ARRÊT N°

R.G. : 13/05246

XXX

CONSEIL DE PRUD’HOMMES D’AVIGNON

jugement du

25 octobre 2013

Section: Activités diverses

RG:F 13/00593

X

C/

XXX

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 07 AVRIL 2015

APPELANTE :

Madame Z X

née le XXX à ALGERIE

XXX

XXX

représentée par Maître Emmanuel DURAND de la SELARL DURAND, avocat au barreau de NÎMES

INTIMÉE :

XXX prise en la personne de son Président en exercice

XXX

XXX

représentée par Maître Vincent VINOT de la SELARL LVS CONSEIL, avocat au barreau de NIMES

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Conseiller, exerçant les fonctions de Président spécialement désigné à cet effet,

Monsieur Thomas LE MONNYER, Conseiller,

Madame Mireille VALLEIX, Conseiller,

GREFFIER :

Madame Martine HAON, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision

DÉBATS :

à l’audience publique du 04 Février 2015, où l’affaire a été mise en délibéré au 07 Avril 2015

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel ;

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort, prononcé et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président , publiquement, le 07 Avril 2015, par mise à disposition au greffe de la Cour

FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Madame X a été recrutée par l’ANADA le 17 juin 2002, d’abord par contrat à durée déterminée puis, à compter du 1^er septembre 2002, par contrat à durée indéterminée.

Le 13 juin 2007, Madame X était victime d’un accident du travail.

Elle faisait l’objet d’une reprise en mi-temps thérapeutique le 22 octobre 2007, qui se poursuivait pendant plusieurs mois, jusqu’à un nouvel arrêt de travail.

Le 29 octobre 2009, le médecin du travail la déclarait apte à une reprise à l’essai à temps complet, le planning de Madame X devant tenir compte de ses séances de rééducation toujours en cours.

L’employeur considérait toutefois que si Madame X devait s’absenter, elle serait considérée comme étant en absence autorisée, donc non rémunérée.

Le médecin du travail revoyait Madame X le 28 janvier 2010 et confirmait son aptitude, précisant que pendant sa période de congé individuel de formation qui devait se dérouler du 5 février au 5 novembre 2010, afin de passer un diplôme d’Aide-Soignante, elle ne devait pas travailler le week-end, et que la durée du travail quotidienne ne devait pas être supérieure à 8 heures.

Au motif qu’elle avait abandonné son poste à 19 heures 45, quittant la personne dont elle s’occupait sans l’avoir couchée, et en lui ayant administré un Lexomyl, un avertissement lui était notifié le 12 octobre 2010.

Madame X était à nouveau en arrêt de travail pour maladie, et déclarée inapte à tous les postes de l’Association et du réseau VIVADOM, avec mention d’un danger immédiat, à l’issue d’une visite de reprise unique le 8 novembre 2010.

En l’absence de possibilité de reclassement, l’employeur prononçait le licenciement de Madame X le 13 janvier 2011.

Madame X avait préalablement saisi le conseil de prud’hommes de Nîmes d’une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail le 10 septembre 2010.

Par jugement du 22 novembre 2011 le conseil de prud’hommes ordonnait une mission de Conseillers Rapporteurs.

Par jugement du 21 mars 2013 le conseil renvoyait les parties devant le conseil de prud’hommes d’Avignon en sa formation de départage en application des dispositions de l’article 47 du Code de Procédure Civile.

Par jugement du 25 octobre 2013 le conseil de prud’hommes d’Avignon déboutait Madame X de l’intégralité de ses demandes.

Le 21 novembre 2013 Madame X interjetait appel en toutes ses dispositions de cette décision.

Par conclusions développées à l’audience, elle demande à la cour de :

— infirmer la décision déférée,

— Statuant à nouveau,

Au principal,

— Prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de Madame X à la date de la notification de son licenciement le 15 janvier 2010,

— Prononcer l’annulation de l’avertissement du 12 octobre 2010,

— Prononcer la requalification des contrats de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée à compter du 17 juin 2002,

A titre subsidiaire,

— Dire et juger le licenciement pour inaptitude dépourvue de cause réelle et sérieuse.

En tout état de cause,

— Condamner VIVADOM à porter et payer à Madame X les sommes suivantes :

— Au titre de l’indemnité de requalification 1 627,71 euros nets

— Indemnité compensatrice de préavis 3 255,42 euros bruts

— Congés payés sur préavis 325,54 euros bruts

— Dommages et intérêts pour licenciement

sans cause réelle et sérieuse : 25 000,00 euros nets

— Ordonner la remise sous astreinte de 150 euros par jour de retard à compter du prononcé de l’arrêt à intervenir :

— D’un certificat de travail rectifié

— D’une attestation Pôle Emploi rectifiée

— D’un bulletin de salaire rectifié

— Dire et juger que les condamnations porteront intérêts au taux légal à compter de la demande introductive d’instance.

— Dire et juger qu’à l’issue de chaque période annuelle à compter de la demande introductive d’instance les intérêts seront capitalisés sur le fondement de l’article 1154 du code civil.

— Condamner VIVADOM au paiement de la somme de 3 000 euros par application des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile, ainsi qu’aux entiers dépens d’instance et d’appel

— Dire qu’à défaut de règlement spontané des sommes dues et en cas d’exécution par voie extrajudiciaire, les sommes retenues par huissier instrumentaire en application des dispositions de l’Art. 10 du décret du 8 mars 2001 portant modification du décret du 12 décembre 1996 devront être supportées par l’employeur, en sus de l’indemnité mise à sa charge sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Elle soutient que :

— les contrats à durée déterminée ne comportent pas la définition précise de leur motif à défaut duquel le contrat est réputé conclu pour une durée indéterminée,

— sur la demande de résiliation, elle a parfaitement justifié auprès de son employeur la nécessité de lui dégager les mercredis et vendredis après-midi pour suivre ses séances de rééducation, cet aménagement du temps de travail ne pouvant se faire au détriment de la rémunération de Madame X par une absence autorisée non rémunérée prise sur le temps de travail, elle est passée d’un horaire de jour à un horaire en soirée sans son accord, l’employeur lui imposait des astreintes le week-end en violation des dispositions légales et conventionnelles applicables et en violation des prescriptions du Médecin du Travail,

— elle reproche encore à son employeur d’avoir méconnu l’avis du Médecin du Travail durant sa période de congé individuel de formation, d’avoir répondu tardivement à sa demande de congé,

— l’employeur dans le cadre des recherches de reclassement n’a jamais sollicité des propositions écrites du Médecin du Travail,

— son inaptitude découle du comportement de l’employeur à son égard,

— l’avertissement du 12 octobre 2010 n’est pas justifié et doit être annulé.

L’Association Vivadom Autonomie, anciennement dénommée Association Nîmoise d’Aide à Domicile aux Anciens (ANADA), reprenant ses conclusions déposées à l’audience, a sollicité la confirmation du jugement et la condamnation de l’appelante au paiement de la somme de 2 500,00 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle fait valoir que :

— le contrat à durée déterminée de Madame X mentionne bien le nom et la qualification du salarié remplacé, et s’inscrit bien dans le cadre d’un remplacement, cas de recours consacré par la loi qui n’impose pas de mentionner le motif du remplacement,

— l’employeur a indiqué à Madame X que si elle présentait des horaires de rééducation incompatibles avec les plannings qu’il avait fallu fixer, elle serait considérée comme étant en absence autorisée, les prescriptions médicales ont été respectées,

— pendant la durée de son stage, le médecin du travail a proscrit un travail du week-end, ainsi qu’une durée quotidienne de travail supérieure à 8 heures, cela n’était pas applicable hors stage pratique,

— pour la semaine du 6 août 2010, la seule chose qui puisse être reproché à l’ANADA est de lui avoir fait réaliser, de façon tout à fait exceptionnelle et unique, une semaine de 49 heures, en raison d’une erreur de planification ; quant à l’activité du wee-kend du 15 août, la dernière semaine de formation prenait fin le 19 juin 2010, pour reprendre le 23 août suivant,

— les autres critiques adressées par la salariée sont sans fondement,

— elle a sollicité le médecin du travail dans le cadre des recherches de reclassement, sollicitant ce dernier sur une proposition concrète qu’elle soumettait à Madame X et elle ne peut être tenue responsable de l’absence de réponse du médecin du travail,

— deux propositions de reclassement sur un emploi d’aide-soignante, à temps partiel et à temps complet ont été présentées à la salariée qui n’y a pas donné suite, des recherches en externe ont été menées.

MOTIFS

Sur la requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée

Au motif que son contrat à durée déterminée ne comporterait pas la définition précise du motif pour lequel il y était recouru, Madame X sollicite la requalification de ses contrats en contrat à durée indéterminée.

Madame X a été initialement recrutée par trois contrats à durée déterminée successifs en qualité d’aide à domicile du 17 juin 2002 au 30 juin 2002, du 1^er juillet 2002 au 31 juillet 2002 et enfin du 1^er août 2002 au 31 août 2002.

Ces trois contrats comportent le motif de leur conclusion à savoir le remplacement d’une salariée, aide à domicile, nommément désignée et par la force des choses absente.

C’est par une parfaite application de règles de droit applicables que les premiers juges ont estimé que : « Ce contrat satisfait dès lors en la forme aux dispositions de l’article L.1242-12 du Code du Travail qui n’exige pas que le motif de l’absence du salarié remplacé soit mentionné dans le contrat, dès lors que celui-ci comporte un terme précis ».

En effet, les contrats conclus pour une durée déterminée de Madame X mentionnent bien le nom et la qualification de la salariée remplacée.

Enfin, Madame X ne peut valablement exciper d’une présomption irréfragable en la matière sauf à contrevenir à l’exigence d’un procès équitable qui suppose le respect du principe d’égalité des armes tel que prévu par l’article 6 § 1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

Madame X a été justement déboutée de ses prétentions à ce titre.

Sur l’annulation de l’avertissement

Madame X sollicite l’annulation de l’avertissement dont elle a fait l’objet le 12 octobre 2010, et soutient que le courriel de Madame Y ne peut être avancé comme élément probant dès lors que celle-ci n’a pas été témoin des faits reprochés.

Elle considère ainsi que l’employeur ne démontre pas qu’elle aurait manqué à ses obligations le 18 août 2010.

Il était reproché à Madame X d’avoir administré un tranquillisant à une personne handicapée, sans la coucher, et d’avoir quitté son poste à 18 heures 45, alors qu’elle devait être au domicile de la personne jusqu’à 21 heures.

La réalité des faits reprochés à la salarié découle d’un courriel du 19 août 2010, explicatif et circonstancié, de Madame Y, parente de la patiente, qui en a été informée par une voisine de la bénéficiaire de l’aide à domicile.

Madame X a été justement déboutée de ses prétentions à ce titre.

Sur la demande de résiliation judiciaire

Madame X demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail au triple motif :

— De la violation par l’employeur des prescriptions du médecin du travail

— De la modification unilatérale substantielle des conditions de travail

— De la méconnaissance de la convention collective et du code du travail.

— sur la violation par l’employeur des prescriptions du médecin du travail :

Madame X interprète la mention portée par le médecin du travail, à savoir 'Apte à la reprise de travail à plein temps à l’essai, le planning doit tenir compte de la rééducation toujours en cours et indispensable. Revoir fin janvier 2010" comme une injonction donnée à l’employeur de, non seulement lui dégager des plages horaires pour poursuivre des soins, mais comme l’obligation de la rémunérer pendant ses absences justifiées par ces soins.

En effet, par courrier du 5 novembre 2009 l’employeur a invité Madame X à lui communiquer les plannings de ses rendez vous médicaux afin de la libérer mais lui précisait qu’en tout état de cause ses absences autorisées ne donneraient pas lieu à rémunération comme du temps de travail effectif. Il ajoutait qu’il utiliserait le compteur modulation pour la pénaliser le moins possible. Madame X n’a jamais communiqué ses plannings de soins à son employeur et n’invoque aucune disposition légale, réglementaire ou conventionnelle mettant à la charge de l’employeur l’obligation de rémunérer comme temps de travail effectif le temps passé en soins médicaux.

De même, le médecin du travail a proscrit un travail du week-end, ainsi qu’une durée quotidienne de travail supérieure à 8 heures pendant la durée du stage que devait suivre Madame X.

Fort curieusement, Madame X considère que la mention du médecin du travail selon laquelle « durant la durée de son stage le travail de week-end doit être proscrit ainsi que la durée quotidienne de travail supérieure à 8 heures » doit s’entendre de toute la période formation qui s’étendait du 5 février au 5 novembre 2010 alors que le médecin ne fait nullement référence à la période de formation mais à la seule période de stage, ce qui est plus compréhensible.

Or, si l’employeur reconnaît pour la semaine du 6 août 2010, d’avoir fait réaliser, de façon tout à fait exceptionnelle et unique, une semaine de 49 heures, en raison d’une erreur de planification, ce manquement ne saurait, faute de revêtir un caractère de gravité suffisant, justifier la résiliation du contrat de travail.

Concernant le wee-kend du 15 août, l’employeur précise que la dernière semaine de formation prenait fin le 19 juin 2010, pour reprendre le 23 août suivant, en sorte que les recommandations du médecin du travail ont bien été observées, la salariée ne se trouvant pas en stage pendant cette période.

Il ne peut être sérieusement soutenu que les prescriptions médicales n’ont pas été respectées,

— sur la modification unilatérale substantielle des conditions de travail et le non respect des dispositions législatives et conventionnelles

Madame X fait observer que son employeur a unilatéralement modifié de façon substantielle la répartition de ses horaires de travail à compter du mois d’août 2010 (date de son retour de congés), en lui supprimant le mercredi après-midi dont elle bénéficiait jusque-là et en lui imposant des plages horaires discontinues, la positionnant sur des horaires de 18 à 21 heures qu’elle n’avait jamais effectués auparavant. Elle ajoute que la lecture de ses plannings de démontre qu’à la suite de sa promotion en qualité d’auxiliaire de vie sociale le 29 mai 2008, l’employeur n’a pas pour autant modifié son planning qui n’a jamais été positionnée sur des plages de 18 à 21 h 00 et qui continue de bénéficier de son mercredi après-midi jusqu’au mois d’octobre 2009.

Elle considère qu’il s’agit de mesures vexatoires destinées à porter atteinte à sa santé physique et morale, cette modification essentielle consistant à passer d’un horaire de journée (fin du travail à 18h00 maximum) à un horaire de soir (de 18h00 à 21h00), méconnaît les dispositions de l’article 05.06 de la Convention collective qui dispose : « Toute modification souhaitée par l’une des parties au contrat de travail individuel sera proposée à l’autre avant son acceptation. S’il y a accord elle fera l’objet d’un avenant au contrat ou à la lettre d’embauche».

Or, les premiers juges ont justement relevé que 'cette modification d’emploi intervenue postérieurement à l’accident de travail du 13 juin 2007 légitime les changements intervenus dans les plannings de la salariée, étant observé que l’établissement de ceux-ci relèvent du pouvoir de direction de l’employeur dans le cadre de la modulation des horaires de travail prévus par le contrat et ne saurait s’analyser en une modification de celui-ci requérant l’accord de la salariée’ Ainsi ces fonctions commande une présence de la salariée au domicile des bénéficiaires durant les temps de repas et notamment de 18 à 21 h 00 »

En effet, les fonctions de Madame X l’amenaient à assister les personnes dépendantes dans la prise de repas le soir et à les coucher et il n’y a en l’espèce aucune modification du contrat de travail qui nécessiterait l’accord préalable de la salariée et la conclusion d’un avenant faute de contractualisation des horaires de travail.

Par ailleurs, Madame X ne précise pas en quoi l’employeur aurait violé les dispositions de l’article 05.06 de la Convention collective et que ses horaires mensuels auraient été modifiés sans respecter un délai de prévenance de quatre jours. L’association Vivadom produit aux débats les plannings de Madame X qui ne fait aucun commentaire sur ce point.

Enfin, concernant la prise congés pour l’année 2010 Madame X expose qu’elle avait déposé sa demande de congés avant le 28 février proposant de retenir deux périodes au choix : du 5 juillet au 6 août 2010 ou du 1^er juillet au 5 août 2010, soit cinq semaines consécutives afin de se rendre en Algérie dans sa famille, conformément aux dispositions de l’article L.3141-17 du Code du Travail qui dispose : « La durée des congés pouvant être pris en une seule fois ne peut excéder 24 jours ouvrables. Il peut être dérogé individuellement à cette disposition pour les salariés qui justifient de contraintes géographiques particulières »

Elle reproche à son employeur de ne lui avoir répondu que le 29 juin 2010 soit cinq jours avant son départ en congés.

Or, outre que la salariée n’a pas justifié de contraintes géographiques particulières, celle-ci résidant en France avec sa famille, sa demande mentionnait exclusivement son souhait de se rendre en Algérie, l’employeur a finalement accédé à sa demande, certes tardivement, sans que cela puisse s’analyser en un acte vexatoire susceptible de justifier la résiliation judiciaire de son contrat de travail.

C’est à bon droit que Madame X a été déboutée de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail.

Sur le licenciement

Madame X a été licenciée le 13 janvier 2011 en raison de la déclaration d’inaptitude à tout poste de travail au sein du réseau Vivadom constatée le 8 novembre 2010 par le médecin du travail et de l’impossibilité de procéder à son reclassement.

L’association Vivadom a sollicité le médecin du travail dans le cadre des recherches de reclassement, sollicitant ce dernier sur les propositions qu’elle soumettait à Madame X ce qui résulte de la lecture des courriels échangés avec le médecin du travail les 10 et 13 décembre 2010, le médecin du travail confirmant que les deux propositions de reclassement étaient incompatibles avec l’état de santé de Madame X.

Ainsi, deux propositions de reclassement sur deux emplois d’aide-soignante, l’un à temps partiel, l’autre à temps complet, ont été présentées le 23 novembre 2010 à la salariée qui les a déclinées au motif qu’il s’agissait de postes au sein du réseau Vivadom, ces offres de reclassement étaient précises et individualisées, les fiches de poste de ces emploi lui avaient été communiquées.

Enfin, bien qu’elle n’y était pas tenue, l’association Vivadom a entrepris des recherches en externe auprès d’organismes et structures poursuivant une activité similaire.

La légitimité du licenciement de Madame X ne peut donc être utilement critiquée.

Sur l’origine de l’inaptitude

Madame X invoque au soutien de son argumentation tendant à établir que son inaptitude médicale découlerait du comportement de l’employeur des faits de harcèlement qui demeurent à l’état d’allégation, des manquements imputés à l’employeur lesquels n’ont pas été retenus au soutien de la demande de résiliation du contrat de travail.

Il convient tant pour les motifs qui précèdent que ceux non contraires des premiers juges de confirmer en toutes ses dispositions le jugement déféré.

L’équité n’impose pas de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en l’espèce.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

— Confirme en toutes ses dispositions le jugement déféré,

— Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamne l’appelante aux dépens d’appel.

Arrêt signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président et par Madame Martine HAON, Greffier.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT