22/09/2017

ARRÊT N° 670/17

N° RG : 15/04792

CD/SR

Décision déférée du 17 Septembre 2015 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TOULOUSE (F13/02174)

F G

H X

C/

SAS MICHAEL PAGE INTERNATIONAL

SARL MICHAEL PAGE SUD

Société MICHAEL PAGE INGENIEURS ET TECHNICIENS

RÉFORMATION

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4^e Chambre Section 2 - Chambre sociale

***

ARRÊT DU VINGT DEUX SEPTEMBRE

DEUX MILLE DIX SEPT

***

APPELANTE

Madame H X

Au Savoyard

[…]

comparante en personne, assistée de M^e Dominique FERAL SAINT GENIEST de la SCP D’AVOCATS ACTEIS, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIMÉ

SAS MICHAEL PAGE INTERNATIONAL

[…]

[…]

représentée par M^e EUNOMIE AVOCATS-AARPI, avocat au barreau de PARIS substitué par M^e Lionel SEBILLE, avocat au barreau de PARIS

SARL MICHAEL PAGE SUD

[…]

[…]

[…]

représentée par M^e EUNOMIE AVOCATS-AARPI, avocat au barreau de PARIS substitué par M^e Lionel SEBILLE, avocat au barreau de PARIS

Société MICHAEL PAGE INGENIEURS ET TECHNICIENS

[…]

92522 NEUILLY-SUR-SEINE

représentée par M^e EUNOMIE AVOCATS-AARPI, avocat au barreau de PARIS substitué par M^e Lionel SEBILLE, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945.1 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 15 Juin 2017, en audience publique, devant Colette DECHAUX conseillère, chargé d’instruire l’affaire, les parties ne s’y étant pas opposées. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

O P, présidente

Colette DECHAUX, conseillère

Sonia DEL ARCO SALCEDO, conseillère

Greffière, lors des débats : J K

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile

signé par O P, présidente, et par J K, greffière de chambre.

EXPOSÉ DU LITIGE

M^me H X était embauchée, par la société Michael Page Ingénieurs et Techniciens, filiale du groupe Michael Page, par contrat de travail à durée indéterminée, en date du 15 novembre 2010, prenant effet au 29 novembre, en qualité de consultante, statut cadre, coefficient 115, position 2.1, relevant de la convention collective des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs conseils et des sociétés de conseil.

Par avenant en date du 30 mai 2012, le contrat de travail était résilié, et M^me X était embauchée, par contrat de travail à durée indéterminée en date du même jour et prenant effet le premier juin, par la société Michael Page International France pour y occuper le même poste de travail, son ancienneté étant reprise à compter du 29 novembre 2010.

M^me X se portait candidate pour un poste à Toulouse, sur lequel sa candidature était retenue, la prise de fonction étant fixée au 2 septembre 2013. Début septembre 2013, il était remis, pour signature, à la salariée un nouveau contrat de travail à durée indéterminée avec la société Michael Page sud, portant sur le même type de poste, avec reprise d’ancienneté à compter du 29 novembre 2010.

M^me X ayant refusé de signer ce contrat de travail, par lettre remise en main propre le 11 septembre 2013, la société Michael Page sud lui notifiait que la proposition de contrat de travail était devenue caduque et lui demandait restitution des clés, du badge d’accès aux locaux, et de la carte d’accès parking, et de quitter ses locaux pour rejoindre son lieu de travail au sein de la société Michael Page International France à Neuilly sur Seine.

Ce même jour, M^me X faisait l’objet d’un arrêt de travail.

Elle saisissait le 12 septembre 2013 la juridiction prud’homale d’une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail dirigée contre les sociétés Michael Page International et Michael Page Sud.

Après visite médicale de reprise le 31 janvier 2014, M^me X reprenait le 3 février suivant son poste au sein de la société Michael Page International à Neuilly.

Elle faisait l’objet d’un nouvel arrêt de travail du 19 au 20 février 2014 inclus, puis le 14 mars 2014 d’un nouvel arrêt de travail motivé par un état anxio-dépressif sévère, qui était prolongé jusqu’au 31 mai 2014.

Le 18 juillet 2014, elle était à nouveau placée en arrêt de travail. Elle était vue le jour même par le médecin du travail qui concluait que son état de santé ne lui permettait pas d’être affectée à un poste dans l’établissement.

Le 1^er août 2017, à l’issue du deuxième examen de reprise, le médecin du travail la déclarait inapte au poste de consultante et précisait que son état de santé ne permettait pas de formuler des propositions de reclassement sur des tâches existantes dans l’entreprise, mais qu’elle pourrait occuper un emploi similaire dans un autre contexte professionnel.

Par lettre recommandée avec avis de réception en date du 5 août 2014, son employeur l’informait de la suspension de sa rémunération à partir de ce constat d’inaptitude et de ce qu’il avait entrepris des recherches de reclassement, en l’interrogeant sur sa mobilité.

Par courriel en date du 18 août 2014, M^me X indiquait à son employeur ne pas avoir de restriction au niveau de la mobilité et le renseignait sur son niveau en langues anglaise et portugaise.

Par lettre recommandée avec avis de réception en date du 19 décembre 2014, l’employeur proposait au titre du reclassement, une liste portant sur 59 postes de consultante et de chargée de recherche que la salariée refusait le 5 janvier 2015.

Après avoir été convoquée par lettre recommandée avec avis de réception en date du 8 janvier 2015, à un entretien préalable au licenciement fixé au 23 janvier suivant, M^me X était licenciée par lettre recommandée avec accusé de réception, en réalité du 30 janvier 2015 (et non 2014 comme indiqué par erreur), motif pris de son inaptitude et de l’impossibilité de reclassement.

Par jugement en date du 17 septembre 2015, le conseil de prud’hommes de Toulouse, après avoir jugé que 'la résiliation judiciaire du contrat de travail de M^me X ne faisait pas l’objet d’une résiliation judiciaire', condamnait la société Michael Page International à payer à M^me X les sommes suivantes :

* 500 euros à titre de préjudice subi du fait du retard dans le paiement du complément de salaire,

* 32 euros au titre des tickets restaurant,

* 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Ce jugement déboutait M^me X de ses demandes de remboursement de frais, ainsi que celles de travail dissimulé et de licenciement nul.

M^me X L régulièrement appel dans des conditions de délai et de forme qui ne sont pas discutées.

Par conclusions visées au greffe le 2 novembre 2016, reprises oralement à l’audience, auxquelles il est expressément renvoyé pour l’exposé plus ample de ses moyens et arguments, M^me X conclut à l’infirmation du jugement entrepris en toutes ses dispositions et demande à la cour après avoir constaté:

— que les sociétés Michael Page Ingénieurs et Techniciens et Michael Page International n’ont pas respecté à son égard le principe 'à travail égal, salaire égal',

— qu’elle a accompli un nombre important d’heures supplémentaires qui ne lui ont pas été rémunérées,

— que les sociétés Michael Page International et Michael Page Sud ont gravement manqué à leurs obligations contractuelles à son égard,

de condamner:

— la société Michael Page Ingénieurs et Techniciens à lui payer les sommes suivantes:

*10 799.94 euros à titre de rappel de salaire en vertu du principe 'à travail égal, salaire égal',

* 1 079.99 euros au titre des congés payés y afférents,

* 33 485.89 euros et subsidiairement 28 277.06 euros, au titre des heures supplémentaires,

* 3 348.58 euros et subsidiairement 2 827.70 euros, au titre des congés payés y afférents,

* 576.90 euros à titre de rappel de prime de vacances,

— la société Michael Page International à lui payer les sommes:

* 34 186.80 euros à titre de rappel de salaire en vertu du principe 'à travail égal, salaire égal',

* 3 418.68 euros au titre des congés payés y afférents,

* 10 407.12 euros et subsidiairement 7 960.92 euros, au titre des heures supplémentaires,

* 1 040.71 euros, et subsidiairement 796.09 euros au titre des congés payés y afférents,

* 418.27 euros au titre du rappel de la prime de vacances,

* 5 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du retard dans le règlement du complément de salaire,

* 1 100.90 euros à titre de remboursement de frais,

* 32 euros à titre de remboursement des tickets restaurant,

Elle demande en outre à la cour de prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts des sociétés Michael Page Ingénieurs et Techniciens et Michael Page International et subsidiairement de juger son licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Elle sollicite la condamnation solidaire des sociétés Michael Page Ingénieurs et Techniciens et Michael Page International à lui payer les sommes de:

* 13 000 euros de dommages et intérêts au titre du préjudice subi en raison de la disparité de traitement,

* 31 975.02 euros au titre de l’indemnité pour travail dissimulé,

* 15 987.51 euros et subsidiairement 12 796.50 euros, au titre de l’indemnité de préavis,

* 1 598.75 euros et subsidiairement 1 279.65 euros, au titre de l’indemnité de congés payés y afférent,

* 7 253.59 euros et subsidiairement 5 805.80 euros, au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement, dont devra être déduite la somme de 5 661.40 euros déjà payée,

* 80 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral lié au comportement vexatoire et brutal de l’employeur,

* 4 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

Par conclusions visées au greffe le 12 avril 2017, reprises oralement à l’audience, auxquelles il est expressément renvoyé pour l’exposé plus ample de leurs moyens et arguments, les sociétés Michael Page International, Michael Page Sud et Michael Page Ingénieurs et Techniciens concluent à la confirmation du jugement entrepris sauf sur les points faisant griefs à la société Michael Page International, et au débouté de M^me X de l’ensemble de ses demandes.

Elles sollicitent la condamnation de M^me X à leur payer, à chacune, la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

MOTIFS

* sur la demande de rappel de salaire fondée sur le principe 'à travail égal, salaire égal':

L’employeur n’est tenu d’assurer l’égalité de rémunération entre salariés que pour un même travail ou un travail de valeur égale.

Il résulte de l’article L.3221-4 du code du travail que sont considérés comme ayant une valeur égale, les travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l’expérience acquise, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse.

Lorsqu’un salarié invoque une atteinte au principe 'à travail égal, salaire égal', il lui appartient de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération, et il incombe à l’employeur de rapporter la preuve d’éléments objectifs, matériellement vérifiables, justifiant cette différence, dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence.

En l’espèce, M^me X soutient que le principe 'à travail égal, salaire égal’ n’est pas respecté au sein du groupe Michael Page, et que sa rémunération a été inférieure à celle de salariés occupant les mêmes fonctions, à la fois pendant son contrat de travail avec la société Michael Page Ingénieurs et Techniciens (période de novembre 2010 à mai 2012 inclus) et pendant celui qui a suivi avec la société Michael Page International (période du 1^er juin 2012 au 30 janvier 2015). Elle compare sa situation à celles de M^me M Y et de M. N Z.

Il résulte des bulletins de paye de M^me X qu’il lui a été payé un salaire brut de base mensuel de 3 166.77 euros de décembre 2010 à novembre 2011, puis de 3 416.67 euros jusqu’en novembre 2012, puis de 3 625 euros jusqu’en février 2014, et ensuite de 3 750 euros.

La société Michael Page International qui reconnaît avoir employé M^me Y, sur la période de juin 2011 à décembre 2011, en qualité de consultante, ne verse pas aux débats les bulletins de paye de cette dernière, se limitant à produire le profil de cette salariée sur linkedin confirmant cette période d’emploi sur le même type de poste que M^me X.

Pour autant, elle ne conteste pas avoir payé à M^me Y un salaire de base mensuel brut de 3 750 euros, alors que sur cette même période de référence, celui de M^me X a été inférieur (3 416.67 euros puis 3 625 euros).

L’employeur explique la différence de traitement par le fait que M^me Y comptabilisait près de 10 années d’expérience dans le secteur de l’industrie pharmaceutique. Il ne prouve pas que M^me Y aurait eu une expérience antérieure supérieure à celle de M^me X, la comparaison des seuls profils linkedin de M^mes Y et X, mettant au contraire en évidence une expérience professionnelle équivalente.

La société Michael Page International, qui reconnaît avoir également employé M. Z, dont les bulletins de paye versés aux débats par M^me X établissent qu’il a également bénéficié d’un salaire de base brut supérieur pour un même type de poste, (4 166.67 euros de septembre 2011 à février 2012, puis de 4 416.67 euros jusqu’en avril 2013, puis de 4 791.67 euros jusqu’en août 2013), explique la différence de traitement par le fait que M. Z est un ancien sportif de haut niveau qu’il fallut attirer et qu’il comptabilisait une plus grande expérience professionnelle dans le secteur bancaire et la division Africa.

La comparaison du curriculum vitae de M. Z avec celui de M^me X, met en évidence que M. Z est plus diplômé (que ce soit en matière de relations internationales ou dans le secteur financier), et qu’il avait une expérience professionnelle plus riche et diversifiée au niveau international lors de son embauche que M^me X.

Si la différence de salaire entre M. Z et M^me X est ainsi justifiée par des éléments objectifs, par contre tel n’est pas le cas de la différence de salaire entre M^me Y et M^me X, étant observé que les éléments de comparaison dont se prévaut la salariée, ne concernent que la société Michael Page International.

M^me X est donc fondée à solliciter, uniquement à l’égard de la société Michael Page International, un rappel de salaire, constitué par la différence entre le salaire brut qui lui a été payé et le salaire brut de 3 750 euros versé à M^me Y, et ce jusqu’en février 2014 inclus, la salariée ayant été payée sur cette base à partir de mars 2014.

Par infirmation du jugement entrepris, et compte tenu de ses périodes d’emplois ( du 1^er juin 2012 au 28 février 2014), la société Michael Page International sera condamnée à payer à M^me X, à titre de rappel de salaires, la somme de 3 874.98 euros bruts outre celle de 387.49 euros bruts au titre des congés payés, (salaires de base bruts dus: 3750 x 21 = 78 750 euros, dont il convient de déduire les salaires de base bruts payés: (6416.67 x 6) + (3625 x 15) = 74 875.02 euros), et le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il l’a déboutée de ce chef de demande dirigé contre la société Michael Page Ingénieurs et Techniciens.

M^me X sollicite en outre l’indemnisation du préjudice lié au fait qu’en ne respectant pas le principe 'travail égal, salaire égal’ ses employeurs lui ont causé un préjudice, qui a perduré après son licenciement puisque les indemnités ont été calculées sur la base de 57 % de son dernier salaire brut.

La cour a retenu que la méconnaissance par la société Michael Page International du principe 'à travail égal, salaire égal’ ne concernait pas la comparaison de sa situation avec celle de M. Z, mais uniquement celle avec M^me Y et qu’à compter du mois de mars 2014 il n’y avait plus eu d’inégalité de salaires. Dès lors le seul préjudice subi par la salariée est lié au fait que de juin 2012 à février 2014, son employeur lui a payé un salaire moindre, justifiant que la société Michael Page International soit condamnée à lui payer la somme de 2 000 euros.

* sur les heures supplémentaires et l’indemnité de travail dissimulé:

Aux termes de l’article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

La preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties et l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, lorsque ce dernier fournit des éléments de nature à étayer sa demande.

En l’espèce, les contrats de travail de M^me X avec les sociétés Michael Page Ingénieurs et Techniciens et Michael Page International sont, en ce qui concerne la rémunération et la durée du travail, rédigés de manière identique, dans la mesure où il n’y a pas de convention de forfait, et qu’il y est précisé que la rémunération brute forfaitaire mensuelle 'comprend toutes les heures complémentaires ou supplémentaires que la collaboratrice pourra être amenée à effectuer en raison des nécessités du service ou à la demande de son employeur' et que 'la salariée ne pourra en tout état de cause effectuer une quelconque heure supplémentaire sans l’autorisation expresse et préalable de son employeur.'

La durée mensuelle n’y est pas précisée, les bulletins de paye mentionnant tous que le salaire de base correspond à 151 h 67, soit la durée légale d’un temps plein. La cour constate qu’il n’y a jamais eu paiement d’heures supplémentaires.

M^me X soutient avoir effectué régulièrement des heures supplémentaires et produit un tableau synoptique quantifiant hebdomadairement le nombre d’heures travaillées entre la semaine 48 de 2010 et la semaine 36 de 2013, en expliquant avoir retenu:

* sur la période du 29 novembre 2010 au 31 mai 2012: un horaire de travail de 8 h 30 à 20 h 30, du lundi au jeudi et de 8 h 30 à 18 h 00 le vendredi, en déduisant une heure de pause déjeuner,

* sur la période du 1^er juin 2012 au 31 décembre 2012: un horaire de travail de 8 h 30 à 19 h 30, du lundi au jeudi et de 8 h 30 à 18 h 00 le vendredi, en déduisant une heure de pause déjeuner,

* après le 1^er janvier 2013: un horaire de travail de 9 h 00 à 19 h 00, du lundi au jeudi et de 9 h 00 à 18 h 00 le vendredi, en déduisant deux heures de pause déjeuner,

* les heures supplémentaires effectuées lors de déplacements à l’étranger (Algérie, Liban et Mozambique).

Elle ajoute avoir déduit ses heures de RTT.

Ce décompte est étayé et corroboré par les attestations établies dans les formes légales de M. A, M^me Y, M^me B, M^me C, M^me D, tous anciens salariés des sociétés Michael Page International ou du groupe Michael Page sur Neuilly, étant observé que ces attestations portent effectivement, ainsi que le soutiennent les employeurs, sur l’amplitude de travail (heures de prise de poste et de départ). Elle n’établissent donc pas la durée des 'pauses déjeuner'.

Les employeurs ne justifient pas des horaires en vigueur dans leurs entreprises, ni avoir mis en place un système permettant de comptabiliser les heures effectuées par M^me X, et n’opposent aucun décompte.

Ils ne produisent pas davantage d’éléments contredisant la teneur des attestations faisant état de l’amplitude horaire journalière et ne peuvent arguer de l’absence d’autorisation expresse et préalable, alors qu’il incombe à l’employeur de s’assurer des heures de travail effectuées par ses salariés.

La cour dressera les comptes entre les parties sur les heures supplémentaires en prenant en considération une pause de deux heures sur l’ensemble de la période, la salariée ne s’expliquant pas réellement sur la variation de la durée de ses pauses qu’elle reconnaît, et le salaire de base mensuel précédemment retenu de 3 750 heures.

Par infirmation du jugement entrepris,

* pour la période du 1^er novembre 2010 au 31 mai 2012, la société Michael Page Ingénieurs et Techniciens sera condamnée au paiement de la somme de 19 664.70 euros bruts correspondant à 424 heures supplémentaires au taux majoré de 25 % et 147 heures supplémentaires au taux majoré de 50 %, outre 1 966.47 euros bruts au titre des congés payés y afférents,

* et pour la période du 1^er juin 2012 au 31 août 2013, la société Michael Page International sera condamnée au paiement de la somme de 3 219.78 euros bruts correspondant à 73 heures supplémentaires majorées au taux de 25 % et à 20 heures supplémentaires au taux majoré de 50 %, outre la somme de 321.97 euros bruts au titre des congés payés y afférents.

Le fait de ne pas déclarer totalement ou partiellement les heures de travail effectuées par le salarié, ou de ne pas mentionner sur les bulletins de paye la totalité des heures de travail, constitue au regard des dispositions des articles L. 8221-1 et suivants du code du travail, la dissimulation de l’emploi salarié, s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

M^me X n’établit pas que le défaut de paiement des heures supplémentaires dont la cour reconnaît l’existence, procède d’une intention délibérée des sociétés Michael Page Ingénieurs et Techniciens et Michael Page International.

Le jugement entrepris qui l’a déboutée de sa demande d’indemnité de travail dissimulé sera confirmé.

* sur les demandes de rappel de primes de vacances, de remboursement de frais et le prélèvement de tickets restaurants:

Sur le fondement de l’article 31 de la convention collective Syntec, M^me X sollicite la condamnation de ses employeurs, les sociétés Michael Page Ingénieurs et Techniciens et Michael Page International, au paiement d’une prime vacances. Les employeurs lui opposent le deuxième alinéa de cet article 31, aux termes duquel 'toutes primes et gratifications versées en cours d’année à divers titres et quelle qu’en soit la nature peuvent être considérées comme primes de vacances à condition qu’elles soient au moins égales aux 10 % prévues à l’alinéa précédent et qu’une partie soit versée pendant la période située entre le 1^er mai et le 31 octobre'.

Les bulletins de paye de M^me X portant mention du paiement de primes en 2011 (mai, juillet et octobre pour un total de 3 100 euros), en 2012 (mai et juillet) pour un total de 1 820 euros et en 2013 (avril et juillet) pour un total de 4 300 euros, les conditions posées par le deuxième alinéa de l’article 31 précité étant remplies, s’opposent à ce que la salariée puisse utilement solliciter le paiement d’une prime vacances, même s’il est exact que les primes payées ont été qualifiées de 'bonus’ ou de 'primes exceptionnelles'.

M^me X ne justifiant pas de l’accord donné par la société Michael Page International quant à la prise en charge de ses frais liés à son déménagement sur Toulouse, (les échanges de courriels de l’employeur ne validant ni les devis proposés par la salariée ni sa demande de 'prime de mobilité à justifier sur notes de frais du montant du devis le moins cher'), elle n’est pas fondée à solliciter la condamnation de son employeur au remboursement des frais allégués.

Le jugement entrepris qui l’a déboutée de ces chefs de demande sera confirmé ainsi que sur la condamnation de la société Michael Page International au paiement de la somme de 32 euros correspondant à la retenue effectuée sur le salaire de septembre 2013 pour des tickets restaurant, qu’elle ne justifie pas avoir remis à la salariée, comme elle l’écrit 'début février 2014".

* sur les manquements de l’employeur dans le paiement du complément de salaire pendant les arrêts maladie:

M^me X sollicite non point un 'complément de salaire durant l’arrêt maladie pour le mois de décembre 2013" mais l’indemnisation d’un préjudice consécutif aux retards imputés à la société Michael Page International dans le paiement de ses indemnités journalières ou des indemnités de prévoyance.

L’employeur ne justifie pas des dates auxquelles il a lui-même perçu les indemnités journalières de prévoyance. Toutefois l’imputabilité à l’employeur de retards de paiements n’est pas discutable au regard de la teneur du reçu pour solde de tout compte en date du 30 janvier 2015 qui mentionne paiement des indemnités journalières prévoyance du 20 juin au 31 juillet 2014 pour un montant de 3 223.50 euros.

M^me X justifie par ailleurs:

* de retards antérieurs dans le paiement de ses indemnités journalières dues pour les périodes des 12 septembre 2013 au 10 janvier 2014 (2 388.86 euros), du 11 au 24 janvier 2014 (1 078.84 euros), du 14 mars au 19 juin 2014 ( 7 649.36 euros),

*de ce qu’elle a, le 23 octobre 2014, alerté son employeur sur l’absence de paiement depuis janvier 2014 du complément de salaire,

* et que la société Warny assurances a adressé le règlement de celles-ci à l’employeur le 20 octobre 2014.

Les premiers juges sans motiver leur décision sur ce chef de demande, ont nécessairement considéré en allouant 500 euros de dommages et intérêts à la salariée en réparation du préjudice résultant de 'retard dans le paiement du complément de salaire', que celui-ci était fautif.

Si la cour partage sur ce point leur analyse, pour autant l’indemnité ainsi allouée est insuffisante pour réparer le préjudice subi, compte tenu d’une part du caractère réitéré des retards de paiements des indemnités journalières et complémentaires résultant des mentions des bulletins de paye, du caractère alimentaire de ces indemnités et de l’importance au regard du salaire des sommes dont le paiement a été à plusieurs reprises retardé.

Par infirmation du jugement entrepris, la cour fixera à 4 000 euros l’indemnisation du préjudice subi.

* Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail:

Lorsqu’un salarié sollicite la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de son employeur, la relation contractuelle subsiste et les droits et obligations de chacune des parties au contrat de travail également.

Si employeur le licencie ultérieurement, il y a lieu d’abord de rechercher si la demande de résiliation est justifiée, l’examen du bien fondé de la cause énoncée dans le licenciement ne devant intervenir qu’ultérieurement, si la résiliation judiciaire n’est pas considérée justifiée.

L’action en résiliation judiciaire du contrat de travail, fondée sur l’inexécution par l’employeur de ses obligations, ne peut aboutir que si la gravité de la violation par l’employeur de ses obligations contractuelles est incompatible avec la poursuite du contrat de travail. La résiliation judiciaire du contrat de travail prononcée à l’initiative du salarié et aux torts de l’employeur produit alors les effets d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

En l’espèce, M^me X a saisi le 12 septembre 2013 le conseil de prud’hommes d’une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail. Elle a été licenciée le 30 janvier 2015 pour inaptitude et impossibilité de reclassement par la société Michael Page International.

Son licenciement fixant la date de la rupture du contrat de travail postérieurement, il y a donc lieu d’examiner les faits invoqués à l’appui de sa demande de résiliation du contrat de travail.

En l’espèce, M^me X reproche aux sociétés Michael Page International et Michael Page Sud:

— un manque de loyauté lors du transfert de son contrat de travail de la société Michael Page International à la société Michael Page Sud,

— le manquement de la société Michael Page International dans le cadre du reclassement.

Les griefs ainsi énoncés par la salariée sont distincts et le second ne concerne que la société Michael Page International. Ce grief ne peut fonder la résiliation judiciaire du contrat de travail dès lors que le manquement reproché à l’employeur présente un lien indissociable avec le licenciement de la salariée, privant celui-ci, s’il est caractérisé, de cause réelle et sérieuse.

La salariée soutient que le transfert de son contrat de travail à la société Michael Page Sud a reçu un commencement d’exécution le 2 septembre 2013, sans que le nouveau contrat de travail avec cette société du groupe Michael Page lui ait été préalablement soumis, alors que dès la fin juillet 2013, il lui avait été transmis des listes de clients et prospects qu’elle devait reprendre, et que du fait du transfert définitif de son contrat de travail, il ne pouvait être revenu sur cette situation sans un commun accord, ni lui être refusé l’accès des locaux de Toulouse, l’empêchant ainsi de travailler, alors que du fait de la modification apportée à la clause de non-concurrence beaucoup plus contraignante, elle était en droit de refuser de signer le nouveau contrat de travail qui ne lui avait pas été soumis avant son transfert. Elle soutient que la société Michael Page Sud a refusé toute possibilité de discussion, voulant profiter d’un transfert du contrat de travail qu’elle avait déjà accepté et déjà mis en oeuvre pour lui imposer une modification d’une disposition de son contrat de travail.

Les sociétés Michael Page International et Michael Page Sud lui opposent qu’elles n’ont pas la qualité de co-employeurs, et qu’en réalité c’est la salariée qui a manqué de loyauté en refusant de signer le contrat de travail qui lui a été remis pour signature le 2 septembre 2013, dès son arrivée à Toulouse. Elles contestent que le transfert du contrat de travail, motif pris que la mobilité de la salariée était subordonnée à la signature de son nouveau contrat de travail avec la société Michael Page Sud.

La mobilité des salariés au sein du groupe Michael Page caractérise une situation de permutabilité du personnel qui ne s’analyse pas en un transfert du contrat de travail au sens des dispositions des articles L. 1224-1et suivants du code du travail, de sorte que le contrat de travail préexistant doit être rompu et un nouveau contrat de travail conclu.

Cette situation est très exactement celle qui a été mise en oeuvre le 30 mai 2012 (résiliation du contrat de travail liant M^me X à la société Michael Page Ingénieurs et Techniciens et signature d’un nouveau contrat de travail entre la salariée et la société Michael Page International).

La difficulté tient au fait que si les parties ont été d’accord sur un départ de M^me X de la société Michael Page International pour travailler à compter du 1^er septembre 2013 au sein de la société Michael Page Sud, le nouveau contrat de travail a commencé à être exécuté sans que l’écrit le matérialisant ne soit signé, ni même communiqué à la salariée avant le 2 ou le 3 septembre 2013 (les parties divergeant sur ce point).

De même le contrat de travail liant la salariée à la société Michael Page International n’avait pas été formellement résilié.

M^me X a refusé de signer ce contrat de travail en raison du libellé de la clause de non concurrence. Par courriel en date du 5 septembre 2013, la société Michael Page International lui a demandé de reprendre son poste à Neuilly sur Seine au sein de la division Africa, puis réitéré cette demande par lettre du 10 septembre 2013 et le 11septembre 2013, la société Michael Page Sud a sollicité et obtenu la remise des clés, badge et carte d’accès au parking.

La cour constate que sur les deux contrats de travail précédents (celui du 15 novembre 2010 avec la société Michael Page Ingénieurs et Techniciens et celui du 30 mai 2012 avec la société Michael Page International) les clauses de non concurrence étaient toutes rédigées différemment mais de façon similaire, dans la mesure où l’activité de conseil en recrutement interdite à la salariée concernait:

* 'les métiers de l’administration des ventes, achats et/ou logistique', dans la région Ile de France (contrat du 15/11/10),

* 'des sociétés évoluant dans les secteurs de la production ou de la distribution de produits de consommation alimentaires et non alimentaires, dans le secteur des services financiers, et dans les secteurs des télécommunications ou de l’informatique', sur le continent africain (contrat du 30/05/2012), alors que celle figurant sur le contrat que la salariée a refusé de signer était effectivement plus large puisque lui faisant interdiction d’exercer 'une activité de conseil en recrutement de personnel directement ou indirectement’ dans les régions Midi-Pyrénées, Aquitaine et Languedoc-Roussillon.

Or la particularité de la clause de non concurrence qui doit être indispensable aux intérêts légitimes de l’entreprise rapportés aux spécificités de l’emploi du salarié, justifie que les clauses de non concurrence insérées dans les contrats de travail des sociétés du groupe Michael Page ne soient pas rédigées de manière identique. M^me X n’a pas sollicité, avant de candidater sur le poste à Toulouse, au sein de la société Michael Page Sud, d’information sur la teneur de la clause de non concurrence.

La clause de non-concurrence du contrat que la salariée a refusé de signer n’est pas illicite, et le refus que lui a opposé la société Michael Page Sud de modifier cette clause ne caractérise pas un manquement déloyal, le choix ayant été laissé à la salariée de signer ce contrat de travail et de travailler au sein de société Michael Page Sud ou de persister dans son refus et dans ce cas de réintégrer son ancien poste au sein de la société Michael Page International, ce qui a été fait.

La circonstance qu’une autre salariée, M^me E atteste avoir difficilement obtenu que dans son contrat de travail la clause de non concurrence soit rédigée différemment de celle figurant sur le contrat soumis à la signature de M^me X ne peut rendre abusif le refus qui lui a été opposé de modifier cette clause, ni caractériser un manquement à la loyauté.

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a (en réalité) débouté M^me X de sa demande de résiliation judiciaire.

* sur le licenciement:

Par application des dispositions de l’article L.1226-2 du code du travail, dans leur rédaction applicable au présent litige, si le salarié est déclaré par le médecin du travail inapte à reprendre l’emploi qu’il occupait précédemment, à l’issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou un accident non professionnel, l’employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités, en prenant en compte les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu’il formule sur l’aptitude du salarié à exercer l’une des tâches existantes dans l’entreprise, l’emploi proposé devant être aussi comparable que possible à l’emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de poste de travail ou aménagement de temps de travail.

L’obligation de recherche de reclassement qui pèse sur l’employeur est une obligation de moyen impérative qui doit être effectuée loyalement et sérieusement. L’inobservation de cette obligation de reclassement prive le licenciement de cause réelle et sérieuse.

L’avis du médecin du travail ne dispense pas l’employeur de rechercher les possibilités de reclassement au sein de l’entreprise et le cas échéant du groupe auquel elle appartient, après que l’inaptitude ait été constatée et avant la proposition au salarié d’un poste de reclassement approprié à ses capacités, étant rappelé que le groupe s’entend de toutes les entreprises à l’intérieur desquelles peut être effectuée la permutation de tout ou partie du personnel.

Seules les recherches de reclassement compatibles avec les conclusions du médecin du travail émises au cours de la visite de reprise peuvent être prises en considération pour apprécier le respect par l’employeur de son obligation de reclassement.

La charge de la preuve de l’impossibilité du reclassement incombe à l’employeur.

En l’espèce, la discussion qui oppose les parties porte uniquement sur la recherche loyale de reclassement incombant à l’employeur, la salariée soutenant que la liste des postes proposés au titre du reclassement n’était pas exhaustive, la société Michael Page International ne lui ayant proposé aucun poste au sein de la société Michael Page Sud.

La permutabilité du personnel est acquise entre les trois sociétés intimées, toutes filiales du groupe Michael Page. Ces sociétés ne justifient pas de leurs situations d’effectifs dans la période écoulée entre l’avis d’inaptitude (1^er août 2014) et le licenciement (30 janvier 2015).

Il ne peut être considéré que la liste de 59 postes de consultant ou chargé de recherche au sein de trois sociétés du groupe, annexée à sa lettre du 19 décembre 2014 est exhaustive, alors que la salariée justifie que sur la période de six mois, au cours de laquelle l’employeur est censé avoir procédé à sa recherche de reclassement, quatre postes équivalents au sien (consultant) ont donné lieu à des publications aux fins de les pourvoir (les 21 et 24 octobre, 12 novembre et 20 janvier 2015).

La recherche de reclassement ne peut donc être considérée comme complète et loyale.

Or l’absence de loyauté dans cette recherche de reclassement, qui est un préalable au licenciement, a pour conséquence de priver celui-ci de cause réelle et sérieuse.

Le jugement entrepris sera infirmé à cet égard.

En application de l’article 17 de la convention collective, M^me X a droit à une indemnité compensatrice de préavis de trois mois, qui sera déterminée en prenant en considération de salaire brut mensuel de base qui était le sien en 2014, soit 3750 euros, auquel s’ajoutait mensuellement la somme de 103 euros au titre de 'avantage en nature de véhicule', soit un montant brut de 3 853 euros.

L’indemnité compensatrice de préavis est égale au salaire brut que la salariée aurait perçu si elle avait travaillé. Les dispositions conventionnelles ne prévoient pas, pour le calcul de cette indemnité, de dispositions plus favorables.

Il est établi qu’en 2011, 2012 et 2013 la salariée a bénéficié de primes, qui ont cependant été de montants variables, et qu’elle n’en n’a pas perçu en 2014. Ces primes ne présentent donc pas les caractères de fixité et de constance. Par ailleurs, aucun des contrats de travail ne mentionne le paiement de primes.

La cour prendra donc en considération pour le calcul de l’indemnité de préavis, uniquement le salaire de base majoré de 'l’avantage en nature de véhicule', dont le paiement a été constant pendant toute la relation de travail, soit 3 853 euros.

La société Michael Page International sera condamnée au paiement de la somme brute de 11 559 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis outre celle de 1 159 euros au titre de l’indemnité de congés payés y afférente.

En application de l’article 19 de la convention collective, M^me X a droit à une indemnité de licenciement égale à 1/3 de mois par année de présence, incluant les primes et pour les années incomplètes, cette indemnité est calculée proportionnellement au nombre de mois de présence.

L’employeur ayant payé au vu du reçu du solde de tout compte au titre de l’indemnité de licenciement la somme de 5 661.40 euros, M^me X a été remplie de ses droits.

A la date de son licenciement, M^me X avait acquis une ancienneté de plus de 4 ans, était âgée de 35 ans et son employeur occupait plus de 10 salariés.

En application des dispositions de l’article L.1235-3 du code du travail elle est fondée à solliciter du fait de son licenciement abusif, une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

M^me X justifie par l’attestation de Pôle emploi en date du 10 octobre 2016, bénéficier d’allocations depuis le 1^er avril 2015 et sa déclaration sur le revenu 2016 met en évidence qu’elle a perçu outre des allocations chômage des revenus d’activité pour un total de 3 212 euros, correspondant aux bulletins de paye de la société Sagacite de 2017 (salaire brut mensuel de 1 172.21 euros).

En l’état de ces éléments, la cour fixera à la somme de 30 000 euros le montant de l’indemnité que devra lui payer la société Michael Page International pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Même si le délai écoulé entre la reconnaissance de l’inaptitude et le licenciement a été particulièrement long et même s’il est présentement jugé que la société Michael Page International a manqué de loyauté dans le cadre de la recherche de reclassement à laquelle elle était tenue, pour autant M^me X n’établit pas que son licenciement a été opéré dans des circonstances vexatoires.

Le jugement entrepris doit être confirmé à cet égard.

En application des dispositions de l’article L. 1235-4 du code du travail, il convient d’ordonner le remboursement par la société Michael Page International à Pôle emploi des indemnités de chômage payées au salarié dans la limite de six mois.

Il serait inéquitable de laisser à la charge de M^me X les frais qu’elle a été contrainte d’exposer pour sa défense dans le cadre du présent litige.

Compte tenu des condamnations prononcées à l’égard des sociétés Michael Page International et Michael Page Ingénieurs et Techniciens, elles seront condamnées solidairement au paiement d’une indemnité sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

PAR CES MOTIFS

— Confirme le jugement entrepris sur le remboursement des tickets restaurant, sur le débouté des demandes d’indemnité pour travail dissimulé, de remboursement de frais, de primes de vacances, de rappel de salaires à l’égard de la société Michael Page Ingénieurs et Techniciens et de résiliation judiciaire du contrat de travail,

— Infirme pour le surplus le jugement entrepris et statuant à nouveau et y ajoutant,

— Dit que le licenciement de M^me X est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— Condamne la société Michael Page Ingénieurs et Techniciens à payer à M^me H X les sommes de:

* 19 664.70 euros bruts à titre de rappel de salaires pour les heures supplémentaires effectuées sur la période du 1^er novembre 2010 au 31 mai 2012,

* 1 966.47 euros bruts au titre des congés payés y afférents,

— Condamne la société Michael Page International à payer à M^me H X les sommes de:

* 3 874.98 euros bruts à titre de rappel de salaires sur la période du 1^er juin 2012 au 28 février 2014, au titre de l’égalité de salaires,

* 2 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de ce préjudice résultant de la violation du principe 'à travail égal, salaire égal'

* 387.49 euros bruts au titre des congés payés y afférents,

* 3 219.78 euros bruts à titre de rappel de salaires pour les heures supplémentaires effectuées sur la période du 1^er juin 2012 au 31 août 2013,

* 321.97 euros bruts au titre des congés payés y afférents,

* 4 000 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice résultant des retards de paiement du complément de salaire,

* 11 559 euros bruts au titre de l’indemnité conventionnelle compensatrice de préavis,

* 1 155.90 euros bruts au titre de l’indemnité de congés payés y afférents,

* 30 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— Condamne les sociétés Michael Page International et Michael Page Ingénieurs et Techniciens, solidairement, à payer à M^me H X la somme de 4 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— Ordonne dans la limite de six mois le remboursement par la société Michael Page International à Pôle emploi des indemnités de chômage versées à M^me H X,

— Déboute les parties du surplus de leurs demandes,

— Condamne les sociétés Michael Page International et Michael Page Ingénieurs et Techniciens, solidairement, aux dépens.

Le présent arrêt a été signé par O P, présidente et par J K, greffière.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE

J K O P

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