COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

8^e Chambre A

ARRÊT AU FOND

DU 12 JUIN 2014

N° 2014/ 434

Rôle N° 12/05054

SAS X 360

SAS MEDIACTIF – X A

C/

SAS Y

Grosse délivrée

le :

à :

M^e FREYRIA

SCP BADIE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce de MARSEILLE en date du 27 Février 2012 enregistré au répertoire général sous le n° 2011F00565.

APPELANTES

SAS X 360

XXX,

dont le siége social est XXX

intervenante volontaire

représentée par M^e Marie aude FREYRIA, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant par M^e Anne BOURDU, avocat au barreau de PARIS

SAS MEDIACTIF – X A

anciennement X 360,

intervenant volontaire

dont le siége social est XXX

représentée par M^e Marie aude FREYRIA, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant par M^e Anne BOURDU, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE

SAS Y

dont le siége social est XXX

représentée par M^e Sébastien BADIE de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

plaidant par M^e Jean-Baptiste ITIER, avocat au barreau d’AVIGNON

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 07 Mai 2014 en audience publique. Conformément à l’article 785 du Code de Procédure Civile, Madame Isabelle VERDEAUX, Conseiller a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Monsieur Guy SCHMITT, Président

Madame Catherine DURAND, Conseiller

Madame Isabelle VERDEAUX, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame France-Noëlle MASSON.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 12 Juin 2014

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 12 Juin 2014,

Signé par Monsieur Guy SCHMITT, Président et Madame France-Noëlle MASSON, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

La société Y, spécialisée en ameublement et décoration, dénommée ' l’Annonceur’et l’agence de communication, la société EURO RSG 360, dénommée 'l’Agence', ont conclu, le 7 janvier 2009, un contrat de prestations de service aux termes duquel Y confiait à l’Agence, à titre exclusif, pour une période comprise entre le 1^er août 2008 et le 31 décembre 2011, ' le conseil en communication et planning stratégique pour l’accompagnement tri-annuel des équipes d’Y…' , les prestations pour la période comprise entre le 1^er août 2008 et le 31 décembre 2009 se rapportant à ' la conception et la création de la campagne de communication basée sur la nouvelle plate-forme de marque ' pour un chez vous qui ne ressemble qu’à vous'.

Le 12 octobre 2009, un contrat strictement identique, rédigé dans les mêmes termes, a été conclu entre la société Y ' l’Annonceur ' et la société MEDIACTIF , sous le nom commercial ' X 360 ', dénommée ' X 360' ou ' l’Agence', société soeur de la société X 360.

Le contrat prévoyait trois périodes:

— première période allant du 1^er août 2008 au 31 décembre 2009, précisant les missions confiées par l’Annonceur à l’Agence, et leur prix , soit la somme de 653 692,50 euros HT;

— périodes allant du 1^er janvier 2010 au 31 décembre 2010, et du 1^er janvier 2011 au 31 décembre 2011, pour lesquelles le contrat prévoyait que les prestations incluses dans la mission confiée à l’Agence , ainsi que la rémunération forfaitaire correspondante , seraient définies entre six mois et quatre mois avant le début desdites périodes et feraient l’objet d’un avenant au contrat.

Le 15 octobre 2009, la société Y et la société MEDIACTIF , sous le nom commercial ' X 360 ', dénommée ' X 360, concluaient un avenant couvrant la période comprise entre le 1^er janvier 2010 et le 31 décembre 2010 et définissant les missions confiées par l’Annonceur à l’Agence.

Par courrier du 19 septembre 2010, la société Y , faisant valoir qu’elle n’avait pu définir de prestations à confier à l’Agence pour l’année 2011, informait la société X 360 qu’elle ne contracterait ' aucun engagement réciproque pour la période du 1^er janvier 2011 au 31 décembre 2011 '.

Aux termes d’une mise en demeure en date du 10 novembre 2010, X 360 sollicitait de la société Y , au visa de l’article 10 du contrat, le paiement d’une somme de 365 124,88 euros au titre du préjudice subi du fait de la résiliation unilatérale et brutale du contrat, et au visa de l’article 4-1 du contrat, le paiement d’une somme de 50 000 euros HT, soit 52 750 euros TTC au titre de la cession des droits portant sur les créations réalisées par MEDIACTIF dans le cadre du contrat.

Sans réponse de la société Y, après une relance par lettre du 21 décembre 2010, la société X A a assigné la société Y en paiement des sommes de:

—  544 497 euros augmentée des intérêts au taux légal à compter du 10 novembre 2010 à titre de dommages et intérêts,

—  248 709 euros augmentée des intérêts au taux légal à compter de l’assignation, à titre de dommages et intérêts en raison de la violation par Y de son obligation essentielle d’exclusivité , cette somme correspondant à la différence de marge brute réalisée par X 360 entre 2009 et 2010,

—  10 000 euros en application de l’article 700 du Code de procédure civile.

Par jugement en date du 27 février 2012, le Tribunal de Commerce de Marseille a :

— constaté que le contrat cadre entre la Société MEDIACTIF/X A et la société Y est dépourvu d’objet pour les années 2010 et 2011,

— dit que la preuve que toute obligation souscrite aux termes du contrat pour 2010 et 2011 est nulle,

— dit que la preuve de la rupture incombe à la société MEDIACTIF/X A,

— constaté que l’avenant négocié pour 2010 définit les prestations de cet exercice à l’exclusion de toute référence aux prestations effectivement confiées à la société MEDIACTIF/X A pour l’année 2010,

— dit qu’une telle obligation ne portait que sur les spots jiingles TV et non pas sur un partenariat tel qu’il a été conclu avec TF1 dans le cadre de l’émission ' MASTER CHEF',

— condamné la société Y à payer à la société MEDIACTIF/X A la somme de 50 000 euros sur le fondement de l’article 4-1 paragraphe 3 du contrat de prestations de services, avec intérêts au taux légal à compter de l’assignation et celle de 3000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile,

— débouté la société MEDIACTIF/X A de ses autres demandes du chef de dommages et intérêts,

— condamné la société Y aux dépens,

— ordonné l’exécution provisoire,

— rejeté toutes autres demandes.

Vu le jugement frappé d’appel rendu le 27 février 2012 par le Tribunal de Commerce de Marseille;

Vu les conclusions déposées le 23 avril 2014 par la société MEDIACTIF- X A ( anciennement X 360) , appelante et par la société X 360 ( anciennement dénommée Euro RSCG 360), intervenante volontaire ;

Vu les conclusions déposées le 24 avril 2014 par la SAS Y , intimée ;

Attendu que par application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile il est renvoyé aux conclusions visées ci-dessus pour l’exposé des prétentions et moyens des parties ;

MOTIFS

Sur la recevabilité de la société X A et sur l’intervention volontaire de la société X 360

Attendu que la société Y soutient que la société MEDIACTIF X A ( anciennement X 360) n’a ni qualité ni intérêt à agir dans la mesure où le contrat cadre du 7 janvier 2009, dont elle se prévaut, a été signé par la société RSCG 360, alors que l’avenant du 15 octobre 2009 est signé par la société MEDIACTIF et ne prévoit pas que la société MEDIACTIF pourra se prévaloir des clauses et stipulations conclues précédemment au profit de la société EURO RSCG 360, société distincte, et dans la mesure où les éléments de la comptabilité qu’elle produit démontrent qu’elle n’était ni l’auteur des prestations ni le bénéficiaire des règlements;

Attendu que la société Y aussi conclut à l’irrecevabilité de l’intervention volontaire de la société X 360, qu’elle estime tardive et déloyale, pour avoir été effectuée 9 jours avant l’ordonnance de clôture en cause d’appel, alors que la procédure et l’appel ont été initiés par la société X A , et qu’il n’est pas établi que la société X A ait agi en qualité de mandataire de X 360 lors de la conclusion de l’avenant du 15 octobre 2009; qu’elle soutient que l’intervention volontaire de la société X 360 en cause d’appel lui porte préjudice dans la mesure où la présentation des faits est modifiée – X 360 étant présentée dorénavant comme étant celle qui a conclu le contrat – et qu’elle est privée du bénéfice du double degré de juridiction;

Attendu qu’en application de l’article 126 du Code de procédure civile, l’irrecevabilité pour défaut de qualité est écartée si, au moment où le juge statue, la personne ayant qualité est devenue partie à l’instance avant toute forclusion;

Attendu que la société Y ne conteste pas que le contrat a été exécuté par X 360 ( anciennement dénommée Euro RSCG 360) qui a facturé les prestations , objet du contrat, et encaissé les sommes versées par Y ; que la société X 360 ( anciennement dénommée Euro RSCG 360) intervenante volontaire en cause d’appel et faisant siennes les conclusions de X A , s’est donc substituée à X A dans l’exercice de l’appel, et qu’elle a donc qualité et intérêt à agir dans la mesure où elle est signataire du contrat cadre et qu’elle est le co-contractant de la société Y;

Attendu qu’étant intervenue volontairement en cause d’appel avant qu’une décision définitive ne soit rendue et avant que l’action en indemnisation du préjudice résultant de la rupture du contrat ne soit forclose , elle est donc recevable en son intervention volontaire , même 9 jours avant la date de la clôture de l’instruction, les dispositions de l’article 126 du Code de procédure civile étant applicables tant en première instance qu’en appel; qu’ il y a lieu, en conséquence d’écarter le moyen tiré de l’irrecevabilité dont la cause a disparu au jour où le juge statue ;

Attendu que la société Y n’est pas fondée à se prévaloir de la privation d’un double degré de juridiction, alors qu’elle ne justifie pas avoir soulevée en première instance l’irrecevabilité dont elle se prévaut à l’encontre de X A , qu’il lui appartenait donc de soulever dès lors qu’elle était en mesure de le faire, et alors que les moyens qu’elle opposait à X A sont transposables à X 360 qui a repris à son compte les prétentions et moyens de X A ; que l’intervention volontaire de X 360 ne porte donc nullement préjudice à ses droits;

Attendu que la société Y n’est pas davantage fondée à invoquer qu’ une confusion ait été entretenue entre X 360 et X A, alors qu’elle ne peut ignorer que la société Euro RSCG 360 , dénommée aujourd’hui X 360, a exécuté les prestations entre le 1^er août 2008 et le 31 décembre 2010, qu’elle les lui a facturées et qu’elle a encaissé les paiements de la société Y, la société MEDIACTIF, dont le nom commercial a été X 360 avant d’être X A, s’étant limitée à être le mandataire de X 360 pour signer le 12 octobre 2009 un contrat en tous points identique à celui précédemment signé le 7 janvier 2009 entre Y et X 360;

Attendu que la société MEDIACTIF – X A et la société X 360 soutiennent que la société Y, s’est abstenue, dans un but dilatoire, de soulever la fin de non recevoir tirée de l’irrecevabilité en première instance , alors qu’elle en avait connaissance, et sollicitent, au visa de l’article 123 du Code de procédure civile, des dommages et intérêts à hauteur de 10 000 euros; que cependant, cette demande en dommages et intérêts n’étant pas reprise dans le dispositif de leurs conclusions, et la Cour ne statuant que sur les prétentions énoncées au dispositif en vertu de l’article 954 du Code de procédure civile, elle n’est pas saisie de ce chef de demande, même si effectivement l’irrecevabilité soulevée par la société Y, qui était en mesure de faire valoir cette fin de non recevoir en première instance puisque la cause invoquée lui était déjà connue , est totalement dilatoire ;

Sur l’objet du contrat

Attendu qu’aux termes de l’article 1 du contrat cadre , l’objet du contrat est ainsi défini: ' L’annonceur confie, à titre exclusif, à l’Agence les missions telles que décrites à l’article 1.1.1. du présent contrat et résumées ainsi qu’il suit:

Le conseil en communication et planning stratégique pour l’accompagnement tri-annuel des équipes d’Y…';

Attendu que le contrat définit précisément les prestations relatives à la période comprise entre le 1^er août 2008 et le 31 décembre 2009, et s’agissant des périodes allant du 1^er janvier 2010 au 31 décembre 2010 , et du 1 er janvier 2011 au 31 décembre 2011, stipule : ' Les prestations incluses dans la mission confiée à l’Agence , ainsi que la rémunération forfaitaire correspondante , seront définies entre six mois et quatre mois avant le début desdites périodes et feront l’objet d’un avenant au contrat';

Attendu que ces dispositions ne permettent pas à la société Y de prétendre que le contrat cadre est dépourvu d’objet déterminé pour les années 2010 et 2011, alors que l’Agence se voit confier par Y , en exclusivité , et pendant une durée déterminée de trois ans et demi, une mission générale de conseil en communication et planning stratégique, impliquant la conclusion de contrats d’application pour les années 2010 et 2011, ou tout au moins l’obligation de les négocier de bonne foi; que pour conclure les contrats d’application, la société Y avait donc l’obligation pour les années 2010 et 2011de définir et de fournir la prestation qu’elle attendait de X 360, qui était nécessaire à l’accomplissement de la mission confiée à celle-ci en exclusivité et pour une période déterminée de trois ans et demi, et X 360 avait l’obligation de lui fournir les prestations sollicitées pendant la même période; que les parties étant ainsi engagées réciproquement l’une envers l’autre par une obligation de faire consistant à conclure les contrats d’application pendant la durée d’exécution du contrat, il n’est pas nécessaire de faire application de l’article 1162 du Code civil et d’ interpréter le contrat en faveur de l’une ou de l’autre des parties;

Attendu que la société Y n’est donc pas fondée à prétendre que le seul objet du contrat était de rentrer en pourparlers et de négocier de bonne foi d’éventuelles prestations, alors que le contrat cadre, met à la charge de X 360 une obligation ayant un objet défini et déterminé consistant en la fourniture à titre exclusif de prestations de conseil en communication et planning stratégique pour une période déterminée de trois ans et demi, et prévoit, pour la conclusion des contrats d’application pour les années 2010 et 2011, que les prestations incluses dans la mission confiée à l’Agence, ainsi que la rémunération forfaitaire correspondante , soient définies entre six mois et quatre mois avant le début des périodes; qu’il s’ensuit que la société Y était soumise à l’obligation de contracter, et qu’elle était débitrice d’une obligation de faire consistant à fournir, en définissant le contenu des contrats d’application, la prestation qu’elle demandait et qui était nécessaire à l’accomplissement de l’obligation d’ X 360, le contrat à durée déterminée, qui devait être mené jusqu’à son terme , ne réservant nullement aux parties la possibilité de ne pas contracter pour les années 2010 et 2011;

Attendu que la société Y n’est pas davantage fondée à prétendre que ' l’obligation souscrite est purement potestative', alors que la condition est un élément du contrat qui ne saurait se confondre avec un élément essentiel du contrat, tel que la détermination des prestations, qui incombait à la société Y, et alors que l’obligation de la société Y de souscrire des contrats d’application , et par la même de définir les missions de communication confiées à X 360 en application du contrat cadre , n’est soumise à aucune condition;

Sur la résiliation anticipée

Attendu, que le fait de prévoir dans le contrat cadre, à durée déterminée conclu pour une durée de trois ans et demi, la conclusions d’avenants pour définir les prestations confiées à X 360, pour l’année 2010 et aussi pour l’année 2011, n’autorisait pas pour autant la société Y à annoncer à X 360 dans son courrier du 29 septembre 2010, que les parties ne contracteraient aucun engagement réciproque pour la période du 1^er janvier 2011 au 31 décembre 2011, au motif que les parties n’arrivaient pas à définir de prestations à lui confier pour l’année 2011, alors qu’elle ne justifie d’aucune discussion ni d’aucune négociation avec X 360 , ni même d’aucun désaccord, et alors qu’elle- même s’est abstenue de préciser les actions de communication qui devaient être exécutées par X 360 pour l’année 2011, qu’il résulte des pièces versées aux débats et des échanges de mail entre avril et septembre 2010, que X 360 avait fourni un plan de communication pour 2011, qu’elle avait présenté pour la campagne 2011, dès le 7 juin 2010, une étude du positionnement d’Y à l’égard des consommateurs ainsi qu’une recommandation illustrant plusieurs axes créatifs, qu’elle avait retravaillées pour prendre en compte les observations d’Y, qu’elle avait relancé en vain par mail du 28 septembre 2010, pour connaître son positionnement, sans qu’Y n’ait jamais exprimé le refus de la dernière piste créative transmise le 10 août 2010;

Attendu qu’en refusant sans motifs, de ' fournir la prestation’ qu’elle demandait à X 360 et qui était nécessaire à l’accomplissement de la mission que celle-ci devait exécuter pour l’année 2011, alors que les parties s’ étaient engagées contractuellement pour une durée de trois ans et demi, et que les conditions financières avaient été définies par X 360 en considération de la durée de la mission, la société Y n’a pas exécuté loyalement son obligation de conclure le contrat d’application au titre de l’année 2011; qu’ ayant conclu le 15 octobre 2009 le premier contrat d’application pour l’année 2010, la société Y n’est pas fondée à se prévaloir d’une absence de conclusion avant le 31 août 2010, alors qu’elle a choisi unilatéralement de mettre fin au contrat, et qu’elle est donc à l’origine de la résiliation anticipée du contrat-cadre;

Attendu que l’article 10 du contrat cadre stipule: ' En cas de résiliation anticipée du présent contrat en cours de période contractuelle, non justifiée par un manquement grave de l’Agence à une de ses obligations essentielles, L’ANNONCEUR sera tenu de régler à l’Agence une indemnité équivalente à la rémunération qu’elle aurait dû percevoir jusqu’à la fin théorique du contrat';

Attendu qu’en exécution de ces dispositions et sur la base de la marge brute de l’Agence réalisée l’année précédente, en 2010, la société X 360 ne démontrant pas que le budget consacré à la campagne 2010 ait été amputée des sommes versées à d’autres agences pour la réalisation de prestations qui entraient dans le périmètre de l’exclusivité accordée à X 360 , il y a lieu de condamner la société Y à payer à la société X 360 la somme de 295 788 euros au titre de la rupture anticipée du contrat;

Attendu que l’article 4.1 du contrat cadre dispose: ' Dans le cas exceptionnel où le présent contrat devrait prendre fin avant le 31 décembre 2011, sauf faute de l’Agence dans l’exécution de sa mission, l’Agence cèderait à l’Annonceur de façon définitive l’ensemble des droits qu’elle détient sur le Créations, et ce pour une durée légale de protection des droits d’auteurs, sur le monde à condition que l’Annonceur lui verse 50 000 euros au titre de la cession';

Attendu qu’à défaut de résiliation anticipée , les créations d’X 360 devaient être cédées sans contrepartie financière; que la société Y a offert de régler la somme de 50 000 euros en application de ces dispositions contractuelles, et qu’elle s’est même exécutée en versant la somme de 50 000 euros à X 360; que le jugement attaqué sera confirmé en ce qu’il a condamné la société Y à payer à la société MEDIACTIF/X A la somme de 50 000 euros sur le fondement de l’article 4.1 paragraphe 3 du contrat cadre;

Sur l’obligation d’exclusivité

Attendu qu’il résulte des dispositions de l’ article1.1 du contrat cadre, définissant la mission confiée à X 360 à titre exclusif et de l’article 2.2 de l’avenant du 15 octobre 2009 prévoyant que ' L’ Annonceur pourra confier à l’Agence sur la période les prestations suivantes dont le détail figure en Annexe 1 du présent avenant', que ces prestations, dans l’hypothèse où la société Y décidait de les faire réaliser, devaient être exclusivement confiées à X 360, conformément à l’article 1.1 du contrat ,aucune clause ne stipulant qu’elle ait eu la latitude de les confier à une autre agence de communication;

Attendu qu’au nombre des prestations qui pouvaient être confiées à l’Agence , l’article 2.2 de l’Avenant du 15 octobre 2009 prévoyait la réalisation du catalogue; que toutefois la couverture du catalogue tendances automne-hiver 2010-2011 distribué dès le mois d’octobre 2010 par la société Y n’a pas été réalisé par X 360, alors que X 360, dès le 12 mai 2010, lui avait transmis un projet de couverture de catalogue tendances automne -hiver 2010-2011 auquel la société Y, toujours liée par le contrat accordant l’exclusivité à l’agence pour la réalisation de cette prestation, n’avait donné aucune suite; que si le fait de confier la réalisation de la couverture du catalogue tendances automne-hiver 2010-2011 à une autre agence constitue une violation par la société Y de la clause d’exclusivité, pour autant à défaut pour la société X 360 de caractériser ni même de chiffrer le préjudice résultant de ce seul manquement, elle sera débouté de sa demande de dommages et intérêts à ce titre;

Attendu qu’au titre des prestations pouvant être confiées à X 360, l’article 2.2 de l’avenant du 15 octobre 2009 prévoit au titre de l’année 2010 ' La conception et la réalisation de spots TV , de spots radio et jingle sonore dans le cadre de la nouvelle campagne de communication'; qu’il s’ensuit que le partenariat conclu directement avec la chaîne TF1 dans le cadre de l’émission ' MASTER CHEF’ , incluant la diffusion de billboards TV, ne constitue pas une violation du contrat , dès lors que la prestation n’est pas un spot télévisuel et ne porte pas davantage sur les spots publicitaires télévisuels limitativement prévus au titre des prestations confiées à X 360; que la société X 360 sera déboutée de sa demande en dommages et intérêts au titre de la violation de la clause d’exclusivité, et également de sa demande en dommages et intérêts ' en raison de la mauvaise foi dont Y a fait preuve pour tenter de rompre le contrat cadre sans bourse délier', la société X 360 ne justifiant d’aucun autre préjudice que ceux suffisamment réparés par les condamnations prononcées à son profit;que la société Y, qui succombe en ses demandes, sera déboutée de sa demande en dommages et intérêts pour appel abusif;

Sur les frais irrépétibles et les dépens :

Attendu que la société Y sera condamnée à verser une indemnité de 4000 € à X 360 par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Attendu que, partie perdante, elle sera condamnée aux entiers dépens ;

PAR CES MOTIFS

La cour statuant par mise à disposition au greffe, contradictoirement et en matière commerciale,

Déclare la société MEDIACTIF/X A recevable en son appel;

Déclare la société X 360 recevable en son intervention volontaire,

Constate que la société X 360 se substitue à la société MEDIATIS/X A,

Dit que la société X 360 a qualité et intérêt à agir,

Infirme le jugement attaqué, sauf en ce qu’il a condamné la société Y à payer à la société MEDIACTIF/X A la somme de 50 000 euros sur le fondement de l’article 4.1 paragraphe 3 du contrat cadre, et en ce qu’il a débouté la société MEDIACTIF/X A de sa demande de dommages et intérêts au titre de la violation de la clause d’exclusivité,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Dit que l’objet du contrat cadre du 12 octobre 2009 est déterminé,

Dit que la société Y est à l’origine de la rupture anticipée du contrat à durée déterminée du 12 octobre 2009,

Condamne la société Y à payer à la société X 360 la somme de 295 788 euros au titre de la rupture anticipée du contrat,

Condamne la société Y à payer à X 360 une indemnité de 4000 € par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Rejette toutes autres demandes,

Condamne la société Y aux entiers dépens qui seront recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRESIDENT