COUR D’APPEL DE NÎMES ARRÊT DU 18 octobre 2018

4^e CHAMBRE COMMERCIALE

N° RG 17/01539

TRIBUNAL DE COMMERCE D’AVIGNON 03 mars 2017 RG:2015 01011

APPELANTE : SAS STERNE, Agissant par son Président domicilié ès qualités au siège de la Société ZAC du MIN, […] 84300 CAVAILLON Représentée par M^e Christian BONNENFANT de la SELARL B ROCHELEMAGNE GREGORI-ROUSSEL HEYER, Plaidant/Postulant, avocat au barreau D’AVIGNON

INTIMÉ : Monsieur Charam K Représenté par M^e Jean-Pierre GASNIER de la SCP AKHEOS, Plaidant, avocat au barreau de MARSEILLE Représenté par M^e Georges POMIES RICHAUD, Postulant, avocat au barreau de NIMES

ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 30 août 2018

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ : M^me Christine CODOL, Président de Chambre, M^me Marianne ROCHETTE, Conseiller, Monsieur Jean-Noël GAGNAUX, Conseiller,

GREFFIER : Madame Patricia SIOURILAS, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision

DÉBATS : à l’audience publique du 20 septembre 2018, où l’affaire a été mise en délibéré au 18 octobre 2018 Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel ; ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé et signé par M^me Christine CODOL, Président de Chambre, publiquement, le 18 octobre 2018, par mise à disposition au greffe de la Cour EXPOSÉ Vu l’appel interjeté le 14 avril 2017 par la s.a.s Sterne à l’encontre du jugement prononcé le 3 mars 2017 par le tribunal de commerce d’Avignon dans l’instance n° 201501011 Vu les dernières conclusions déposées le 22 juin 2018 par l’appelante et le bordereau de pièces qui y est annexé. Vu les dernières conclusions déposées le 21 août 2018 par M. K, intimé, et le bordereau de pièces qui y est annexé.

Vu l’ordonnance de clôture de la procédure à effet différé au 30 août 2018 en date du 26 février 2016.

M. K est un chirurgien spécialisé en chirurgie digestive ayant mis au point un dispositif médical permettant aux patients d’éviter la pose d’un anus artificiel en cas de colectomie, en protégeant l’anastomose colo-rectale c’est-à-dire la réunification de deux parties du colon et la revascularisation de la zone après résection

Il est titulaire à ce titre d’un brevet français n° 09 50819 déposé le 9 février 2010 et d’une demande PCT (Patent Coopération Treaty) n° PCT/FR20101/050210 déposée le 09 février 2010 sur le brevet français précité et désignant différents pays.

La société Sterne est une PME spécialisée depuis le 2 mai 1996 dans la création d’articles à base de silicone, élastomère et caoutchouc.

En février 2010 (la date exacte n’est précisé par aucune des parties), M. K a conclu avec la société Sterne un contrat intitulé « Accord de partenariat industriel ».

Le 13 juillet 2012, il a conclu avec la société Mid un « Protocole d’accord» par lequel il lui a confié la mise sur le marché et l’exploitation exclusive du dispositif médical. Cet accord a été conclu en présence de la société Sterne et avec son approbation.

Par courrier recommandé avec demande d’avis de réception du 18 décembre 2013, la société Mid a résilié ce contrat avec un préavis d’un an dont le terme est le 18 décembre 2014. Elle a motivé sa décision par les contraintes techniques révélées par le projet et par l’impossibilité en résultant de parvenir à la mise au point et à l’industrialisation de la version actuelle du prototype.

Par courrier recommandé avec demande d’avis de réception du 2 octobre 2015, la société Sterne a notifié à M. K la résiliation de l’accord de partenariat en visant les dispositions de l’article 14 et les difficultés non résolues par M. K, dans la mise au point du produit.

Par mail du15 juillet 2017, le cabinet Beau de Loménie société spécialisée en conseil de propriété industrielle à qui M. K avait confié la gestion de ses brevets l’a avisé du refus opposé par la société Sterne d’une prise en charge des factures de frais relatives aux procédures des brevets.

Après vaine mise en demeure du 13 août 2015, M. K a, par exploit du 16 décembre 2015, fait assigner la s.a.s Sterne devant le tribunal de commerce d’Avignon qui, par jugement du 3 mars 2017, a :

— jugé recevable la demande de M. K en ce qu’il demande le paiement des frais se rapportant au brevet dus au cabinet Beau de Loménie
- condamné la s.a.s Sterne à payer à M. K la somme de 24'202,21 euros, outre les intérêts au taux légal à compter du 29 septembre 2015,
- jugé recevable la demande reconventionnelle de la s.a.s Sterne en paiement de dommages intérêts pour toute cause de préjudices confondus mais l’a débouté
- débouté M. K de sa demande en paiement de dommages intérêts pour inexécution des obligations contractuelles de la s.a.s Sterne,
- condamné la s.a.s Sterne à payer à M. K la somme de 1500 € à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,
- condamné la s.a.s Sterne aux dépens.

La s.a.s Sterne a relevé appel de ce jugement pour voir:

— par application de l’article 122 du code de procédure civile dire et juger irrecevable en sa demande le docteur M. K pour défaut de qualité à agir et par application du principe « nul ne plaide par procureur»

— subsidiairement, par application des articles 1271 et 1273 du Code civil, débouter l’intimée de sa demande en paiement de 24'202,21 euros TTC

— plus subsidiairement encore et si ce chef de jugement était confirmé, fixer le point de départ de la date de l’intérêt moratoire à la date du jugement,

— rejeter alors la demande d’application de l’anatocisme qui ne pourrait s’appliquer qu’aux intérêts moratoires, sous réserve qu’ils courent sur une année, dont le point de départ serait la demande présentée pour la première fois en cause d’appel de 7 août 2017,

— par application des articles 1134'1142 et 1145 anciens du Code civil, dire et juger recevable et fondée la demande à titre de dommages- intérêts de la s.a.s Sterne
-dire et juger que la résiliation de « l’accord de partenariat industriel » notifiée par la s.a.s Sterne est la conséquence de l’inexécution de l’obligation de mise à disposition d’une invention brevetée par l’inventeur, autorisant son application industrielle,
-vu les investissements engagés en retour par la s.a.s Sterne et vu la mauvaise foi de M. K, le condamner à payer pour toutes causes de préjudices confondus la somme de 795'577,00 euros majorée des intérêts au taux légal

— statuant sur l’appel incident de l’intimé, confirmer par autre motif le jugement qui rejette la demande de dommages et intérêts

— rejeter ses demandes par application de l’article 700 du code de procédure civile

— le condamner aux dépens de première instance et d’appel et à payer la somme de 4000 € au titre des dépensés engagés et irrépétibles M. K forme appel incident pour voir:

— A titre principal, confirmer le jugement du tribunal de commerce d’Avignon du 03.03.2017 en ce qu’il a : 'jugé recevable son action ;

'condamné la s.a.s Sterne au paiement de la somme de 24.202,21 € avec intérêts de droit à compter du 29 septembre 2015 ;

'débouté la s.a.s Sterne de sa demande reconventionnelle à l’encontre du D^r K ;

' condamné la s.a.s Sterne au paiement d’une somme de 3.000 € au titre de l’article 700 et condamné cette dernière aux dépens de première instance ;

— Y ajoutant, dire et juger qu’il y a lieu d’appliquer l’anatocisme sur la somme au principal et intérêt de 24.202,21 € à laquelle a été condamnée la s.a.s Sterne.

A titre incident, infirmer le jugement querellé en ce qu’il a débouté le D^r K de ses demandes formées contre la s.a.s Sterne ;

En conséquence,

— dire et juger que la s.a.s Sterne a manqué à ses obligations contractuelles en ne mettant pas au point le dispositif breveté comme elle y était tenue ;

— la condamner en conséquence à indemniser le préjudice subi par le D^r K et la condamner à lui verser la somme, sauf à parfaire, de 600.000 € ;

- condamner la s.a.s Sterne au paiement d’une somme de 10.000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile et la condamner aux dépens de première instance et d’appel, ces derniers devant être distraits au profit de M^e P, avocat, en application des dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile. Pour un plus ample exposé il convient de se référer à la décision déférée et aux conclusions visées supra.

DISCUSSION Sur la recevabilité de la demande de M. K

La sas Sterne soutient que M. K doit démontrer que la nature des prestations facturées convienne à l’application de l’article 6 de l’accord de partenariat mais également:

- soit qu’il n’est pas le débiteur (et alors il se trompe d’adversaire)
- soit qu’il est le débiteur et qu’il a payé (la subrogation alors invoquée étant régie par les articles 1249 et suivant du code civil). Il oppose en conclusion la règle selon laquelle nul ne plaide par procureur en reprenant dans le dispositif de ses conclusions une fin de non-recevoir au seul visa de l’article 122 du code de procédure civile. A ce moyen d’irrecevabilité M. K répond qu’il a bien payé les sommes dont il réclame à bon droit le remboursement à la sas Sterne par application de l’article 6 de leur accord de partenariat industriel, en précisant qu’elles se rapportent aux frais de procédure de délivrance des brevets. En s’interrogeant de manière elliptique sur la nature des prestations facturés, la sas Sterne aborde la question du bien-fondé de l’action en

paiement qui ne se confond pas avec sa recevabilité au regard de la qualité à agir de la sas Sterne. Et s’agissant de cette qualité, il est constant que toute personne souhaitant faire bénéficier son invention de la protection offerte par le brevet et qui souhaite encore plus largement étendre cette protection à l’étranger est tenue d’acquitter des frais de procédures afférents aux procédures en résultant. En ce sens et abstraction faite de l’accord de partenariat conclu avec la sas Sterne, M. K est bien débiteur de ces frais. Mais se prévalant de l’accord des parties matérialisé par la signature de la convention de partenariat industriel imposant la prise en charge de frais par la sas Sterne dans leurs relations réciproques, il convient de retenir la qualité pour agir en exécution d’un accord auquel il est partie. Sur le fond

Rappelant qu’elle avait supporté les dépenses liées à la propriété intellectuelle jusqu’au terme de la phase expérimentale et qu’aux termes de l’accord conclu avec Mid auquel elle était intervenue pour marquer son accord définitif et irrévocable, cette dernière devait prendre en charge les frais de procédure d’entrée… et de dépôt et d’entrée – des brevets', la sas Sterne soutient d’une part qu’elle avait été liée à M. K dans le cadre d’un contrat de collaboration pour la mise au point du produit et qu’il n’existait d’autre part aucune disposition prévoyant sa substitution à Mid pour l’exécution de l’article 5.7 du protocole, en rejetant l’argument d’une novation en sens inverse née de la résiliation du contrat par Mid qui ferait revivre une prise en charge par Sterne des frais en cause M. K répond que la convention conclue avec la sas Sterne s’analyse comme une licence d’exploitation exclusive, par laquelle elle lui a concédé le droit exclusif de fabriquer le produit et que l’obligation de la sas Sterne était de payer les frais engendrés par les procédures d’entrée en phases nationales et régionales des demandes de brevet. Une 'licence’ de commercialisation avec cession de 30 % des parts de copropriété sur les brevets concernés avait ensuite été conclue avec Mid moyennant paiement d’une redevance au copropriétaire non exploitant et prise en charge des frais nouveaux engendrés et restant à payer au titre des procédures de dépôt et des procédures d’entrée en phases nationales et régionales de la demande internationale du brevet PCTn°011/56771 et du brevet PCT/FR/20W/050210" tant que Mid était bénéficiaire de cette licence. Elle exclut que ce dernier contrat ait emporté novation des obligations de la sas Sterne qui restait redevable de l’ensemble de ses obligations à partir du moment où la licence conférée à Mid avait cessé en soulignant que l’agrément d’un nouveau débiteur par un créancier ne peut être associé à une volonté de celui-ci de décharger le nouveau débiteur.

Les parties s’opposant sur la qualification de leur accord, il convient d’en examiner le contenu.

Selon l’article 1 de l’accord de partenariat industriel conclu entre la sas Sterne et M. K, ce contrat avait pour objet de:

- « formaliser les termes d’une collaboration entre les deux, de définir quels seront les droits et obligations des parties pendant leur collaboration et leurs droits sur les résultats obtenus qui doivent normalement aboutir au PRODUIT » (souligné par la Cour)
- « de définir les conditions de développement, de fabrication et de commercialisation du PRODUIT »

Les parties ont donc entendu distinguer les droits et obligations des parties pendant leur collaboration, de leurs droits sur les résultats obtenus.

Selon l’article 2.2 intitulé 'Développement-Fabrication- Commercialisation':
- la sas Sterne s’est obligée à 'développer le produit, à fabriquer le produit dans son intégralité et réserver la totalité de la fabrication du produit à M. K'
- M. K s’est obligé 'à céder et à garantir à la sas Sterne l’exclusivité de la fabrication du produit'.

Mais cet article stipule également que 'Préalablement, Sterne et le D^r K s’engagent à mettre en 'œuvre leurs compétences respectives pour la réalisation de prototypes selon le cahier des charges établies conjointement par les parties»

Elles ont donc entendu distinguer deux périodes.

Au titre de l’obligation de loyauté à laquelle elles se sont engagés, elles ont convenu qu’elle vaudrait « pendant toute la durée de mise au point du produit et pendant les 24 mois qui suivront »

À l’article 6 intitulé 'Propriété Intellectuelle', elles ont ensuite convenu :

— » en ce qui concerne la présente collaboration et compte tenu des financements Oseo sollicités, les demandes de brevets et autres droits de propriété intellectuelle qui pourraient être constitués, il est d’ores et déjà arrêté entre les parties que

'M. K sera inventeur et déposant des brevets et demandes de brevets qui en résulteront et de tous autres droits de propriété intellectuelle qui pourrait être constituée tant en France qu’à l’étranger

' les frais engendrés par les procédures d’entrée en phases nationales et régionales de la demande internationale selon PCT et des frais de procédure d’examen des demandes nationales ou régionales qui en résulteront, ainsi que les frais de délivrance seront à la charge de Sterne

' les frais d’annuités engendrées par les redevances de maintien en vigueur des brevets seront à la charge de M. K qui s’y oblige (…) » Enfin, l’article 8 intitulé « Exploitation du produit » prévoit:

« (…) Les opérations de fabrication seront effectuées conformément aux spécifications techniques qui seront définies conjointement par les parties et feront l’objet d’un cahier des charges validées par les 2 parties.

M. K sera seul responsable de toutes les opérations afférentes à la phase expérimentale animale du produit (…)»

Puis, a été insérée au troisième paragraphe de l’article 8 la clause suivante : « Après validation de la phase expérimentale animale et définition du produit Sterne et D^r K mettront en commun leurs compétences et des expériences respectives pour trouver un partenaire pour la commercialisation du produit. Le choix de ce partenaire sera validé par écrit par les deux parties et il est expressément reconnu par les parties que la phase de commercialisation par un tiers sera aussi couverte par les engagements du contrat. Un partenaire tierce partie ne sera valide que si cette tierce partie accepte expressément les termes du présent accord, sauf si une des parties en délet l’autre par écrit préalablement»

Ce partenaire a été trouvé le 13 juillet 2012 date à laquelle M. K a signé avec la société Mid un protocole d’accord par lequel, avec l’approbation de la société Sterne, celle-ci s’est vue confier la mise sur le marché et l’exploitation exclusive du dispositif médical. Il s’évince de l’ensemble de ces dispositions que l’accord de partenariat industriel signé entre les parties au litige formalise les termes d’une relation contractuelle scindée en différentes périodes:

- la première consacrée à la réalisation de prototypes selon un cahier des charges à établir conjointement par les parties et à la mise au point du Produit,

— la seconde consacrée à la recherche d’une société tiers chargée de la commercialisation, après validation de la phase expérimentale animale incombant à M. K et définition du Produit
- la troisième consistant dans la cession de l’exclusivité de fabrication à la sas Sterne à laquelle M. K s’est engagée.

En d’autres termes, avant de céder et d’obtenir cette licence de fabrication exclusive, les parties se devaient conjointement et préalablement dans le cadre de leur collaboration, de définir les spécifications techniques utiles à la réalisation d’un prototype avant de passer à l’expérimentale animale, elle-même préalable à la définition du produit. Elles se devaient ensuite de trouver un partenaire commercial.

Le partenaire commercial choisi a été la société Mid qui, selon protocole d’accord signé le 13 juillet 2012, a été 'chargée des études cliniques et du rôle de fabriquant au sens réglementaire '.

Il s’en déduit donc qu’à cette date, les parties à l’accord de partenariat industriel avaient mis au point le prototype leur permettant de passer à l’étape suivante qui était celle de trouver un partenaire chargé à terme de commercialiser le dispositif médical. Ce partenaire devait au préalable financer, sous sa responsabilité en tant que fabricant réglementaire, les investigations cliniques nécessaires à l’obtention du marque CE (de type PHRC) ( cf article 4). Dans ce schéma général, la question des frais générés par les procédures d’obtention des brevets a bien été régie en deux temps et par des dispositions distinctes contenues:

- à l’article 6 de l’accord de partenariat conclu avec la sas Sterne
- à l’article 5.7 du protocole d’accord conclu avec la société Mid

L’article 6 de l’accord de partenariat a mis à la charge de la sas Sterne 'les frais engendrés par les procédures d’entrée en phases nationales et régionales de la demande internationale selon PCT et les frais de procédure d’examen des demandes nationales ou régionales qui en résulteront ainsi que les frais de délivrance'. Mais ainsi que souligné ci-dessus, cette prise en charge n’a été stipulée que 'pour ce qui concerne la présente collaboration’ et si M. K s’était alors obligé à céder et garantir à Sterne l’exclusivité de la fabrication du produit, il n’en demeure pas moins que cette étape n’a jamais été atteinte du fait de la défection du 'fabricant réglementaire’ qu’était la société Mid.

M. K ne peut donc valablement soutenir que l’accord de partenariat industriel s’analyserait comme une licence permettant à la

société Sterne d’exploiter le brevet avec pour conséquence l’obligation d’acquitter tous les frais engendrés quelle que soit leur date

Avec la signature du protocole d’accord du 13 juillet 2012, la société Mid s’est engagée à prendre en charge à la signature du présent protocole, le paiement:

- des nouveaux frais engendrés et restant à payer au titre des procédures d’entrée en phases nationales et régionales de la demande internationale de brevets déposés le 9 février 2010 sous le N°PCT/FR2010/050210
- des nouveaux frais engendrés restant à payer au titre des procédures de dépôt et d’entrée en phases nationales et régionales de la demande internationale du brevet qui sera déposé sous priorité de la demande de brevet français n°011/56771

Cet accord ne formalise pas une novation par changement de débiteur mais il a un autre objet qui était de régir la commercialisation concédée à Mid moyennant prise en charge des frais futurs engendrés et restants à payer pour le premier brevet d’ores et déjà déposé et pour le second à déposer. Les signataires de l’accord ont d’ailleurs précisé qu’il s’agissait de nouveaux frais correspondants aux débours ou diligences réalisés postérieurement à la conclusion du protocole.

S’il n’a pas été discuté par M. K que la résiliation par la société Mid de la licence d’exploitation mettait un terme à cette prise en charge de frais, incombant ab initio à l’inventeur, aucune stipulation contractuelle ne permet de justifier l’obligation d’une prise en charge par la sas Sterne, des débours ou diligences réalisés postérieurement dans le cadre de l’exécution du protocole d’accord avec Mid alors même qu’un prototype était réalisé et que l’abandon de la licence d’exploitation ou de commercialisation par la société Mid entravait l’obtention par Sterne d’une licence effective de fabrication . Ainsi M. K est mal fondé à poursuivre la sas Sterne en paiement de ces frais et le jugement déféré sera infirmé en ce qu’il a condamné la sas Sterne à ce règlement.

Sur la demande en dommages-intérêts de la sas Sterne

La sas Sterne explique que le dispositif médical pour lequel M. K est détenteur des titres de propriété intellectuelle n’était pas suffisamment élaboré pour permettre sa fabrication ainsi que reconnu dans un courrier du 22 janvier 2014 par M. K qui n’avait jamais contesté les motifs avancés pour justifier des résiliations à faute intervenues. Il avait eu en outre un comportement déloyal puisqu’avant même la résiliation de la convention de partenariat, il avait participé à la création d’une société dénommée SAFEHEAL qui devait ensuite exploiter le produit. Elle

souligne enfin n’avoir adhéré à aucune clause d’acceptation des risques et soutient au contraire l’application des dispositions contractuelles prévoyant l’indemnisation des préjudices subis en cas de résiliation.

M. K conteste toute carence de sa part notamment dans l’exécution de ses obligations dans la phase d’expérimentation animale du produit pour lesquelles il n’avait jamais reçu de mise en demeure. Il réfute le grief de déloyauté en démentant être à l’origine ou même associé de la société SAFEHEAL immatriculée le 20 août 2015 et à l’activité de laquelle il n’avait participé qu’après la dénonciation du contrat par la sas Sterne, l’obligeant à chercher une solution alternative d’application industrielle de son brevet que la société Safeheal avait mis en oeuvre avec succès très rapidement. Il oppose subsidiairement le défaut de preuve du préjudice allégué tant dans son principe que de son quantum en rappelant qu’aucune clause expresse de garantie des résultats n’avait été stipulée et que son invention était bien susceptible d’une réalisation industrielle.

L’article 14 intitulé « Résiliation » prévoit que « si l’une des parties n’exécute pas ses obligations, l’autre pourra mettre un terme à leurs relations en lui envoyant une lettre recommandée avec accusé de réception contenant notification de la résiliation et rappelant la clause inobservée. La résiliation sera effective 3 mois franc après l’envoi de la lettre recommandée avec accusé de réception restée sans réponse. Cette disposition vaut notamment pour manquement à la confidentialité, retards importants de fabrication d’après une planification validée par les parties, défectuosité récurrente du produit, refus d’intégrer des perfectionnements au produit, désaccord sur le prix de fabrication ; tout ceci sans préjudice des dommages et intérêts et indemnisation qui pourrait être réclamée par l’autre partie du fait du préjudice subi »

Par courrier recommandé du 18 décembre 2013, la société Mid a notifié à M. K sa volonté de mettre un terme définitif au contrat de licence exclusive prévue par le contrat du 13 juillet 2012 en raison « des contraintes techniques révélées par le projet (…) sans réponse industrielle satisfaisante de sorte que la mise au point et de l’industrialisation de la version actuelle du prototype est impossible dans les conditions fixées par l’article 4 du protocole »

Dans un courrier adressé à Sterne le 22 janvier 2014, M. K tout en s’interrogeant sur les 'vrais motifs ayant poussé Mid à se retirer', admettait la nécessité de simplifier le prototype ainsi que la stagnation du projet en raison de contraintes de prix (quant à la réalisation des stents) et d’exigences de sécurité. Il y mentionnait la nécessité de finaliser l’introducteur dont il avait refait ' deux protos'

Ainsi, à cette date M. K se plaçait toujours dans l’exécution de l’accord de partenariat industriel conclu avec Sterne obligeant les parties à 'à mettre en œuvre leurs compétences respectives pour la réalisation de prototypes selon le cahier des charges établi conjointement (…) '. Il admettait certes l’existence de contraintes et la nécessité de réaliser un autre prototype de l’introducteur, sans reconnaître toutefois une quelconque faute ni responsabilité dans l’exécution de ses obligations contractuelles.

Les obligations mises à la charge de chacune des parties dans l’exécution de l’accord de partenariat industriel s’analysent comme des obligations de moyen, l’article 16 leur imposant de 'produire leurs meilleurs efforts pour la bonne exécution du contrat’ Il incombe donc à la partie qui se prévaut de l’engagement de la responsabilité contractuelle de l’autre de démontrer en premier lieu la commission d’une faute dans l’exécution de ses obligations, puis d’un préjudice causé par cette faute.

À cet égard, la sas Sterne s’abstient de démontrer une quelconque faute de M. K à l’origine de 'retards importants de fabrication d’après une planification validée par les parties’ voire de la 'défectuosité récurrente du produit susceptible de donner lieu à dommages-intérêts .

Le 02 octobre 2015, elle a justifié sa décision de résilier de la manière suivante:» depuis des mois le développement de votre dispositif Colopass est en standbye (…) Vous avez par ailleurs déjà évoqué la caducité de l’accord de partenariat qui nous lie et même proposé un protocole transactionnel en date du 4 février 2015. (..) Dans ces circonstances compte tenu des difficultés non résolues par vous- même, inventeur, dans la mise au point du produit Colopass, nous vous signifions la résiliation de l’accord etc »

Elle se limitait donc à constater que le développement du projet était à l’arrêt et que des difficultés n’étaient pas résolues par l’inventeur. Mais il s’agit d’un constat de sa part, qui ne permet pas de conclure que M. K aurait fait preuve de carences dans l’exécution de ses engagements d’autant qu’il n’était soumis à aucune obligation de résultat laissant présumer une faute du seul fait d’un objectif non atteint. Force est de constater qu’elle ne justifie d’aucune mise en demeure en ce sens en cours d’exécution du contrat.

M. K s’était certes engagé à céder et garantir à Sterne l’exclusivité de la fabrication du produit mais cet engagement impliquait le succès préalable d’une première phase impliquant la mise en œuvre par les deux partenaires de 'leurs compétences respectives pour la réalisation de prototypes selon le cahier des charges établi

conjointement (…) ' puis le succès d’une seconde étape impliquant l’intervention d’une société tiers, en l’occurrence la société Mid ayant alors la qualité de fabricant réglementaire. Or cette seconde étape s’est soldée par un échec puisque la société Mid a résilié la convention du 13 juillet 2012, sans que la faute de M. K dans cet échec ne soit encore établie.

Enfin, il n’apparaît nulle part que M. K aurait manqué à son obligation de loyauté car si la preuve est faite qu’il est aujourd’hui engagé avec un autre partenaire, SAHEFEAL, la démonstration n’est effectivement pas faite de ce que cette collaboration aurait été initiée avant la décision de Sterne de résilier le contrat et que M. K aurait ainsi manqué à ses obligations de loyauté et de non concurrence.

La sas Sterne sera donc déboutée de sa demande en dommages- intérêts étant relevé de manière surabondante qu’elle ne justifie le préjudice invoqué à savoir l’obligation de rembourser l’avance Oseo ni davantage un investissement effectif à hauteur de 645 577 euros

Sur les demandes en dommages-intérêts de M. K A l’appui de sa demande en indemnisation du préjudice de perte de chance d’exploiter commercialement son brevet, M. K reproche à la sas Sterne sa carence pendant les deux années précédant la dénonciation de leur accord et il lui fait plus particulière grief:

- de ne pas lui avoir jamais soumis les comptes rendus d’exécution du programme ni rendu compte du budget estimé pour la réalisation du projet Colopass
- de lui avoir dissimulé la demande d’aide Oseo Innovation dont l’aide représentait 44,84 % du devis prévisionnel,
- de ne pas lui avoir communiqué les documents intermédiaires exigés pour l’obtention de la deuxième tranche de crédit comme des documents finaux et du rapport technique ou de constat de fin de programme prononcé par Oseo.

- d’avoir failli à l’établissement d’un cahier des charges pourtant obligatoire en présence d’une aide OSEO.

- d’avoir manqué au déploiement du personnel compétent sur le programme ainsi que révélé par l’état récapitulatif des dépenses pour un montant de 645.577,79 euros,
- de ne pas avoir utilisé le budget affecté à 'l’introducteur’ accessoire indispensable du dispositif Colopass qu’elle n’avait jamais élaboré,

— et plus globalement un défaut d’implication le tout amenant les deux signataires de l’accord du 13 juillet 2012 à signer un protocole dans l’ignorance de l’état exact du développement du programme financé par Oseo dont la date d’achèvement avait été fixé au 21 mai 2012.

La sas Sterne répond à l’inverse que dans son courrier du 22 janvier 2014, M. K avait reconnu l’insuffisance de son invention pour une application industrielle.

M. K ne peut soutenir avoir été dans l’ignorance de la demande d’aide Oseo puisque l’accord de partenariat industriel y fait expressément référence à l’article 6 ('Pour ce qui concerne la présente collaboration et compte-tenu des financements oseo sollicités ').

Par ailleurs, l’article 10 du même accord stipule '… il est reconnu par les parties que Sterne sera seul bénéficiaire des financements qui pourraient être obtenus par Oseo ou tout autre organisme. Ainsi, M. K ne démontre quel aurait été son préjudice consécutif à une rétention d’information de la sas Sterne dans la constitution de la demande d’aide Oseo sur laquelle il n’avait aucun droit.

Force est de constater ensuite qu’il ne s’est jamais pas enquis des résultats de cette demande et qu’au jour de la conclusion du contrat avec Mid, il ne s’est pas davantage inquiété des conditions auxquelles cette aide avait été accordée pour en tirer une quelconque conséquence avant de s’engager avec MID.

Faisant grief à la sas Sterne de n’avoir pas établi un cahier des charges, il en demeure pas que selon les dispositions du contrat, il devait être établi conjointement par les parties et que si carence il y a eu à cet égard, elle ne peut être que conjointe dans la mesure où aucune des parties ne s’est jamais enquis auprès de l’autre d’une défaillance à cet égard

Et jour de la conclusion du contrat avec Mid, il ne pouvait ignorer que le projet stagnait (depuis fin juin 2011 selon son courrier du 21 janvier 2014).

Faisant ensuite valoir que la sas Sterne avait manqué à son obligation qui était de produire ses meilleurs efforts pour la bonne exécution du contrat, il reproche également à la sas Sterne une absence de moyens dédiés au programme cofinancé par Oseo Innovation, révélée par l’état récapitulatif des dépenses communiqué par l’appelante dans le cadre des débats.

Mais il ne peut tirer argument de ce qu’un nombre d’heures de personnels ( ou de dépenses d’achat) moins important que ceux avancés dans la demande d’aide Oseo, ait été déployé entre la demande d’aide d’Oseo en mai 2010 et la date de fin de programme

convenue en mai 2012, dès lors que la stagnation du projet depuis 2011 liée à la conception même du produit ne pouvait se traduire que par un redéploiement du personnel sur d’autres projets et que le lien de causalité n’est pas établi entre les moyens engagés par la sas Sterne et les contraintes techniques constatées après expérimentation animale sur le produit élaboré ( rigidité et frottements des collages en silicone rendant le dispositif impropre à son utilisation chez un patient humain).

Dans son courrier du 21 janvier 2014, M. K n’imputait pas davantage la stagnation du projet à la faute à sa cocontractante. Il lui rappelait sa promesse de 'refaire la dernière ébauche de Colopass’ après avoir indiqué qu’il avait 'essayé à son niveau de continuer à travailler sur le prototype pour le simplifier'. Il lui demandait de finaliser l’introducteur dont il avait réalisé deux autres prototypes en l’invitant à 'rechercher des investissements supplémentaires après lui avoir encore rappelé que 'l’assemblage et les collages sont du ressort de Sterne'.

La sas Sterne ne justifie pas d’une quelconque réponse ni implication entre ce courrier du 22 janvier 2014 et sa volonté de résilier le contrat notifiée par courrier du 02 octobre 2015 auquel M. K a répondu quelques jours plus tard en dénonçant 'l’absence de diligences depuis des mois’ de la part de la sas Sterne.

Si l’intimé peut ainsi lui reprocher sa carence pendant 20 mois, il convient de constater que durant cette période, il s’est lui-même abstenu de résilier la convention comme le lui permettait l’article 14 de leur accord en cas de retards. Il ne peut donc imputer exclusivement à la sas Sterne 'deux années de protection en moins dans le cadre de l’exploitation commerciale du dispositif

Et soutenant la perte de chance d’exploiter commercialement son brevet pendant cette période, il sera encore constaté qu’à ce jour et malgré l’implication de nouveaux partenaires depuis novembre 2015, l’exploitation industrielle et commerciale n’est pas effective puisqu’en début d’année 2018, l’invention n’en était qu’au stade de la première étude clinique sur les humains et qu’il faudra attendre 2019 pour obtenir le marquage CE.

Ainsi si les insuffisances du produit n’étaient effectivement pas insurmontables, elles n’en demandaient pas moins du temps pour être résolues et M. K reste muet sur les moyens, les compétences et le financement mis en œuvre pour l’amélioration de son invention de manière à apprécier l’imputabilité à sa cocontractante des contraintes techniques non résolues pendant sa collaboration avec la sas Sterne..

De plus, il doit être pris en compte que la commercialisation du produit n’était pas dévolue à la sas Sterne et qu’elle nécessitait l’apport de

fonds importants étant relevé qu’en début d’année 2018, Safeheal a annoncé avoir 'bouclé sa première levée de fonds à 6 millions d’euros’ pour finaliser son étude clinique. Il existait donc également des contraintes financières que le premier partenaire de M. K n’a pas assumées.

Ainsi, M. K ne justifie pas que l’attentisme de la sas Sterne entre janvier 2014 et octobre 2015 soit la cause exclusive ni même partielle de la perte de chance d’exploiter commercialement son brevet plus tôt. Il sera donc débouté de sa demande en dommages-intérêts

Sur les frais de l’instance :

M. K, qui succombe au principal, devra supporter les dépens de l’instance et payer à la sas Sterne une somme de 2000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, statuant par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

Infirme le jugement déféré en ce qu’il condamné la sas Sterne à payer à M. K la somme de 24202,21 euros

Statuant à nouveau,

Déboute M. K de sa demande en paiement de la somme de 24 202,21 euros Déboute les parties de leur demande en dommages-intérêts Dit que M. K supportera les dépens d’appel et payera à la sas Sterne une somme de 2000 € par application de l’article 700 du code de procédure civile. La minute du présent arrêt a été signée par Madame Christine CODOL Présidente et par Madame Patricia SIOURILAS, greffière présente lors de son prononcé.