4.004,38 euros titre de rappel de salaire pour la période du 1^er octobre 2010 au 31 mai 2011,

* 400,43 euros au titre des congés payés afférents.

Condamne in solidum les sociétés X et C au paiement d’une indemnité de 4.000 euros pour préjudice moral.

Déboute C de son appel en garantie à l’encontre de X.

Condamne la société E France au paiement des sommes suivantes :

* 284,22 euros au titre des accessoires de salaire des mois de septembre et octobre 2007 ;

* 28,42 euros au titre des congés payés afférents ;

* 5.800,30 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires ;

* 580,03 euros à titre de congés payés afférents ;

* 2.945,66 euros à titre de dommages et intérêts pour repos compensateur non pris ;

* 500 euros de dommages et intérêts pour non respect à ses obligations contractuelles ;

Ordonne aux sociétés X, C et E chacune pour la période la concernant, à la délivrance de bulletins de salaire conformes au présent arrêt.

Dit n’y avoir lieu à astreinte.

Déboute les parties du surplus de leurs demandes.

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile.

Dit que les parties supporteront la charge de leurs propres dépens.

Arrêt signé par Monsieur Gilles ROLLAND, Président et par Madame Martine HAON, Greffier.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT