ARRÊT N°

CHAMBRE SOCIALE

R.G. : N° RG 19/02432 – N° Portalis DBVH-V-B7D-HMOQ

EM/DO

COUR DE CASSATION DE PARIS

03 avril 2019

S/RENVOI CASSATION

RG:577 F-D

X

C/

S.A.S. LYONDELL CHIMIE FRANCE

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 30 MARS 2021

APPELANT :

Monsieur Y X

né le […] à […]

[…]

78100 SAINT-GERMAIN-EN-LAYE

représenté par M^e Emmanuelle VAJOU de la SELARL LEXAVOUE NIMES, avocat au barreau de NIMES, M^e Sébastien RODRIGUEZ de la SELARL ALMENIDE AVOCATS, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉE :

SAS LYONDELL CHIMIE FRANCE

[…]

[…]

représentée par M^e Jean-michel DIVISIA de la SCP COULOMB DIVISIA CHIARINI, avocat au barreau de NIMES, M^e Myrtille LAPUELLE du LLP CABINET EVERSHEDS SUTHERLAND, avocat au barreau de PARIS

Compagnie d’assurance MALAKOFF MEDERIC ASSURANCES AGIRC

[…]

[…]

non comparante, non représentée

Monsieur LE MINISTRE CHARGE DE LA SECURITE SOCIALE

[…]

[…]

non comparant, non représenté

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Madame Evelyne MARTIN, Conseiller faisant fonction de président spécialement désigné à cet effet,

Madame Pascale BERTO, Vice-présidente placée à la cour,

M^me Catherine REYTER LEVIS, Conseiller,

GREFFIER :

Madame Delphine OLLMANN, Greffière, lors des débats et du prononcé de la décision

DÉBATS :

à l’audience publique du 19 Janvier 2021, où l’affaire a été mise en délibéré au 30 Mars 2021

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel ;

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort, prononcé publiquement et signé par Madame Evelyne MARTIN, Conseiller faisant fonction de président spécialement désigné à cet effet, le 30 Mars 2021, sur renvoi de la Cour de Cassation, par mise à disposition au greffe de la Cour

FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS:

Monsieur Y X a été embauché, en qualité de Directeur de projets par la société ARCO CHIMIE CHEMICAL PRODUCTS EUROPE, devenue la société LYONDELL CHEMICAL EUROPE puis LYONDELL CHIMIE FRANCE, du 04 janvier 1989 au 29 novembre 2010, date à laquelle il a pris acte de la rupture de son contrat de travail.

Monsieur Y X a exercé ses fonctions à l’étranger, aux Pays-Bas et au […] entre 1993 et 2005 puis entre 2007 et 2009 aux Pays Bas, et en Chine à compter du 1^er septembre 2009 jusqu’au 31 janvier 2010.

Monsieur Y X a procédé à la liquidation de sa pension de retraite de base avec effet

au 1^er novembre 2011.

Monsieur Y X avait saisi le conseil des Prud’hommes de Martigues aux fins de:

— constater que certains éléments de rémunération servis au cours de la période de travail à l’étranger n’avaient pas été assujettis aux cotisations de retraite complémentaire,

— constater le préjudice en découlant pour lui,

— condamner la société à régulariser la situation auprès des caisses de retraite complémentaire, ou à défaut, de compenser le préjudice subi du fait du défaut de cotisations aux caisses de retraite complémentaire.

Par arrêt prononcé le 27 septembre 2012, la 9^e chambre B de la cour d’appel d’Aix en Provence a confirmé le jugement du conseil des Prud’hommes de Martigues du 11 janvier 2012 en ce qu’il s’est déclaré incompétent en raison de la matière au profit du tribunal des affaires de sécurité sociale des Bouches du Rhône pour statuer sur un litige portant sur l’intégration dans le périmètre de l’assiette des cotisations de retraite complémentaire d’éléments de rémunération liés à son activité professionnelle accomplie à l’étranger.

Sur saisine de monsieur Y X, le tribunal des affaires de sécurité sociale des Bouches du Rhône, suivant jugement du 1^er octobre 2015, a:

— rejeté la fin de non-recevoir pour prescription extinctive quinquennale opposée par la SAS LYONDELL CHIMIE FRANCE à monsieur Y X,

— débouté monsieur Y X de ses prétentions, fins et moyens liés à l’assujettissement aux cotisations de retraite complémentaire de certains éléments de rémunération perçus au cours de sa période de mobilité européenne de juin 1996 à décembre 2004,

— débouté les parties de l’ensemble de leurs prétentions plus amples ou contraires,

— dit que la décision est opposable à la Caisse de prévoyance des Industries métallurgiques, mécaniques, électriques et connexes dites CAPIMMEC,

— dit n’y avoir lieu à statuer sur les frais et dépens dans le cadre de la présente situation en litige,

— dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Statuant sur l’appel interjeté par monsieur Y X, la cour d’appel d’Aix en Provence, suivant un arrêt du 31 août 2017, a:

— infirmé le jugement du tribunal des affaires de sécurité sociale des Bouches du Rhône du 1^er octobre 2015,

— dit que l’action de monsieur Y X engagée le 14 juin 2010 était éteinte par la prescription quinquennale,

— déclaré irrecevables les demandes de monsieur Y X,

l’a dispensé de payer le droit prévu à l’article R144-10 alinéa 2 du code de la sécurité sociale,

— condamné monsieur Y X à payer à la SAS LYONDELL CHIMIE FRANCE la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Statuant sur le pourvoi formé par monsieur Y X, la Cour de cassation, dans un arrêt du 03 avril 2019, a cassé et annulé en toutes ses dispositions l’arrêt rendu le 31 août 2017 entre les parties par la cour d’appel d’Aix en Provence, a remis la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt, et les a renvoyées devant la cour d’appel de céans, au motif que:

«pour dire l’action éteinte par la prescription quinquennale et déclarer irrecevables les demandes du salarié, l’arrêt retient que la demande doit être analysée au regard des textes relatifs au contentieux du paiement des cotisations sociales en général, et des cotisations de retraite complémentaire en particulier, que par application des articles 2277 du code civil et L143-14 du code du travail applicables avant la loi du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile (actuellement les articles 2224 du code civil et L3243-1 du code du travail), le droit d’un salarié au paiement de salaires étant éteint du fait de la prescription extinctive de cinq ans, une action relevant du contentieux du paiement des cotisations de retraite assises sur ces salaires est nécessairement prescrite pour la même période;

qu’en statuant ainsi, alors qu’elle avait relevé que devant le tribunal, puis devant elle, le salarié avait soutenu que le manquement de l’employeur à son obligation de verser des cotisations de retraite complémentaire sur tous les éléments de rémunération et avantages en nature lui avait occasionné un préjudice quant au montant de sa retraite par l’effet d’un manque de points, que la faute de l’employeur aurait été commise pendant toute la période de 1989 à 2010 au cours de laquelle il était rémunéré pour ses activités à l’étranger en minimisant l’assiette des cotisations sociales, que pour parvenir à l’évaluation de son dommage le salarié avait procédé à la réintégration dans l’assiette des cotisations de retraite complémentaire, année par année, des éléments de rémunération payés par l’employeur et non compris dans l’assiette des cotisations de sécurité sociale, ce dont elle aurait dû déduire que cette demande qui ne concernait pas des cotisations afférentes à des salaires non versés mais portait sur la contestation de l’assiette des cotisations retenue par l’employeur sur les salaires versés était, pour la période antérieur à l’entrée en vigueur de la loi n°2008-561 du 17 juin 2008, soumise à la prescription trentenaire, la cour d’appel a violé les textes susvisés».

L’affaire a été fixée à l’audience du 09 septembre 2020.

Suivant arrêt du 10 novembre 2020, la cour de céans, constatant que l’institution Malakof Médéric Assurances AGIRC et le Ministre chargé de la sécurité sociale, parties à l’instance de cassation, n’étaient pas présents ni représentés à l’audience, a ordonné le renvoi de l’affaire à l’audience du 19 janvier 2021 afin qu’il soit procédé conformément aux dispositions de l’article 1036 du code de procédure civile.

L’affaire a été appelée et retenue à l’audience du 19 janvier 2021 à laquelle elle a été retenue.

Suivant conclusions écrites, déposées et soutenues oralement à l’audience, monsieur Y X demande à la cour de:

— infirmer la décision entreprise en ce qu’elle:

l’a débouté de ses prétentions, fins et moyens liés à l’assujettissement aux cotisations de retraite complémentaire de certains éléments de rémunération perçus au cours de sa période de mobilité européenne de juillet 1993 à décembre 2004,

a débouté les parties de l’ensemble de leurs prétentions plus amples ou contraires,

Statuant de nouveau,

— débouter la SAS LYONDELL CHIMIE FRANCE de toutes ses demandes, fins et prétentions plus amples ou contraires et de tout appel incident,

— dire et juger que les éléments de rémunération liés à son détachement auraient dû être assujettis aux cotisations de retraite complémentaire,

— constater qu’il a subi un préjudice du fait de la soustraction frauduleuse de ces éléments de rémunération de la base de calcul des cotisations de retraite complémentaire,

— condamner la société LYONDELL CHIMIE FRANCE à verser une indemnité d’un montant de 613 063 euros afin de compenser le préjudice subi du fait du défaut de cotisations aux caisses de retraite complémentaire,

— condamner la SAS LYONDELL CHIMIE FRANCE à lui payer la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens de 1^re instance et d’appel,

— dire et juger que les condamnations porteront intérêt au taux légal à compter de la saisine du conseil des Prud’hommes de Martigues.

Il fait valoir, principalement, qu’il justifie avoir été détaché du régime français de sécurité sociale et que la société LYONDELL CHIMIE FRANCE a volontairement éludé une disposition légale afin de minorer la base de calcul des cotisations de retraite complémentaire et de ce fait, n’a pas respecté l’accord entre les parties, de sorte que sa responsabilité contractuelle peut être engagée. Il soutient, en outre, que son statut de détaché était reconnu par les formulaires E101 établis par les autorités françaises, les accords qui ont été signés entre les parties ainsi que l’application de facto des politiques internes de la société LYONDELL.

Il prétend, par ailleurs, qu’au cours de ses missions à l’étranger, il a perçu diverses primes liées à sa mobilité, qu’en l’absence de dispositions légales dérogatoires permettant d’exclure ces éléments de rémunération de l’assiette des cotisations sociales, ces primes auraient dû être soumises à cotisations conformément à l’article L242-1 du code de la sécurité sociale, qu’il résulte de la comparaison entre le montant des salaires bruts totaux annuels tels que reportés sur les bulletins de salaire des mois de décembre de la période de détachement et des relevés de points de la retraite des cadres que ces primes n’ont pas été assujetties aux cotisations de retraite complémentaire, précisant que dans les bulletins de salaire de 1993/1998 les différentes primes liées au détachement figurent en haut du bulletin de salaire ce qui explique qu’aucune indemnisation n’est sollicitée à ce titre, que dans le bulletin de salaire de décembre 1997 le montant de la rémunération brute annuelle s’élève à 955 507 francs alors que les relevés AGIRC-ARCCO de 1997 font apparaître que les cotisations de retraite complémentaire n’ont été assises que sur la somme de 768 320 francs, ce qui explique qu’au titre de cette année, seul cet élément est repris dans le calcul de l’indemnisation demandée.

Il indique, également, que le montant de ces primes étant garanti en net au salarié, le montant devant être inclus dans la base de calcul des cotisations aurait dû être majoré du montant des cotisations sociales y étant afférent pour que le montant effectivement versé corresponde au montant net prévu dans la politique de mobilité de la société LYONDELL, que la prise en charge de son logement aux Pays Bas et au […] qui constitue un avantage en nature aurait dû être assujettie aux cotisations de sécurité sociale, qu’enfin, l’impôt étranger pris en charge par la société constitue également un avantage en argent qui devait être inclus dans la base de calcul des cotisations sociales .

Il soutient en outre que il a expressément accepté le 09 février 2004 que les cotisations retraite complémentaire soient calculées en application des règles impératives du droit de la sécurité sociale, que son consentement a été réitéré le 10 mars 2004, que c’est donc un total de 3 067 575 francs sur la période de 1996 à 2001 et de 319 831 euros sur la période 2002 à 2007 qui a été exclu de l’assiette des cotisations de retraite complémentaire .

Il indique que le fait de minorer la base de calcul des cotisations de retraite complémentaire entraîne

inéluctablement la diminution du montant de la pension versée au titre de la retraite complémentaire et lui cause donc un préjudice, plus précisément, que la réintégration des éléments de rémunération liés au détachement dans l’assiette ouvrirait droit à 36 771 points, lesquels augmenteraient le montant de sa pension de 17122 euros par année de versement de la pension, que le montant de son préjudice correspond en fait au résultat du calcul actuariel déterminant le montant du capital équivalent au versement à vie de la fraction de retraite complémentaire manquante réalisé par un professionnel de la matière conformément aux règles de l’art, qu’en se basant sur des données statistiques, il ressort du calcul actuariel que le montant de ce capital est de 613 063 euros, calcul pour lequel la société adverse ne présente pas de calcul de contestation.

Enfin, il affirme qu’en réduisant la base des cotisations employeur et salariales, la société LYONDELL a entraîné une baisse préjudiciable du montant de la pension de réversion qu’il pourrait laisser à son épouse, que ce manque à gagner est d’autant plus préjudiciable que la société refuse de reconnaître ce préjudice, de sorte que la cour ne pourra que constater l’aggravation du préjudice par la non prise en compte de la pension de réversion dans le calcul de son préjudice.

Suivant les dernières conclusions écrites, déposées et soutenues oralement à l’audience, la SAS LYONDELL CHIMIE FRANCE demande à la cour de:

— infirmer le jugement rendu le 1^er octobre 2015 par le tribunal des affaires de sécurité sociale de Marseille en ce qu’il a rejeté la fin de non-recevoir pour prescription extinctive quinquennale opposée par la société à monsieur X,

— déclarer irrecevables les demandes formulées par monsieur Y X,

Subsidiairement,

— confirmer le jugement rendu le 1^er octobre 2015 en ce qu’il a rejeté l’ensemble des demandes formulées par monsieur X,

Très subsidiairement,

— ordonner une mesure d’instruction contradictoire pour quantifier le préjudice réellement subi par monsieur X,

— débouter monsieur X de l’intégralité de ses demandes, fins et prétentions,

— condamner monsieur X à lui verser la somme de 10 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens d’instance.

Elle prétend, principalement, que l’action étant engagée par le salarié et ayant pour objet de désintéresser le salarié, elle ne saurait être soumise à la prescription trentenaire de droit commun applicable, à l’époque des faits, à l’action des caisses de retraite complémentaire en paiement des cotisations, l’action de monsieur X ayant pour fondement le défaut de paiement d’éléments de salaires, peu important son objet, de sorte qu’elle était soumise à la prescription quinquennale, que le point de départ de la prescription est la date d’exigibilité des cotisations de retraite complémentaire et non une quelconque date postérieure, que son action a été engagée le 14 juin 2010 porte sur les années 1996 à 2004, que le délai de cinq années est donc expiré.

Subsidiairement, elle soutient que ce sont les parties seules, qui ont décidé du maintien de monsieur X, expatrié, à la sécurité sociale française, que l’appelant qui n’exerçait pas sa prestation de travail en France, ne pouvait pas se prévaloir des dispositions de l’article L111-2-2 du code de la sécurité sociale, que le règlement européen invoqué par monsieur X prévoyait la possibilité pour un salarié travaillant dans un autre Etat membre que son Etat d’origine de demeurer affilié au

système de sécurité sociale de ce dernier, que cette possibilité était strictement limitée dans le temps, la durée du détachement ne pouvait ainsi pas dépasser 12 mois et le renouvellement ne pouvant être accordé qu’en présence de circonstances imprévisibles, lesquelles n’étaient pas satisfaites en l’espèce.

Elle ajoute que c’est sans aucun fondement, que monsieur X prétend que le certificat E101 émis par les institutions françaises de sécurité sociale prouve une situation juridique quelconque, d’autre part, qu’il peut s’en prévaloir à l’encontre de son employeur.

Elle indique que le constat de l’absence de faute commise par la société a été clairement fait par les différents organismes sociaux, l’URSSAF qui a effectué un contrôle à l’issue duquel aucune observation n’a été formulée sur les éléments de rémunération versés à l’occasion de l’expatriation, l’AGIRC, qui mentionne dans un courrier, que «le fait qu’un accord contractuel avec votre employeur ait abouti à une réduction de l’assiette des cotisations de sécurité sociale n’est pas de notre ressort».

Elle fait observer, en outre, que les conditions matérielles dans lesquelles les salariés exerçaient leur mobilité au sein du groupe, étaient clairement définies: le salarié en mission doit bénéficier des mêmes avantages que le salarié qui n’est pas en mission à l’étranger. En conséquence, le salarié ne pouvait prétendre acquérir des droits sur des sommes qu’ils n’auraient pas perçues s’il n’avait pas été en mission à l’étranger, l’ «esprit indemnitaire» de la politique de mobilité ressortant des pièces produites par monsieur X. Ainsi, elle considère que faute d’accord contraire, exprès entre les parties, monsieur X ne pouvait prétendre à aucun avantage supplémentaire à ceux dont il bénéficiait alors qu’il était en poste sur le territoire national.

A titre subsidiaire, elle indique qu’elle n’a jamais eu l’intention de verser à monsieur X une «rémunération» au sens de l’article L242-1 du code de la sécurité sociale et que ce dernier ne démontre nullement la faute qu’elle aurait commise en n’intégrant pas dans l’assiette des cotisations les éléments litigieux.

De surcroît, elle prétend que monsieur X ne rapporte pas la preuve du préjudice subi ni même du sérieux de ces allégations, que la méthodologie suivie par les auteurs du rapport réalisé par le cabinet de conseil en actuariat Premium Consulting est entachée d’erreurs.

Enfin, elle soutient que monsieur X prétend obtenir une «double indemnisation» du préjudice subi par son épouse.

La compagnie d’assurance MALAKOFF MEDERIC ne comparaît pas ni est représentée à l’audience du 19 janvier 2021, bien qu’ayant réceptionné à la date du 16 novembre 2020 la notification de l’arrêt rendu par la présente cour le 10 novembre 2020.

Le Ministre chargé de la sécurité sociale ne comparaît pas et n’est pas représenté, bien que l’arrêt rendu par la présente cour du 10 novembre 2020 lui ait été notifié suivant courrier 13 novembre 2020.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure , ainsi que des prétentions et moyens de parties, il convient de se référer à leurs écritures déposées et soutenues à l’audience.

MOTIFS:

Sur la fin de non recevoir tirée de la prescription soulevée par la SAS LYONDELL CHIMIE FRANCE:

L’article 2262 ancien du code civil dans sa version antérieure à la loi n°2008-561 du 17 juin 2008, dispose que toutes les actions, tant réelles que personnelles, sont prescrites par trente ans, sans que

celui qui allègue cette prescription soit obligé d’en rapporter un titre ou qu’on puisse lui opposer l’exception déduite de la mauvaise foi.

En l’espèce, il convient de relever que la demande de monsieur Y X ne porte pas sur le montant des cotisations afférentes à des salaires non versés, laquelle est effectivement soumise à la prescription spécifique de cinq ans prévue expressément aux articles 2277 du code civil dans sa version issu de la loi n°2005-32 du 18 janvier 2005 et L143-14 du code du travail applicable avant son abrogation du 12 mars 2007, mais porte sur la contestation de l’assiette des cotisations retenue par l’employeur sur les salaires versés et tous les éléments de rémunération et avantages en nature perçus, pour la période comprise entre juillet 1993 et décembre 2004, soit avant l’entrée en vigueur de la loi n°2008-561 du 17 juin 2008 qui a modifié la durée de la prescription, cette dernière demande étant soumise à la prescription de droit commun, soit la prescription trentenaire prévue à l’article 2262 ancien du code civil.

Les périodes visées par monsieur Y X concernent les années comprises entre 1993 et 2004, de telle sorte que sa demande n’est manifestement pas prescrite.

La jurisprudence dont fait état la société SAS LYONDELL CHIMIE FRANCE dans ses conclusions soutenues oralement à l’audience, un arrêt non publié de la Chambre sociale du 16 juin 2010 pourvoi n°0845620, n’est pas applicable en l’espèce, dans la mesure où l’action engagée par la salariée, dans cet arrêt, se rapporte au paiement par l’employeur des cotisations de retraite assises sur les salaires perçus.

La jurisprudence de la Chambre sociale de la Cour de Cassation est constante sur le fait que l’action du salarié en réparation du préjudice causé par la faute de l’employeur qui n’a pas satisfait à son obligation d’affilier le salarié à un régime de retraite et de régler les cotisations qui en découlent, est soumise à la prescription de droit commun régissant les actions en responsabilité civile, cette action tendant non pas à obtenir l’exécution d’une obligation née du contrat de travail, mais la réparation d’un préjudice causé par la faute de l’employeur.

Il convient, dès lors, de rejeter l’exception soulevée par la société LYONDELL CHIMIE FRANCE sur ce point.

Sur le statut de salarié détaché de monsieur Y X:

L’article 14 du règlement européen 1408/71 du 14 juin 1971 du Conseil relatif à l’application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l’intérieur de la Communauté, dispose que:

a) la personne qui exerce une activité salariée sur le territoire d’un Etat membre au service d’une entreprise dont elle relève normalement et qui est détachée par cette entreprise sur le territoire d’un autre Etat membre afin d’y effectuer un travail pour le compte de celle-ci, demeure soumise à la législation du premier Etat membre, à condition que la durée prévisible de ce travail n’excède pas douze mois et qu’elle ne soit pas envoyée en remplacement d’une autre personne parvenue au terme de la période de son détachement;

b) si la durée du travail à effectuer se prolonge en raison de circonstances imprévisibles au-delà de la durée primitivement prévue et vient à excéder douze mois, la législation du premier Etat membre demeure applicable jusqu’à l’achèvement de ce travail, à condition que l’autorité compétente de l’Etat membre sur le territoire duquel l’intéressé est détaché ou l’organisme désigné par cette autorité ait donné son accord; cet accord doit être sollicité avant la fin de la période initiale de douze mois. Toutefois, cet accord ne peut être donné pour une période excédant douze mois (…)

L’article 17 du même règlement dispose que deux ou plusieurs Etats membres, les autorités compétentes de ces Etats ou les organismes désignés par ces autorités peuvent prévoir d’un commun accord, dans l’intérêt de certaines catégories de personnes ou de certaines personnes, des exceptions aux dispositions des art. 13 à 16.

La recommandation n° 16 du 12 décembre 1984 concernant la conclusion d’accords en vertu de l’article 17 du règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil prévoit que la commission administrative des communautés européennes pour la sécurité sociale des travailleurs migrants, vu l’avis du comité consultatif pour la sécurité sociale des travailleurs migrants (…) considérant que l’article 17 du règlement (CEE) n°1408/71 prévoit que deux ou plusieurs Etats membres, les autorités compétentes de ces Etats ou les organismes désignés par ces autorités, peuvent prévoir d’un commun accord, dans l’intérêt de certaines catégories de personnes exerçant une activité salariée ou non salariée, ou de certaines de ces personnes, des exceptions aux dispositions dudit règlement concernant la détermination de la législation applicable; considérant que certains travailleurs en raison de leurs connaissances et aptitudes particulières ou du caractère particulier des objectifs de l’entreprise ou de l’organisation qui les occupe, sont détachés, dans l’intérêt de cette entreprise ou organisation, et au nom ou pour le compte de celle-ci, pendant plus de douze mois dans un Etat membre autre que celui où ils sont normalement occupés; considérant qu’il convient, dans l’intérêt de ces travailleurs, de leur permettre d’opter entre l’assujettissement à la législation de l’Etat membre d’emploi et la continuation, pendant toute durée du détachement, de l’assujettissement à la législation de l’Etat membre où ils sont normalement occupé, recommande aux autorités compétentes des Etats membres de conclure, ou de faire conclure par les organismes désignés par ces autorités compétentes, des accords en vertu de l’article 17 du règlement «(CEE) n°1408/71, applicables aux travailleurs qui, en raison de leurs connaissances et aptitudes particulières, ou du caractère particulier des objectifs de l’entreprise ou de l’organisation qui les occupe, sont détachés, dans l’intérêt de cette entreprise ou de cette organisation et au nom ou pour le compte de celle-ci, pendant plus de douze mois dans un Etat membre autre que celui où ils sont normalement occupés. Ces accords devront prévoir que, pendant toute la durée du détachement, ces travailleurs resteront assujettis à la législation de l’Etat de détachement, à la condition qu’ils y consentent.

Le certificat visé par les articles 11, paragraphe 1et 12bis, paragraphe 1bis est le certificat E101.

La commission administrative instituée auprès de la commission européenne par l’article 80 du règlement 1408/71 et qui exerce la mission d’interprétation de ce règlement prévue par l’article 81, a pris une décision destinée à interpréter diverses dispositions, dont l’article 14 paragraphe 1 du règlement n°1408/71 à l’occasion de laquelle elle aborde les caractéristiques du certificat E101.

Selon le préambule de cette décision:

il est nécessaire de pouvoir effectuer au cours du détachement tous les contrôles, notamment quant au versement des cotisations et quant au maintien du lien organique permettant d’éviter une utilisation abusive des dispositions et d’organiser une information adéquate des instances administratives des employeurs et des travailleurs,

notamment le travailleur et l’employeur doivent être dûment informés des conditions auxquelles le maintien du travailleur détaché à la législation du pays d’envoi est subordonné,

l’attestation (formulaire E101) quoique devant de préférence être délivrée a priori, peut avoir un effet rétroactif.

La décision n°181 consacrée au certificat E101 prévoit que:

«le formulaire E101 doit de préférence être délivré avant le début de la période concernée; toutefois il peut aussi être délivré au cours de cette période, même après son expiration, auquel cas, il peut avoir un effet rétroactif; le devoir de coopération auquel se réfère le point 5d) de la présente décision impose également à:

a) l’institution compétente de l’Etat d’envoi de procéder à une appréciation correcte des faits pertinents pour l’application des articles 14 paragraphe 1, 14bis, paragraphe 1 et 14ter paragraphes 1et 2 du règlement (CEE) n°1048/71 et 11, et 11bis du règlement (CEE) n°574/72 et partant, de garantir que les mentions figurant dans le formulaire E101 soient bien complétées,

b) l’institution compétente de l’Etat d’emploi et de tout autre Etat membre de se considérer comme liée par le formulaire E101 aussi longtemps qu’il n’aura pas été retiré ou déclaré invalide par l’institution compétente de l’Etat d’envoi;

c) l’institution compétente de l’Etat d’envoi de reconsidérer le bien fondé de la délivrance de ce formulaire et le cas échéant de retirer ledit formulaire lorsque l’institution de l’Etat d’emploi émet des doutes sur l’exactitude des faits à la base dudit formulaire»

Selon la jurisprudence constante de la Cour de justice européenne, le maintien d’un lien organique entre l’entreprise établie dans un Etat membre et les travailleurs qu’elle a détachés sur le territoire d’un autre Etat membre, pendant la durée de détachement de ces derniers, est l’une des conditions requises pour que s’applique l’article 14 paragraphe 1 sous a) du règlement 1408/71 et la déclaration contenue dans le certificat E101 a pour base l’existence d’un tel lien.

Le certificat E101 a pour fonction de prouver à l’institution compétente de l’Etat membre dans lequel est détaché le travailleur salarié ou des Etats membres dans lesquels celui-ci exerce son activité que dernier reste soumis au régime de sécurité sociale de l’Etat membre dans lequel son employeur est établi, et qu’en conséquence, le régime des Etats membres d’accueil n’est pas applicable et permet d’assurer le respect de la règle énoncée par l’article 13 selon laquelle les personnes auxquelles le règlement est applicable ne sont soumis à la législation que d’un seul Etat membre.

Selon l’article 11§1 a) du règlement 574/72 du Conseil, du 21 mars 1972 (fixant les modalités d’application du règlement (CEE) n° 1408/7), relatif aux formalités en cas de détachement d’un travailleur salarié en application de l’article 14 §1 et de l’article 14ter §1 du règlement et en cas d’accords conclus en application de l’article 17 du règlement, l’institution désignée par l’autorité compétente de l’État membre dont la législation reste applicable délivre un certificat attestant que le travailleur salarié demeure soumis à cette législation et indiquant jusqu’à quelle date: à la demande du travailleur salarié ou de son employeur dans les cas visés à l’article 14 paragraphe 1 et à l’article 14 ter paragraphe 1 du règlement.

Il résulte de la formulation de l’article 11 paragraphe 1 sous a) eu règlement 574/72 que de la nature de cet acte en droit de l’Union une force obligatoire en droit interne.

Selon une jurisprudence constante de la Cour de justice européenne, aussi longtemps qu’il n’est pas retiré ou déclaré invalide, le certificat E101 s’impose dans l’ordre juridique interne de l’Etat membre dans lequel sont détachés les travailleurs concernés et partant lie ses institutions.

L’obligation pour l’institution compétente de l’Etat membre d’établissement de délivrer un certificat E101 est fondée sur le principe de coopération énoncé à l’article 10 du Traité CE et c’est le même fondement juridique qui justifie l’obligation pour les institutions compétentes de l’Etat membre dans lequel sont détachés les travailleurs de ne pas remettre en cause la validité d’un certificat E101.

Les autres justifications de la force contraignante attachée aux certificats E101 tiennent à la nécessité de garantir le principe de l’affiliation des travailleurs salariés à un seul régime de sécurité sociale ainsi qu’à la prévisibilité du régime applicable et à la sécurité juridique des travailleurs et de leurs employeurs.

En l’espèce, monsieur Y X soutient avoir bénéficié du statut de travailleur salarié détaché à l’occasion des missions réalisées à l’étranger entre juillet 1993 à décembre 2004, et produit à cet effet:

- des attestations de la communauté européenne correspondant au formulaire E101 où l’appelant est désigné comme salarié détaché pour une période du 1^er janvier 1998 au 31 décembre 1998, puis du 1^er janvier 1999 au 31 décembre 1999 (certificat établi en application de l’article 14.1a) du Règlement 1408/71), qu’il reste soumis à la législation de la France dont l’institution compétente est désignée comme étant la caisse primaire d’assurance maladie des Yvelines,

— un courrier de confirmation de l’affection de monsieur Y X de la société LYONDELL CHIMIE FRANCE daté du 05 juillet 2013 dans lequel le projet d’affectation au poste de chef de projet senior est confirmé à compter du 1^er juillet 2013, pour une durée provisionnelle de 12 à 18 mois, et, au paragraphe «sécurité sociale», il est mentionné que les cotisations de sécurité sociale française sur son salaire continueront d’être déduites mensuellement de son salaire;

— un courrier de confirmation de l’affectation de monsieur Y X de la société LYONDELL CHIMIE FRANCE daté du 03 juillet 1997, dans lequel le projet d’affectation au poste de Directeur technique PO11 est confirmé à compter du 1^er mai 1997, pour une durée prévisionnelle de 3 ans, et au paragraphe «sécurité sociale», il est mentionné que les cotisations de sécurité sociale françaises continueront à être déduites mensuellement de son salaire et qu’il continuera à bénéficier des mêmes avantages légaux que s’il était resté en France, notamment en matière de retraite.

L’ensemble des pièces ainsi communiquées établissent que monsieur Y X, affecté par la société LYONDELL CHIMIE FRANCE en mission notamment aux Pays-Bas, a bénéficié d’un maintien de son affiliation au régime de sécurité sociale français et qu’il a bénéficié du statut de salarié détaché.

Par ailleurs, contrairement à ce que soutient la société SAS LYONDELL CHIMIE FRANCE, si le maintien de l’affiliation de monsieur Y X au régime de sécurité sociale français résulte effectivement de la volonté des deux parties, il n’en demeure pas moins que cette volonté commune a été consacrée par un accord donné officiellement par les autorités françaises et néerlandaises, comme le démontre la communication des pièces par l’appelant.

En outre, si la législation française de sécurité sociale est fondée sur un principe de territorialité selon lequel (article L111-2-2 du code de la sécurité sociale) seules les personnes exerçant leur activité professionnelle sur le territoire français entrent dans le champ d’application et sont affiliées à un régime obligatoire de sécurité sociale, par exception, la loi permet au travailleur qui est détaché temporairement à l’étranger par son employeur pour y exercer une activité salariée ou assimilée de continuer à bénéficier de cette législation (article L761-1 du même code), de sorte que l’argument soulevé par la société, selon lequel les dispositions de l’article L111-2-2 ne sont pas applicables à monsieur Y X, pour la période litigieuse, est inopérant.

Au surplus, le détachement temporaire de salariés par leur employeur implique qu’ils restent soumis à la législation française de sécurité sociale, l’affiliation devant être maintenue et les cotisations payées en France, à défaut, l’employeur est responsable du préjudice né et actuel résultant pour les intéressés de la perte de leurs droits aux prestations correspondant aux cotisations non versées.

Dès lors, le moyen soulevé par la société selon lequel le maintien de l’affiliation de monsieur Y X au régime de sécurité sociale français «ne pouvait produire d’effets supplémentaires à ceux voulus par les parties», est inopérant.

Enfin, alors que monsieur Y X justifie de l’autorisation du maintien de son rattachement au régime de la sécurité sociale français de juillet 1993 au décembre 2004, la société

SAS LYONDELL CHIMIE FRANCE soutient qu’il bénéficiait du statut de salarié expatrié sans pour autant rapporter la moindre la preuve de son rattachement au régime de sécurité sociale dans les deux Etats membres de la Communauté européenne dans lesquels son salarié avait effectué des missions.

S’agissant de la politique de mobilité de la société, il convient de relever, à la lecture des pièces communiquées par la SAS LYONDELL FRANCE CHIMIE, que le plan d’affectation à l’étranger établi et approuvé par la société en octobre 1993 avait pour objectif que les «salariés affectés à l’étranger ne payent ni plus ni moins d’impôts que ce qu’ils paieraient au titre de leur rémunération de la part de la société et de leurs revenus annexes s’ils étaient restés dans leur pays d’origine. Pour parvenir à cet objectif, on utilise une procédure appelée «régularisation de l’impôt sur le revenu».

S’agissant du nouveau plan de mobilité interne de la société en date du 24 août 2000 dont se prévaut aujourd’hui la société, outre le fait qu’il n’est signé par aucune des deux parties et que la société ne justifie pas de son application effective, force est de constater qu’il ne pourrait en aucun cas trouver application à la situation de monsieur Y X dont certaines missions à l’étranger ont été réalisées avant cette date.

Par ailleurs, les documents communiqués établissent que, lors de la première affection aux Pays-Bas en 1993, monsieur Y X pouvait «prétendre au bénéfice des conditions du Plan d’affection à l’étranger d’ARCO Chemical» qui lui avait été remis, et qui se réfèrait manifestement à un plan adopté avant 2000; il en est de même s’agissant de son affectation en 1997 aux Pays-Bas.

De surcroît, le plan du 24 août 2000 prévoit expressément au paragraphe intitulé «social sécurity» que les employés en affectation seront «si possible maintenus dans leur régime de sécurité sociale d’origine», n’excluant donc pas, de fait, un rattachement des salariés au régime de sécurité social français pendant leurs missions à l’étranger.

Le salarié détaché continue de bénéficier de l’ensemble de la protection sociale française ainsi que des régimes de retraite complémentaire.

Enfin, l’employeur a l’obligation de verser l’intégralité des cotisations ' parts patronale et salariale- du régime général.

La production par monsieur Y X des bulletins de salaires du 31 décembre de 1993 à 2008 et des bulletins de salaire de janvier, février et mars 2009, établissent qu’il était affilié pendant toute cette période au régime de sécurité sociale français et que son employeur la SAS LYONDELL CHIMIE FRANCE a payé les cotisations sociales obligatoires patronales et salariales.

Sur l’assiette des cotisations:

Selon l’article L242-1 du code de la sécurité sociale dans ses différentes versions applicables issus des lois 96-1160 du 27 décembre 1996, 97-277 du 25 mars 1997, 98-1194 du 23 décembre 1998, 99-1140 du 29 décembre 1999, 2002-73 du 17 janvier 2002, 2003-775 du 21 août 2003 , 31 décembre 2003, 2004-810 du 13 août 2004 et 2004-1484 du 30 décembre 2004, pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l’occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l’entremise d’un tiers à titre de pourboire. (') Il ne peut être opéré sur la rémunération ou le gain des intéressés servant au calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, de déduction au titre de frais professionnels que dans les conditions et limites fixées par arrêté interministériel. Il ne pourra également être procédé à des déductions au titre de frais d’atelier que dans les conditions et limites fixées par arrêté ministériel.

L’article 5 de la Convention collective nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947 énonce que les cotisations sont calculées sur les éléments de rémunération entrant dans l’assiette des cotisations de Sécurité sociale, telle que définie à l’article L. 242-1 du code de la Sécurité sociale, y compris les indemnités de congés payés versées par l’entremise d’un tiers. La prise en compte d’une assiette identique à celle retenue par le régime général de la Sécurité sociale fait l’objet de quelques exceptions décidées par la Commission paritaire, notamment dans des cas où l’assiette de la Sécurité sociale est forfaitaire. ('). Par ailleurs, l’adoption du principe d’identité d’assiettes ne fait pas obstacle à l’application des dispositions contenues dans des délibérations et prévoyant dans certains cas le calcul des cotisations sur un salaire fictif, indépendamment du montant servant à calculer les cotisations de Sécurité sociale. ('). Les cotisations sont dues à la date du paiement des rémunérations; pour l’interprétation de cet alinéa, les rémunérations servies sous forme d’avantages en nature sont considérées comme payées à la date d’établissement du bulletin de paie où elles doivent figurer pour mémoire. Elles font l’objet de versements mensuels ou trimestriels et donnent lieu à une régularisation annuelle.('). Pour le calcul des cotisations, l’entreprise est tenue d’établir un état nominatif annuel des salaires et de l’adresser à son institution d’adhésion avant le 1^er février de l’année suivante.

Cet article prévoit la prise en compte d’une assiette de cotisation identique à celle retenue par le régime général de la sécurité sociale, définie à l’article susvisé.

Il résulte des dispositions qui précèdent que les cotisations doivent être calculées sur tous les éléments de rémunération entrant dans l’assiette de cotisations de sécurité sociale de sorte que tous les éléments de salaire, primes et avantages en nature liés au séjour du salarié à l’étranger devaient être pris en compte.

En l’espèce, il résulte des pièces versées aux débats, plus particulièrement des bulletins de salaires du mois de décembre de l’année 1993 à 2008 et de janvier à mars 2009, qu’à l’occasion de ses missions de détachement, monsieur Y X a perçu trois types d’éléments de rémunération correspondant à des primes liées à sa mobilité: Foreign Service Premium (FSP), Commodities and Services Allowance (CSA), et la prise en charge d’un avantage voiture et de son impôt à l’étranger.

Si les deux primes FSP et CSA ont été assujetties aux cotisations de retraite complémentaire pour les années 1993 et 1998, par contre, elles ne l’ont pas été pour les années comprises entre 1999 à 2004.

Par ailleurs, il ressort du bulletin du salaire de décembre 1997 que le montant brut annuel de la rémunération de monsieur Y X s’élève à la somme de 955 507 francs tandis que le décompte de points édité par la CAPIMMEC-AGIRC s’élève à la somme de 768 320 francs.

Selon un courrier de l’AGIRC daté du 14 novembre 2005 et adressé à la monsieur Y X, l’organisme indique «qu’en principe les cotisations de retraite complémentaire et les droits qui en résultent sont calculés sur les éléments de rémunération entrant dans l’assiette des cotisations de sécurité sociale y compris la prime de détachement dont vous avez bénéficié».

L’impôt étranger qui a été pris en charge par la société et doit être assimilé à un avantage en argent, de sorte qu’il aurait dû également faire l’objet d’un assujettissement aux cotisations sociales.

Dans un courrier du 06 juin 2006 de l’URSSAF des Bouches du Rhône a adressé à monsieur Y X, l’organisme indique que «la réduction d’impôt aurait dû être déduite du net et non pas du brut, la prise en charge d’impôts aurait dû être soumise à cotisations, celle-ci représentant la prise en charge de dépenses personnelles du salarié, que la prime de détachement devait effectivement être soumise à cotisations de sécurité sociale, idem pour la retraite complémentaire».

Ainsi, contrairement à ce que prétend la société SAS LYONDELL CHIMIE FRANCE, cet organisme n’avait manifestement pas le même avis que celui qu’elle a émis concernant le montant de

l’assiette des cotisations sociales.

La société ne rapporte pas non plus la preuve de l’existence d’un accord conclu entre l’employeur et les salariés détachés concernés par cette mesure, parmi lesquels monsieur Y X, lequel accord aurait pu déroger à cette obligation d’assujettissement.

Il en résulte que les indemnités forfaitaires litigieuses avaient été versées en relation avec la clause de mobilité insérée dans leur contrat de travail, ces sommes n’avaient pas la nature de dommages et intérêts ne représentaient pas des frais professionnels, mais constituaient des compléments de rémunération entrant dans l’assiette des cotisations sociales dues par l’employeur.

La SAS LYONDELL CHIMIE FRANCE soutient que les sommes litigieuses ou une partie d’entre elles, devaient échapper aux cotisations sociales en raison de leur caractère indemnitaire, sans pour autant le démontrer.

Faute pour monsieur Y X d’avoir pu bénéficier en raison de la carence de son employeur du versement de cotisations sur des éléments qui auraient pu rentrer dans le calcul de l’assiette de cotisation, tels les avantages en nature, l’intéressé a perdu une chance d’acquérir davantage de points pendant la période de détachement.

Sur l’évaluation du préjudice subi par monsieur Y X:

Il est difficilement contestable que la minoration de la base de calcul des cotisations de retraite complémentaire entraîne nécessairement une diminution du montant de la pension versée à monsieur Y X au titre de la retraite complémentaire.

La détermination du préjudice financier ainsi subi par monsieur Y X consiste à réintégrer chaque année dans l’assiette de cotisations de retraite complémentaire, le montant des divers éléments de rémunération qui n’ont pas fait l’objet d’un assujettissement par la société, puis de calculer le nombre de points de retraite complémentaire qui aurait été acquis si l’assujettissement avait été effectué.

Les préjudices subis par monsieur Y X du fait de l’insuffisance du versement par son employeur des cotisations au régime de retraite complémentaire doivent être appréciés en tenant compte, d’une part, du montant de la retraite annuelle qui lui aurait été servie par CAPIMMEC-AGIRC en fonction du nombre de points qu’il aurait acquis jusqu’ à la liquidation de sa retraite à taux plein, si le montant des cotisations versées au régime AGIRC avait été calculé comme il aurait dû l’être, et de la valeur de ces points au jour de cette liquidation, d’autre part, de son espérance de vie.

Monsieur Y X prétend que le montant de son préjudice dont il demande réparation correspond au résultat du calcul actuariel déterminant le montant du capital équivalent au versement à vie de la fraction de retraite complémentaire manquante réalisé par un professionnel de la matière conformément aux règles de l’art.

Compte tenu des critiques élevées par la société LYONDELL CHIMIE France à l’encontre des calculs ainsi réalisés de façon non contradictoire, la cour considère qu’elle ne dispose pas, en l’état, des éléments d’appréciation suffisants, et qu’il convient, dès lors, de surseoir à statuer sur la détermination de ces préjudices et d’ordonner une expertise afin de l’éclairer à cet égard, selon ce qui est ordonné au dispositif du présent arrêt.

S’agissant du préjudice lié à la minoration du montant de la pension de réversion, il convient de relever qu’il ne constitue pas un préjudice personnel de monsieur Y X, dans la mesure où les sommes dues à ce titre sont destinées à être versées à son épouse après son décès, qu’y

faire droit reviendrait à l’indemniser doublement, de sorte que cette demande n’est pas fondée et sera rejetée.

PAR CES MOTIFS:

La cour, statuant publiquement, par arrêt réputé contradictoire, en matière de sécurité sociale et en dernier ressort;

Vu l’arrêt rendu par la Cour de Cassation du 03 avril 2019,

Dit que l’action engagée par monsieur Y X n’est pas prescrite,

en conséquence,

Rejette l’exception de prescription soulevée par la SAS LYONDELL CHIMIE FRANCE,

Avant dire droit,

Ordonne une expertise comptable,

Commet pour y procéder monsieur Z A,110 allée du Haut Lirou 34 270 LE TRIADOU (Tél : 04.67.57.68.23 Mèl : christianrobin.expert@gmail.com), expert inscrit auprès de la cour d’appel de Montpellier, qui pourra s’adjoindre tout sachant, avec la mission suivante:

prendre connaissance de tous documents utiles à la solution du litige et notamment des pièces suivantes:

les contrats de travail et avenants aux contrats de travail signés entre les parties pour la période comprise entre1993 et 2004,

les bulletins de salaire de monsieur Y X des 31 décembre 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 et 2004,

les décomptes de points du régime de retraite de cadres établis par la CAPIMMEC-AGIRC pour les exercices de 1993 à 2004,

les déclarations annuelles des salaires de monsieur Y X effectuées chaque année depuis 1993 auprès de la CAPIMMEC-AGIRC,

déterminer les éléments d’appréciation des différents préjudices subis par monsieur Y X, compte tenu, d’une part, du montant de la retraite complémentaire qui lui aurait été servie si l’assiette des cotisations avait été déterminée comme mentionnée ci-dessus, en fonction du nombre de points qu’il aurait acquis jusqu’à la liquidation de sa retraite intervenue le 1^er novembre 2011 et de la valeur de ces points au jour de cette liquidation, d’autre part, de son espérance de vie;

Dit que la SAS LYONDELL CHIMIE devra consigner au greffe de la cour la somme de 5 000 euros à valoir sur la rémunération de l’expert dans un délai de un mois à compter du prononcé de la décision,

Dit que cette somme devra être versée au régisseur d’avances et de recettes de la cour d 'appel de Nîmes,

Désigne monsieur LE GALLO, ou son délégataire, magistrat chargé de suivre la procédure pour contrôler les opérations d’expertise,

Dit que l’expert devra déposer son rapport le 30 septembre 2021, en double exemplaire à la cour,

Dit que l’expert devra remettre à chaque partie un exemplaire de son rapport,

Dit que l’affaire sera remise au rôle de la cour en tout état de cause à l’audience du 23 novembre 2021 à 14 Heures,

Dit que la notification du présent arrêt vaudra convocation à l’audience,

Réserve les dépens et l’indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Arrêt signé par Madame MARTIN, Présidente et par Madame OLLMANN, Greffière.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,