Copies exécutoires

REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le

 : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 11

ARRET DU 14 SEPTEMBRE 2021

(n° , 11 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/05542 – N° Portalis 35L7-V-B7D-B74DD

Décision déférée à la Cour : Jugement du 01 Février 2019 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° 17/10194

APPELANT

Monsieur Z X

[…]

[…]

Représenté par M. D E F (Délégué syndical ouvrier)

INTIMEE

SAS RELAIS DE L’ENTRECÔTE SAINT-BENOÎT

20 bis, rue Saint-Benoît

[…]

Représentée par M^e Vincent RENAUD, avocat au barreau de PARIS, toque : A0720

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 03 Juin 2021, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant B C, Magistrat honoraire, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Anne HARTMANN, Présidente de chambre,

B C, Magistrat honoraire,

Laurence DELARBRE, Conseillère,

Greffier, lors des débats : Madame Mathilde SARRON

ARRÊT :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Anne HARTMANN, Présidente de chambre et par Mathilde SARRON, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

M. Z X, né en 1981, a été engagé par la SAS Relais de l’Entrecôte Saint-Benoît (ci-après Le Relais de l’Entrecôte), par des contrats «'d’extra'» pour les périodes du 13 au 18 octobre 2016 et du 21 au 31 octobre 2016 puis par un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 3 novembre 2016 en qualité de friteur.

Les relations contractuelles étaient soumises à la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants.

En dernier lieu, la rémunération mensuelle brute moyenne de M. X s’élevait à la somme de 2.393,05 euros.

Par lettre datée du 7 avril 2017, Le Relais de l’Entrecôte a notifié à M. X un avertissement pour manque de professionnalisme et attitude agressive vis-à-vis d’un collègue de travail.

Malgré la contestation de cet avertissement par M. X du 14 avril 2017, la société Le Relais de l’Entrecôte a maintenu la sanction disciplinaire et en a informé le salarié par lettre datée du 25 avril 2017.

Par lettre datée du 16 juin 2017, M. X a été convoqué à un entretien préalable fixé au 26 juin 2017.

A la demande de M. X, la société Le Relais de l’Entrecôte a accepté le report de l’entretien préalable, qui s’est finalement tenu le 7 juillet 2017.

M. X a été licencié pour faute grave par lettre datée du 12 juillet 2017.

La lettre de licenciement, qui fixe les termes du litige était rédigée en ces termes «'(') Faute d’explications de votre part, nous sommes contraints de vous notifier, par la présente, votre licenciement pour faute grave en raison des faits rappelés ci-dessous.

1. Pour rappel, après avoir été engagé par contrat à durée déterminée d’Extra le 13 octobre 2016, vous avez conclu un contrat à durée indéterminée le 3 novembre 2016 en qualité de «'Friteur'». En dernier lieu, vous occupiez toujours ce poste.

A ce titre, vos fonctions qui impliquent d’être au contact permanent de vos collègues de travail, consistent notamment à faire et donner des frites aux serveuses qui en font la demande. Les clients peuvent faire jusqu’à deux demandes par table ; un premier service puis un second appelé «'repasse'».

2. Au cours des derniers mois et plus précisément depuis l’envoi de votre courrier du 14 avril 2017, nous avons constaté une dégradation importante de votre comportement.

Votre attitude est, en effet, de plus en plus agressive vis-à-vis de vos collègues de travail et nuit gravement au bon fonctionnement de l’établissement.

Plusieurs de vos collègues de travail se sont d’ailleurs plaints de votre attitude.

Notamment, le 18 juin 2017, vous avez tenu des propos déplacés et avez eu une nouvelle altercation avec un membre du Restaurant.

Durant le service du soir, une serveuse est venue en cuisine pour vous demander la «'repasse'» des clients de la table dont elle s’occupait.

Sans raison, vous vous êtes emporté et avez tenu des propos extrêmement déplacés.

Notamment, vous lui avez crié en plein service «'Me casse pas les couilles, j’ai pas que ça à foutre à faire tes repasses'».

Face à votre colère inexpliquée, la serveuse est repartie en salle. Pour autant, vous avez continué à crier et à l’insulter depuis la cuisine si bien que les clients pouvaient entendre vos propos.

Outre qu’il vous appartient d’effectuer la repasse lorsque les Serveuses vous en font la demande, vos propos déplacés sont inacceptables dans un établissement comme le nôtre, de surcroît en présence de clients et de vos supérieurs hiérarchiques.

3. Votre attitude est d’autant plus inacceptable que par le passé, nous avions déjà été contraint de vous avertir pour des faits similaires.

En effet, dans le courant du mois d’avril 2017, vous vous en étiez pris à votre collègue de cuisine l’accusant de surcroît de vous avoir menacé avec un couteau, ce qui était parfaitement faux.

Vos collègues de travail présents lors de l’altercation vous ayant opposé à Monsieur Y en cuisine, nous avaient confirmé le déroulement des faits et notamment que vous vous étiez emporté sans raison.

Dans notre avertissement du 7 avril 2017, nous vous avions invité à vous maîtriser davantage et à adopter une attitude plus respectueuse et compatible avec le travail en groupe.

A l’évidence, vous n’avez pas cru bon devoir tenir compte de nos avertissements et conseils.

Dans ces conditions, nous déplorons, une nouvelle fois, votre comportement qui nuit gravement à l’ambiance sereine et constructive que nous souhaitons voir régner au sein du restaurant et plus particulièrement en cuisine qui est un poste clé de notre établissement.

A l’issue de l’entretien, je vous ai demandé de me faire part de vos éventuelles observations. Vous vous êtes immédiatement emporté et avez eu une attitude agressive à mon égard. Je vous ai ainsi fait remarquer que les échanges avec vous étaient devenus très difficiles ces derniers mois, voire impossibles.

L’ensemble des motifs rappelés ci-dessus constitue des manquements graves à vos obligations contractuelles rendant impossible votre maintien dans l’entreprise y compris pendant la durée du préavis.

Nous sommes, en conséquence, dans l’obligation de vous notifier par la présente votre licenciement pour faute grave. Celui-ci prend effet à compter de la date d’envoi de la présente lettre.

Votre solde de tout compte sera arrêté à cette date, sans indemnité de préavis ni de licenciement. (…)'»

A la date du licenciement, M. X avait une ancienneté de neuf mois et la société Le Relais de l’Entrecôte occupait à titre habituel plus de dix salariés.

Contestant la légitimité de son licenciement et réclamant diverses indemnités, outre divers rappels de salaires et des dommages-intérêts pour abus de confiance et exécution déloyale du contrat de travail, M. X a saisi le 13 décembre 2017 le conseil de prud’hommes de Paris qui, par jugement du 1^er février 2019, auquel la cour se réfère pour l’exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, a :

— débouté M. X de l’ensemble de ses demandes et l’a condamné aux dépens de l’instance,

— condamné M. X au remboursement à la société Le Relais de l’Entrecôte du salaire indûment perçu pour le mois de janvier 2017 de 100 euros nets et de 10 euros au titre des congés payés y afférents,

— débouté la société Le Relais de l’Entrecôte du surplus de sa demande reconventionnelle.

Par déclaration du 23 avril 2019, M. X a interjeté appel de cette décision, notifiée par lettre du greffe adressée aux parties le 22 mars 2019.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par lettre recommandée avec accusé de réception le 22 juillet 2019, M. X demande à la cour de :

— infirmer le jugement en toutes ses dispositions,

— infirmer le jugement déféré sur sa condamnation financière,

En conséquence,

Statuant à nouveau,

— ordonner la fourniture d’un double du registre du temps de présence du salarié, sous astreinte journalière de 50 euros par document hebdomadaire,

— ordonner la fourniture de la fiche du droit au repos compensateur du salarié, sous astreinte journalière de 50 euros par document mensuel,

— ordonner la nomination d’un ou de deux conseillers rapporteurs,

— condamner la société Le Relais de l’Entrecôte à lui verser les sommes de :

* 2.239,24 euros à titre d’indemnité de requalification de contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée,

* 425,55 euros à titre de rappel de salaires par rapport avec le taux horaire de janvier 2017 (bruts),

* 42,55 euros à titre d’indemnité de congés payés sur ce rappel de salaires (bruts),

* 2.325,49 euros au titre des heures supplémentaires (bruts),

* 232,54 euros à titre d’indemnité de congés payés sur ce rappel de salaires (bruts),

* 273,68 euros à titre d’indemnisation des temps d’habillages et de déshabillages (bruts),

* 27,36 euros à titre d’indemnité de congés payés sur ce rappel de salaires (bruts),

* 2.239,24 euros à titre d’indemnité de préavis sur licenciement (bruts),

* 223,92 euros à titre d’indemnité de congés payés sur ce rappel de salaires (bruts),

* 819,50 euros à titre d’indemnité de licenciement (nets),

* 13.435,44 euros à titre d’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse (nets),

* fourniture d’un bulletin de salaire conforme sous astreinte journalière de 50 euros,

* fourniture d’une attestation Pôle Emploi conforme sous astreinte journalière de 50 euros,

* 4.200 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect de l’article L.1222-1 du code du travail par abus de confiance,

* 13.435,44 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé (nets),

* 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— assortir les condamnations des intérêts légaux à compter du jour du dépôt à la juridiction prud’homale, ceci par la saisine d’un bureau de conciliation et d’orientation le 13 décembre 2017,

— condamner la société Le Relais de l’Entrecôte aux dépens,

— débouter la société Le Relais de l’Entrecôte de ses demandes reconventionnelles.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 5 septembre 2019, la société Le Relais de l’Entrecôte demande à la cour de':

— constater que la faute grave invoquée à l’appui du licenciement de M. X est avérée,

— constater qu’elle n’a commis aucun manquement,

— dire et juger que le salaire mensuel brut de référence de M. X s’élève à 2.393,05 euros,

En conséquence,

— confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M. X de l’ensemble de ses demandes,

— confirmer le jugement en ce qu’il a condamné M. X à lui verser un rappel de salaire pour le mois de janvier 2017 à hauteur de 100 euros nets et de 10 euros de congés payés y afférents,

Statuant à nouveau,

— condamner M. X à lui verser les sommes de :

* 3.000 euros de dommages-intérêts au titre de l’article 32.1 du code de procédure civile,

* 3.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 31 mars 2021 et l’affaire a été fixée à l’audience du 3 juin 2021.

Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur les mesures d’instruction

Se basant sur les articles 5-1 et 12 de la convention collective, M. X sollicite la remise d’un double du registre du temps de travail au soutien de sa demande d’heures supplémentaires et de la fiche mensuelle liée au repos compensateur, outre la nomination de conseillers rapporteurs.

«'Le Relais de l’Entrecôte'» fait valoir, d’une part, que ces demandes sont non fondées et injustifiées, les mesures d’instructions n’ayant pas pour objet de servir les parties dans la charge de la preuve qui leur incombe et, d’autre part, que les bulletins de salaire font état des repos compensateurs.

L’article 143 du code de procédure civile dispose que les faits dont dépend la solution du litige peuvent, à la demande des parties ou d’office, faire l’objet de toute mesure d’instruction légalement admissible.

L’article 144 du même code dispose que les mesures d’instruction peuvent être ordonnées en tout état de cause, dès lors que le juge ne dispose pas d’éléments suffisants pour statuer.

L’opportunité d’ordonner une mesure d’instruction relève du pouvoir souverain des juges du fond.

Il résulte des éléments produits que la demande de mesures d’instruction concerne les demandes en paiement d’heures supplémentaires et de repos compensateurs.

Or, si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

Les éléments fournis par le salarié peuvent être des documents que l’employeur est légalement ou conventionnellement tenu de fournir mais aussi, en l’absence de remise des dits documents, ceux que le salarié peut détenir dans le cadre de son activité professionnelle.

En l’espèce, au regard de l’ancienneté du litige portant sur les heures supplémentaires, la production des éléments sollicités n’est pas nécessaire à la solution, la cour pouvant tirer toute conclusion de l’absence ou non de justification par l’employeur des horaires effectivement réalisés.

La cour, confirmant le jugement entrepris, dit n’y avoir lieu à ordonner la remise des documents sollicités et la désignation de conseillers rapporteurs.

Sur l’exécution du contrat de travail

Sur la requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée

M. X fait valoir qu’aucun contrat écrit n’a été établi lors de sa première période d’extra et sollicite à ce titre la requalification de sa relation contractuelle en contrat à durée indéterminée à compter du 13 octobre 2016.

La société Le Relais de l’Entrecôte soutient que, d’une part, M. X a bien signé deux contrats à durée déterminée d’extra, l’un du 13 au 18 octobre 2016 et l’autre du 21 au 31 octobre 2016, en sorte que sa demande de requalification est abusive et, d’autre part, que la relation contractuelle s’est poursuivie ultérieurement dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée, en sorte qu’il n’a subi aucun préjudice.

Selon l’article L.1242-1 du code du travail, un contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise.

Aux termes de l’article L.1242-12 du code du travail, le contrat de travail à durée déterminée est établi par écrit et comporte la définition précise de son motif, et notamment les mentions énumérées par ce texte ; à défaut, il est réputé être conclu pour une durée indéterminée.

Il résulte des éléments produits que deux contrats à durée déterminée d’extra ont été établis et signés par les parties pour les périodes du 13 au 18 puis du 21 au 31 octobre 2016.

Par ailleurs, la relation du travail s’est poursuivie sans interruption par un contrat à durée indéterminée en date du 3 novembre 2016

Ainsi, la cour dit n’y avoir lieu à requalification des contrats d’extra en contrat à durée indéterminée.

Sur le rappel de salaires relatif au taux horaire

M. X fait valoir qu’en janvier 2017 un taux horaire lui a été appliqué à hauteur de 15,7057 euros et que, peu important que l’employeur indique une erreur, ce taux horaire aurait dû lui être appliqué jusqu’à son licenciement.

Le Relais de l’Entrecôte soutient que le salaire mensuel prévu contractuellement s’élève à 1.900 euros pour 39 heures hebdomadaires, incluant 4 heures supplémentaires majorées à 10%, que les échanges sur une possible augmentation de salaire au cours du mois de janvier 2017 n’ont pas abouti, que le service comptable a commis une erreur en portant indûment la rémunération à 2.000 euros et que versé par erreur cet élément de salaire à hauteur de 100 euros doit être remboursé.

Il est acquis aux débats que les parties étaient en discussion pour une augmentation de salaire début 2017 ; malgré les allégations de la société, il n’est pas justifié qu’elles n’aient pas abouti et que l’augmentation de janvier 2017 était une erreur, l’expert comptable n’en attestant pas.

Il résulte, aussi, des mêmes éléments que la société n’a contesté cette augmentation qu’en cause d’appel en sollicitant le remboursement'; le contrat de travail à durée indéterminée du 3 novembre 2016 prévoit, d’une part, une durée hebdomadaire de travail de 35h00 (151,67 heures par mois) outre quatre heures supplémentaires (17,33 heures par mois) et, d’autre part, un salaire net mensuel de 1.900 euros pour 151,67 heures soit un salaire brut mensuel supérieur au salaire de janvier 2017 d’un montant de 2.382, 08 euros.

La cour, infirmant le jugement entrepris, condamne la société, dans la limite des demandes, à payer à M. X, au titre du rappel de salaire de janvier à juillet 2017, la somme de 425,55 euros outre 42,55 euros pour les congés payés afférents.

Sur les heures supplémentaires

Aux termes des dispositions de l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

M. X soutient que son temps de travail et sa rémunération sont basés sur 35h00 outre quatre heures supplémentaires par semaine et que, si les horaires affichés étaient de 7h15 à 14h30 et de 17h30 à 23h30, ses horaires réels dépassaient quotidiennement ces limites comme il en justifie par la production de tickets de commande démontrant sa présence au-delà des horaires de travail affichés.

M. X fait valoir que la société ne produit pas son registre de travail, appelé «'cahier de cuisine'», rempli par l’employeur postérieurement aux heures travaillées et qui est différent des plannings prévisionnels. Il chiffre les heures supplémentaires effectuées pour les périodes du 13 octobre au 31 décembre 2016 puis du 1^er janvier au 12 juillet 2017, à une heure supplémentaire de plus que celles prévues au contrat de travail par jour travaillé, en décomptant les jours d’absence maladie ou ceux de congés payés.

Ainsi, M. X fournit des éléments de nature à étayer sa demande que l’employeur peut utilement discuter.

La société fait valoir que, M. X étant soumis à l’horaire collectif de travail applicable au restaurant, elle n’avait pas à tenir de document de contrôle de la durée du travail et que les horaires du personnel de cuisine étaient les suivants :

* pour le service du midi': 7h15-11h (préparation des frites et nettoyage des machines après utilisation), 11h-11h45 (pause déjeuner), 12h-14h30 (service et nettoyage des outils) ;

* pour le service du soir': 17h30-18h (préparation des frites), 18h-18h45 (pause dîner), 19h-23h30 (service et nettoyage des outils),

* Le personnel de cuisine travaillant deux jours et bénéficie de deux jours de repos conformément aux plannings.

* Les horaires du personnel en salle diffèrent de ceux du personnel en cuisine.

La société soutient que, d’une part, M. X a été rappelé à l’ordre concernant des départs prématurés de l’entreprise et, d’autre part, que les heures sollicitées sur la base des tickets produits, (tickets de caisse de serveuses servant à établir les factures clients), ne concernent que cinq journées': les 8, 13 et 20 mai, 5 et 17 juin 2017, et non tous les services du midi, elle estime le nombre d’heures dépassant l’horaire affiché à 1,87 heures supplémentaire.

Il résulte des éléments produits que ni la fiche de poste appelée «'planning friteur'» ni les tableaux prévisionnels de présence produits ne sont contresignés par M. X, peu importe que le chef de cuisine, un grilladin-friteur et une serveuse attestent recevoir en fin de mois précédent le planning des jours travaillés ou qu’ils seraient affichés'; les fiches «'serveuses'» commandant des «'entrecôtes'» après 14h30, heure limite du travail indiquée par la société, démontrent qu’il est usuel que des commandes soient passées après la fin de service 'officiel’ de M. X, lequel étant tenu, par ailleurs, d’effectuer le nettoyage des friteuses après la dernière commande.

L’article 5 de l’avenant n°2 du 25 février 2007 relatif à l’aménagement du temps de travail prévoit que le chef d’entreprise enregistre obligatoirement sur un registre ou tout autre document l’horaire

nominatif et individuel de chaque salarié ainsi que l’horaire de travail qu’il a réellement effectué pour chacun des jours où il n’est pas fait une stricte application de celui-ci, ce document est émargé par le salarié au moins une fois par semaine et tenu à disposition de l’inspecteur du travail.

Ainsi, la société 'Le Relais de l’Entrecôte’ qui reconnait ne tenir aucun document relatif aux horaires réellement effectués par ses salariés ne peut utilement contester les éléments fournis par M. X.

La cour, infirmant le jugement entrepris, a acquis la conviction que M. X a effectué des heures supplémentaires au-delà de l’horaire contractuel, dans les proportions d’une heure par jour et condamne la société à lui payer la somme de 2.325,49 euros outre 232,54 euros au titre des congés payés afférents.

Sur le travail dissimulé

M. X fait valoir que la période du 13 octobre 2016 au 12 juillet 2017 l’ensemble des heures n’a pas fait l’objet de paiement de salaire et des charges sociales afférentes et cette situation doit être assimilée à du travail dissimulé.

La société Le Relais de l’Entrecôte fait valoir que la situation de M. X ne relève d’aucune des situations visées au titre du travail dissimulé, l’entreprise ayant procédé à sa déclaration préalable à l’embauche, établi ses bulletins de salaire conformes et effectué les déclarations sociales afférentes.

S’agissant de la demande au titre du travail dissimulé, l’article L. 8221-5 du code du travail dans sa version applicable aux faits dispose: "Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales."

L’article L. 8223-1 prévoit qu’en cas de rupture du contrat, le salarié auquel l’employeur a eu recours en commettant les faits prévus au texte susvisé a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

La cour considère que M. X n’établit pas l’élément intentionnel dès lors que la société a déclaré une partie des heures supplémentaires, étant rappelé que le nombre d’heures supplémentaires revendiquées par ce dernier n’a pas été sollicité pendant la relation contractuelle.

La cour, confirmant le jugement entrepris, déboute M. X de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé.

Sur la prime d’habillage

M. X soutient qu’il n’a pas bénéficié de cette prime conventionnelle durant toute la durée contractuelle alors que ses fonctions lui imposent une tenue de travail adaptée aux recommandations

spécifiques de l’employeur dans le respect des règles en matière d’hygiène alimentaire.

Le Relais de l’Entrecôte fait valoir que, comptant moins d’un an d’ancienneté dans l’entreprise, M. X ne pouvait pas bénéficier de cette indemnité d’habillage.

L’article 7 de l’avenant n°2 du 25 février 2007 relatif à l’aménagement du temps de travail prévoit que, lorsque le port d’une tenue de travail est imposé par des dispositions législatives ou réglementaires, par des clauses conventionnelles, par le règlement intérieur ou par le contrat de travail, et que l’habillage et le déshabillage doivent être réalisés dans l’entreprise ou sur le lieu de travail, le temps nécessaire aux opérations d’habillage et de déshabillage fait l’objet de contreparties.

Il appartient aux entreprises de définir les dites contrepartie sous forme, soit de repos, soit de contreparties financières dans les termes du 3 de l’alinéa de l’article L212-4 du code du travail. Cette contrepartie est précisée dans le contrat de travail.

A défaut de contrepartie fixée par l’entreprise le salarié ayant un an d’ancienneté dans l’entreprise bénéficie d’une journée de repos par an. Cette contrepartie est due pro rata temporis pour les salariés dont l’ancienneté est inférieure à un an. Lorsque l’activité de l’entreprise ne permet pas la prise du congé, le salarié reçoit une compensation en rémunération équivalente.

Ainsi, à défaut pour la société d’avoir fixé la contrepartie en repos ou financièrement, M. X ayant huit mois d’ancienneté a droit à une indemnité compensatrice égale au 8/10 d’une journée de travail calculée avec la prise en compte des heures supplémentaires effectuées.

La cour, infirmant le jugement entrepris, condamne la société à verser à M. X la somme de 110,54 euros outre 11,05 euros au titre des congés payés afférents.

Sur l’obligation de loyauté

M. X fait valoir un préjudice résultant de l’absence de paiement de ses salaires complémentaires au regard de sa situation personnelle et familiale, préjudice issu du manquement de son employeur à ses obligations contractuelles.

La société Le Relais de l’Entrecôte fait valoir qu’elle n’a commis aucun manquement contractuel et que M. X ne démontre pas la réalité du préjudice subi.

M. X ne rapportant pas la preuve d’un préjudice autre que celui du retard dans le versement des salaires, heures supplémentaires ou contrepartie financière à l’habillage déshabillage qui sera compensé par l’octroi des intérêts au taux légal, la cour confirmant le jugement entrepris le déboute de sa demande de dommages et intérêts.

Sur la rupture du contrat de travail pour faute grave

La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige mentionne les griefs suivants':

— une attitude de plus en plus agressive depuis le 14 avril 2017, en particulier des propos déplacés et une altercation avec un personnel du restaurant,

— une attitude inacceptable alors que M. X a reçu un avertissement, pour des faits similaires, le 7 avril 2017.

En application des articles L. 1232-1, L. 1232-6 et L. 1235-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse. Les motifs énoncés dans la lettre de licenciement fixent les termes du litige, le juge apprécie le caractère réel et sérieux des

motifs invoqués par l’employeur et forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. Si un doute persiste, il profite au salarié.

L’employeur se plaçant sur le terrain d’un licenciement pour faute grave doit rapporter la preuve des faits allégués et démontrer que ces faits constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié au sein de l’entreprise, étant en outre rappelé qu’aux termes de l’article L. 1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de 2 mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance.

M. X soutient que, d’une part, l’avertissement du mois du 7 avril 2017 n’est pas conforme ayant été notifié en l’absence de toute convocation à un entretien préalable, outre qu’il a toujours contesté les faits reprochés et qu’ils ne peuvent être sanctionnés deux fois.

Il fait valoir que les attestations produites par la société font état, pour certaines, de faits qui ne sont pas mentionnés dans la lettre de licenciement, licenciement qu’il a contesté par lettre du 20 juillet 2017 dont les véritables motifs sont des réclamations salariales du 14 avril 2017 contenues dans sa lettre de contestation de l’avertissement.

Le Relais de l’Entrecôte fait valoir que M. X a fait l’objet de précédents avertissements et alertes sur son comportement inadapté'; il a réitéré son comportement déplacé et agressif vis-à-vis de ses collègues, outre de nouvelles altercations en mai et juin 2017, il a tenu des propos déplacés à l’encontre d’une serveuse et l’accumulation des faits fautifs sur un temps aussi court a détérioré l’ambiance de travail au sein du restaurant.

Il résulte des éléments soumis aux débats que la société ne justifie que d’une seule sanction infligée à M. X, l’avertissement du 7 avril 2017 consécutif à une altercation en cuisine avec un autre salarié qui ne fournit aucune attestation confirmant la responsabilité de M. X alors que ce dernier a toujours indiqué avoir été menacé avec un couteau'; par ailleurs, cet avertissement s’il était justifié, ne pourrait justifier le licenciement de M. X.

Sur le grief d’agressivité depuis le 14 avril 2017 accompagnée de propos déplacés et d’altercations, la cour relève que la société produit trois attestations dont une n’est pas accompagnée de la carte d’identité du salarié et que les deux autres relatent chacune des faits différents, des 2 et 18 juin 2017, qui se seraient passés en fin de service du soir sans qu’ils soient confirmés par un autre salarié, par ailleurs les propos rapportés ne dépassent pas ceux qui peuvent être échangés habituellement entre salariés dans une cuisine de restaurant.

Ainsi, il existe un doute sur la réalité des faits reprochés, doute qui doit profiter à M. X.

La cour, infirmant le jugement entrepris, dit que le licenciement de M. X est sans cause réelle et sérieuse.

Sur les conséquences financières

Sur l’indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents

L’article 30.2 de la convention collective des hôtels, cafés et restaurants prévoit que pour les salariés ayant plus de six mois et moins de deux ans d’ancienneté le préavis est d’un mois de salaire.

La cour, infirmant le jugement entrepris et dans la limite de la demande, condamne la société à verser à M. X la somme de 2.239,24 euros outre 223,92 euros au titre des congés payés afférents.

Sur l’indemnité de licenciement

M. X ayant une ancienneté inférieure à une année, préavis compris, et l’article L 1234-9 du code du travail, dans sa version applicable avant le 24 septembre 2017, disposant que pour bénéficier d’une indemnité légale de licenciement l’ancienneté requise doit égale à une année au moins, M. X sera débouté de sa demande.

Sur l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Compte tenu notamment de l’effectif de l’entreprise supérieur à dix salariés, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M. X, de son âge, de son ancienneté égale à une année, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu’ils résultent des pièces et des explications fournies, la cour est en mesure de lui allouer la somme de 4.500 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif, en application de l’article L.1235-5 du code du travail.

Sur les autres demandes

L’employeur devra délivrer à M. X un certificat de travail, une attestation Pôle Emploi ainsi qu’un bulletin de paie récapitulatif conformes à la présente décision dans le délai de deux mois à compter de la signification de celle-ci, sans que la mesure d’astreinte ne soit en l’état justifiée

Il n’y a pas lieu de déroger aux dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, en application desquelles les créances salariales produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le conseil de prud’hommes et les créances indemnitaires produisent intérêts au taux légal à compter du prononcé de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant.

La société Le Relais de l’Entrecôte, qui succombe à l’instance sera condamnée aux dépens ainsi qu’à payer à M. X la somme de 2.000 euros au titre des frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS

La cour,

INFIRME le jugement déféré en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

DIT n’y avoir lieu à ordonner des mesures d’instruction.

REJETTE la demande de requalification des contrats à durée déterminée d’extra en contrat à durée indéterminée.

CONDAMNE la société Le Relais de l’Entrecôte Saint-Benoit à payer à M. X Z les sommes suivantes':

* 425,55 euros bruts à titre de rappel de salaires par rapport avec le taux horaire de janvier 2017,

* 42,55 euros bruts à titre d’indemnité de congés payés sur ce rappel de salaires,

* 2.325,49 euros bruts au titre des heures supplémentaires,

* 232,54 euros bruts à titre d’indemnité de congés payés sur ce rappel de salaires,

* 110,54 euros bruts à titre d’indemnisation des temps d’habillage et de déshabillage,

* 11,05 euros bruts à titre d’indemnité de congés payés afférents,

* 2.239,24 euros bruts à titre d’indemnité de préavis sur licenciement,

* 223,92 euros bruts à titre d’indemnité de congés payés afférents,

* 4.500 euros nets à titre d’indemnité de licenciement abusif,

* 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

RAPPELLE que les créances salariales produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le conseil de prud’hommes, soit le 17 décembre 2017 et les créances indemnitaires produisent intérêts au taux légal à compter du prononcé de la présente.

ORDONNE la délivrance par la société Le Relais de l’Entrecôte Saint-Benoit à M. X d’un certificat de travail, d’une attestation Pôle Emploi ainsi que d’un bulletin de paie récapitulatif conformes à la présente décision dans le délai de deux mois à compter de la notification de celle-ci, sans que la mesure d’astreinte ne soit en l’état justifiée

DÉBOUTE les parties du surplus de leurs demandes.

CONDAMNE la société Le Relais de l’Entrecôte Saint-Benoit aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT