ARRÊT N°

N° RG 21/02943 – N° Portalis DBVH-V-B7F-IEIJ

CS

TRIBUNAL DE COMMERCE D’AVIGNON

06 juillet 2021

RG:2021001020

X

S.A.S. VINCERO COURTAGE

S.A.S. 2M2C COURTAGE

S.A.S. VINCERO INVEST

C/

S.A.S. FMA ASSURANCES

S.A.S. POP SANTE

Grosse délivrée le 09 mars 2022 à :

- M^e PERICCHI

- M^e VAJOU

COUR D’APPEL DE NÎMES

4ème CHAMBRE COMMERCIALE

ARRÊT DU 09 MARS 2022

APPELANTS :

Monsieur A X

né le […] à […]

[…]

[…]

Représenté par M^e Philippe PERICCHI de la SELARL AVOUEPERICCHI, Postulant, avocat au barreau de NIMES

Représenté par M^e Christian DUREUIL de la SCP DUREUIL GUETCHIDJIAN, Plaidant, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE S.A.S. VINCERO COURTAGE anciennement dénommée ASSUREMA DIRECT Société par actions simplifiée, immatriculée au RCS d’Avignon sous le n° 480 985 860, au capital social de 50 000,00 €, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis

[…]

[…]

[…]

Représentée par M^e Philippe PERICCHI de la SELARL AVOUEPERICCHI, Postulant, avocat au barreau de NIMES

Représentée par M^e Christian DUREUIL de la SCP DUREUIL GUETCHIDJIAN, Plaidant, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE

S.A.S. 2M2C COURTAGE Société par actions simplifiée, immatriculée au RCS d’Avignon sous le n° 793 831 678, au capital social de 3 000,00 €, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis

[…]

[…]

[…]

Représentée par M^e Philippe PERICCHI de la SELARL AVOUEPERICCHI, Postulant, avocat au barreau de NIMES

Représentée par M^e Christian DUREUIL de la SCP DUREUIL GUETCHIDJIAN, Plaidant, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE

S.A.S. VINCERO INVEST Société par actions simplifiée, au capital social de 210 000 euros immatriculée au RCS d’Avignon sous le N°444 985 857 prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis

[…]

[…]

Représentée par M^e Philippe PERICCHI de la SELARL AVOUEPERICCHI, Postulant, avocat au barreau de NIMES

Représentée par M^e Christian DUREUIL de la SCP DUREUIL GUETCHIDJIAN, Plaidant, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE

INTIMÉES :

S.A.S. FMA ASSURANCES, Société par actions simplifiée au capital de 831.324 euros, immatriculée sous le numéro 429 882 236 RCS Nanterre, poursuites et diligences de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité en son siège social

[…] […]

[…]

Représentée par M^e Emmanuelle VAJOU de la SELARL LEXAVOUE NIMES, Postulant, avocat au barreau de NIMES

Représentée par M^e Renaud THOMINETTE de l’AARPI Renault Thominette Vignaud & Reeve, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

S.A.S. POP SANTE, Société par actions simplifiée au capital de 40.000 euros, immatriculée sous le numéro 429 476 831 RCS Avignon, poursuites et diligences de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité en son siège social

[…]

[…]

Représentée par M^e Emmanuelle VAJOU de la SELARL LEXAVOUE NIMES, Postulant, avocat au barreau de NIMES

Représentée par M^e Renaud THOMINETTE de l’AARPI Renault Thominette Vignaud & Reeve, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

M^me Christine CODOL, Présidente de Chambre,

Madame Corinne STRUNK, Conseillère,

Madame Claire OUGIER, Conseillère,

GREFFIER :

M o n s i e u r F r é d é r i c L A U G I E R , D i r e c t e u r a d j o i n t , l o r s d e s d é b a t s e t M o n s i e u r J u l i a n LAUNAY-BESTOSO, Greffier, lors du prononcé de la décision.

DÉBATS :

A l’audience publique du 03 Février 2022, où l’affaire a été mise en délibéré au 09 Mars 2022.

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel.

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par M^me Christine CODOL, Présidente de Chambre, le 09 Mars 2022, par mise à disposition au greffe de la Cour.

EXPOSÉ

Vu l’appel interjeté le 28 juillet 2021 par Monsieur X A, la SAS Vincero Courtage, la SAS 2M2C Courtage et la SAS Vincero Invest à l’encontre de l’ordonnance prononcée le 6 juillet 2021 par le tribunal de commerce d’Avignon ;
Vu l’avis de fixation de l’audience à bref délai du 28 septembre 2021 à l’audience du 3 février 2022 ;

Vu les conclusions remises par la voie électronique le 6 décembre 2021 par Monsieur X A, la SAS Vincero Courtage, la SAS 2M2C Courtage et la SAS Vincero Invest, appelants, et les pièces annexées ;

Vu les conclusions remises par la voie électronique le 11 octobre 2021 par la SAS FMA Assurances et la SAS Pop Santé, intimées, et les pièces annexées ;

Vu l’ordonnance du 28 septembre 2021 de clôture de la procédure à effet différé au 27 janvier 2022 avec fixation de la date de plaidoiries au 3 février 2022.

* * *

La société Vincero Invest, venant aux droits de la société Vincero Groupe, anciennement dénommée Groupe Assuréma, est une société holding dont les actionnaires principaux sont Monsieur A X et son épouse, I-D X qui est également présidente, leurs enfants, C X et D X étant quant à eux membres du conseil de surveillance.

La société Vincero Invest détient une participation de 10% dans une société de courtage en assurances et réassurances, 2M2C Courtage, dont Monsieur A X est le président.

Elle possède également une filiale qu’est la société Vincero Courtage, anciennement dénommée Assuréma Direct, dirigée par A X, qui a une activité de courtage d’assurance ou de réassurance.

Jusqu’au 1er juin 2012, le Groupe Assuréma détenait également la société Pop Santé qui est une société de courtage d’assurance et de réassurance intervenant essentiellement dans le domaine de la santé et de la prévoyance, en qualité de gestionnaire d’assurances pour compte de tiers.

A cette date, le Groupe Assuréma a cédé à FMA Assurances, qui est une société de courtage d’assurance et de réassurance, et le Groupe ECG, les deux tiers du capital de Pop Santé alors présidée par I-D X.

Le 13 novembre 2017, les sociétés Groupe ECG et FMA Assurances ont acquis le solde de la participation encore détenue par Groupe Assuréma dans Pop Santé pour un prix de 250.000 euros. Puis, le 26 juillet 2019, la société FMA Assurances a acquis la participation détenue par Groupe ECG dans Pop Santé.

Le contrat de cession d’actions du 13 novembre 2017 prévoit à son article 5 une clause de non-concurrence imposant aux époux X de ne pas entreprendre directement ou indirectement une activité de gestion d’assurances concurrente à celle de la société Pop Santé et ce jusqu’au 13 novembre 2020 .

Soupçonnant Monsieur X d’avoir une activité au sein de la société Asrama Gestion, intervenant dans le domaine de la gestion d’assurance, et donc susceptible de concurrencer l’activité de la société Pop Santé, les sociétés FMA Assurances et Pop Santé ont saisi par requête du 5 octobre 2018 le président du tribunal de commerce d’Avignon d’une demande de mesure d’instruction fondée sur l’article 145 du code de procédure civile consistant en la nomination d’huissiers de justice avec pour mission de se rendre dans les locaux de la société Groupe Assuréma ou en tout autre lieu où serait assurée la gestion administrative et/ou l’exploitation de ladite société, dans les locaux de Miltis, mutuelle, ou en tout autre lieu où serait assurée la gestion administrative et/ou l’exploitation de ladite mutuelle et chez A X afin de prendre copie de documents et informations dans le système informatique du groupe Assuréma, de la mutuelle Miltis et d’A X.
Par ordonnance du 7 novembre 2018, signifiée le 4 décembre 2018, le président du tribunal de commerce d’Avignon a fait droit partiellement à cette requête en écartant la demande concernant la mutuelle Miltis, et a commis :

- Maître Pierre Z, Huissier de Justice à Carpentras avec pour mission de se rendre dans les locaux de la société Groupe Assurema, […] à Monteux ou en tout autre lieu où serait assurée la gestion administrative et/ou l’exploitation de ladite société ;

- La SCP G/H, Huissiers de Justice à Carpentras avec mission de se rendre chez A X domicilié […], à Caromb.

Les huissiers ont été autorisés, le cas échéant accompagnés de tout officier de police judiciaire territorialement compétent , d’un informaticien et d’un serrurier de leur choix, afin de chacun:

- se faire remettre ou rechercher tous documents, correspondances y compris électroniques, fichiers informatiques, situés ou accessibles depuis lesdits locaux/ledit domicile, quel qu’en soit le support physique ou informatique, relatifs aux gammes de produits « Samassur Plus » et « Bien Etre » et à la société « Asrama Gestion », remis, transférés, échangés ou créés entre le 1er janvier 2018 et la date de la présente ordonnance ;

- rechercher dans le système informatique de Groupe Assuréma, et en particulier sur les postes attribués A X, et dans le système informatique d’A X, tous documents, agendas, emplois du temps, correspondances y compris électroniques, fichiers informatiques, situés ou accessibles depuis lesdits locaux/ ledit domicile, quel qu’en soit le support physique ou informatique, remis, transférés, échangés, créés voire même effacés (auquel cas ils pourront être récupérés par l’expert informatique au moyen d’un logiciel approprié) entre le 1er janvier 2018 et la date de la présente ordonnance, contenant les combinaisons de mots-clés suivantes :

- « X » et « Samassur » , « X » et « Miltis » , « X » et « E F » , « X » et « Asrama » , « X » et « Bien-être » ou « Bien-etre » ou « Bien être » ou « Bien etre » , « X » et « Icod » , « X » et « FMA » , « X » et « Pop Santé » ou « Pop Sante » ou « Popsante » ou « Popsanté » , « X » et « Y » , « X » et « Migeon » , « Icod » et « Samassur » , « Icod » et « Bien-être » ou « Bien-etre » ou « Bien être » ou « Bien etre » , « Icod » et « Miltis » , « Icod » et « Asrama », « Icod » et « Migeon » , « Miltis » et « Samassur » , « Miltis » et « Bien-être » ou « Bien-etre » ou « Bien être » ou « Bien etre » , « Miltis » et « Asrama » , « Miltis » et « Migeon » , « Migeon » et « Samassur » , « Migeon » et « E F » , « Migeon » et « Asrama », « Migeon » et « Bien-être » ou « Bien-être » ou « Bien être » ou « Bien etre » , « Migeon » et « FMA » , « Migeon » et « Pop Santé » ou « Pop Sante » ou « Popsante » ou « Popsanté » , « Migeon » et « Y » ;

- prendre copie desdits documents et informations sur tout support de son choix et en restituer sur le champ les originaux ;

- Disons que toutes les pièces obtenues seront conservés en séquestre par les huissiers instrumentaires jusqu’à nouvelle décision statuant sur leur communication ou leur exploitation(')".

Cette mesure a été exécutée le 4 décembre 2018.

Par actes délivrés les 6 et 11 mars 2019, FMA Assurances et Pop Santé ont saisi le juge des référés du tribunal de commerce d’Avignon afin d’obtenir la levée du séquestre.

En défense, les sociétés 2M2C Courtage et Vincero Courtage, intervenantes volontaires à l’instance en mainlevée, et Groupe Assuréma et A X, ont sollicité à titre reconventionnel la rétractation de l’ordonnance sur requête rendue le 7 novembre 2018 par le président du tribunal de commerce d’Avignon.
Cette saisine a donné lieu à une ordonnance du 3 septembre 2019 par le tribunal de commerce d’Avignon qui a été frappée d’appel.

Par arrêt du 26 novembre 2020, la cour d’appel de Nîmes a:

- déclaré irrecevables les interventions volontaires de la société 2M2C Courtage et la société Vincero Courtage;

- dit n’y avoir lieu à extension des mesures prescrites par ordonnance sur requête du 7 novembre 2018;

- confirmé l’ordonnance de référé en ce qu’elle a:

* déclaré les défendeurs irrecevables en leur demande de rétractation de l’ordonnance sur requête rendue le 7 novembre 2018;

* ordonné la remise de l’ensemble des éléments recueillis en exécution de cette ordonnance aux sociétés FMA Assurances et Pop Santé;

* condamné solidairement Monsieur A X, agissant à titre personnel et en qualité de représentant des sociétés Assuréma Direct et 2M2C Courtage ainsi que le groupe Assurema à payer à la société FMA Assurances et Pop Santé à payer la somme de 3000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

La cour d’appel a notamment retenu que la société 2M2C Courtage et la société Vincero Courtage n’étant pas visées dans l’ordonnance sur requête du 7 novembre 2018 et n’ayant pas la qualité d’adversaire, elles ne pouvaient en obtenir la rétractation si bien que leur intervention volontaire est irrecevable. Pour le surplus, considérant que la communication des documents saisis ne porte pas une atteinte excessive à des intérêts fondamentaux tels que la vie privée ou le secret des affaires, la cour d’appel a fait droit à la demande de levée de séquestre.

Un pourvoi en cassation a été formé.

* * *

Les sociétés 2M2C Courtage et Vincero Courtage, Vincero Groupe anciennement Groupe Assuréma et A X ont ainsi saisi en référé-rétractation le président du tribunal de commerce d’Avignon lequel, par ordonnance du 11 mai 2021, a ordonné la réouverture des débats pour permettre l’intervention de la société Vincero Invest venant aux droits de la société Vincero Groupe.

Par ordonnance du 6 juillet 2021, le juge des référés du tribunal de commerce d’Avignon a :

- déclaré la société Vincero Invest recevable en son intervention volontaire,

- déclaré les sociétés 2M2C et Vincero Courtage irrecevables en leurs demandes,

- débouté la société Vincero Invest et Monsieur A X de leur demande en rétractation de l’ordonnance du 7 novembre 2018,

- pris acte de la levée du séquestre,

- condamné solidairement la société Vincero Invest et Monsieur A X à payer à chacune des sociétés FMA Assurances et Pop Santé la somme de 3.000 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,
- laissé à la société Vincero Invest et Monsieur A X la charge des dépens, dont ceux de greffe, liquidés à la somme de 114,32 € TTC.

Le juge des référés a déclaré les demandes des sociétés 2M2C et Vincero Courtage irrecevables rappelant les termes de l’arrêt du 26 novembre 2020 rendu par la cour d’appel de Nîmes qu’il considère revêtu de l’autorité de la chose jugée au provisoire et exécutoire.

Sur la demande en rétractation de l’ordonnance du 7 novembre 2018, le premier juge a considéré que la mesure d’instruction diligentée au visa de l’article 145 du code de procédure civile repose sur l’existence d’un motif légitime et des circonstances justifiant de ne pas y procéder contradictoirement. Il a relevé que la mesure ne porte pas une atteinte démesurée aux droits des parties et se montre proportionnelle avec le but recherché en présence notamment d’une 'mission d’instruction bien circonscrite à la recherche et à la conservation de preuves en relation directe avec les soupçons de violation de la clause de non-concurrence contenues dans le contrat de cession d’actions du 13 novembre 2017… un constat litigieux ne devait porter que sur des échanges à caractère professionnel et sur une période limitée… un motif légitime à conserver la preuves de ces échanges avec d’anciens clients de la société…'.

Le 28 juillet 2021, Monsieur X A, la SAS Vincero Courtage, la SAS 2M2C Courtage et la SAS Vincero Invest ont interjeté appel de cette ordonnance.

* * *

Sur la question de la recevabilité des prétentions des sociétés Vincero Courtage et 2M2C Courtage, les appelants contestent l’autorité de la chose jugée de l’arrêt de la cour d’appel de Nîmes du 26 novembre 2020 à l’égard du juge de la rétractation, les procédures n’étant pas identiques dans leur objet.

Ils concluent en faveur de la recevabilité car étant les personnes supportant l’exécution de la mesure, elles ont intérêt à agir. Il n’est pas contesté que la mesure ordonnée a été réalisée par Maître Z, huissier de justice, au siège et sur les machines qui appartiennent aux sociétés 2M2C Courtage et Vincero Courtage non visées par l’ordonnance.

S’agissant de l’étendue du recours, les appelants dénoncent l’irrégularité de la mesure ordonnée en raison d’une part de la méconnaissance par Maître Z des dispositions de l’article 495 du code de procédure civile justifiant l’annulation des procès-verbaux et des mesures qui en découlent et d’autre part de l’organisation des opérations de saisie à l’encontre des personnes non désignées par l’ordonnance.

Ils fondent leur demande sur un arrêt rendu le 23 février 2017 par la deuxième chambre civile de la cour de cassation, selon lequel 'les irrégularités qui affectent la mise en 'uvre de la mesure ordonnée peuvent entraîner la rétractation de l’ordonnance et, par voie de conséquence, la possibilité d’annuler les actes irréguliers qui l’ont provoquée.' leur permettant d’en conclure que le juge de la rétractation doit vérifier le respect des modalités prévues à l’article 495 du code de procédure civile et en tirer toue conséquence utile.

Sur la motivation de l’ordonnance, les appelants contestent la mesure d’instruction qui n’est pas limitée quant à son but et à son objet.

Ils rappellent d’une part que seule l’activité de courtage en assurance de la société Pop Santé est concernée par la clause de non-concurrence et non celle de la société FMA Assurances, la mesure d’instruction devant en conséquence établir seulement des faits de concurrence déloyale consistant en la création ou la participation d’une activité de gestion d’assurance susceptible d’empiéter sur l’activité de la société Pop Assurances seule.
D’autre part, ils soutiennent que l’ordonnance du 6 juillet 2019 n’apparaît pas circonscrite dans son objet alors que la mesure doit être expressément limitée aux documents relatifs à l’activité de gestion reprochée à Monsieur X et à la société Groupe Assurema; or en pratique, l’exécution de la mesure d’instruction a offert à la société FMA diverses informations étrangères au litige ce qui est une violation manifeste du secret des affaires par l’utilisation de mots-clés comprenant Miltis alors que la mutuelle n’est pas concernée par la mesure mais également par la réalisation d’opérations de saisie chez les sociétés 2M2C et Vincero Courtage qui ne sont pas également concernées.

Au moyen d’un constat établi par M^e Bourdenet, huissier de justice à Carpentras, les appelants établissent que la mesure a permis par l’utilisation de mots-clés, à savoir les termes Samassur, Bien-être, E F, Y et Miltis, d’accéder à des informations totalement étrangères au problème de la concurrence déloyale, et portant atteinte au secret des affaires et à la protection des données personnelles sans au surplus que la mesure ordonnée apparaisse nécessaire à la protection des intérêts des intimés.

Enfin et en réponse aux conclusions adverses, ils considèrent qu’il est évident que ne pouvant fournir à son adversaire la possibilité d’avoir accès aux pièces et documents protégés par le secret professionnel ou par la législation sur la protection des données personnelles, elle ne peut l’inviter à participer à un constat d’huissier portant sur lesdites pièces.

Dans leurs dernières conclusions, Monsieur X A, la SAS Vincero Courtage, la SAS 2M2C Courtage et la SAS Vincero Invest demandent à la cour, au visa des articles 145, 493 à 495, 496 alinéa 2 et 503 du code de procédure civile, de l’article 8 de la convention européenne des droits de l’homme et le principe de proportionnalité, et du constat d’huissier établi le 12 février 2021, de :

- réformer l’ordonnance du 6 juillet 2021 improprement qualifiée d’ordonnance «statuant en la forme des référés » ;

- déclarer recevables et fondées les sociétés 2M2C Courtage et Vincero Courtage à obtenir la rétractation de l’ordonnance du 7 novembre 2018 en leur qualité de personne subissant la mesure ordonnée par cette décision sans avoir été désignée par elle et en l’absence de présentation par l’huissier de la minute ou d’une copie exécutoire en violation des dispositions de l’article 495 du code de procédure civile et en l’absence de signification de l’ordonnance en violation des dispositions de l’article 495 du code de procédure civile ;

- rétracter ladite ordonnance et annuler par voie de conséquence les mesures réalisées par l’huissier Z en exécution de cette dernière ;

- déclarer en tout état de cause recevables et fondées les trois sociétés concluantes et Monsieur X à demander la rétractation de l’ordonnance du 7 novembre 2018 en l’état de l’absence de motifs concernant les sociétés 2M2C Courtage et Vincero Courtage et eu égard à la motivation de cette décision qui ne permet pas de caractériser sérieusement des circonstances susceptibles de justifier une dérogation au principe du contradictoire et à défaut pour les mesures ordonnées d’être limitées strictement à la recherche d’informations concernant le grief relatifs à des actes de concurrence ayant traits à la seule activité de « gestion d’assurance » visé par le contrat et la clause de non concurrence ;

- rétracter en conséquence l’ordonnance du 6 juillet 2021 au motif qu’elle n’apparait pas circonscrite dans son objet et se révèle par son étendue disproportionnée au regard du droit à la protection du secret des affaires et des correspondances puisqu’elle permet par les mots-clés qu’elle retient d’accéder à des informations totalement étrangères à l’objet du litige et portant atteinte au secret des affaires et à la protection des données personnelles sans au surplus que la mesure ordonnée apparaisse nécessaire à la protection des intérêts des intimés ;
- ordonner la restitution par les huissiers SCP G-H et M^e Z de l’ensemble des documents et fichiers détenus à la suite des mesures d’instruction pratiquées le 04 décembre 2019 et faire interdiction à toute personne de conserver, reproduire ou utiliser ces documents et fichiers sous astreinte de 1.000,00 euros par infraction constatée ;

- condamner les intimées à payer sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile la somme de 1.000,00 euros à chaque requérant soit un total de 4.000,00 euros ;

- condamner les intimés aux entiers dépens.

* * *

La SAS FMA Assurances et la SAS Pop Santé soutiennent l’irrecevabilité de la demande de rétractation formulée par les sociétés 2M2C Courtage et Vincero Courtage puisque ces dernières ne sont pas visées dans l’ordonnance rendue sur requête le 7 novembre 2018 et ne sont donc pas en capacité d’en solliciter la rétractation rappelant en ce sens l’arrêt de la cour d’appel de Nîmes.

Elles considèrent que la demande de rétractation est infondée puisque la dérogation au principe de la contradiction est parfaitement justifiée et motivée par le premier juge au regard de la volatilité des documents recherchés ne souffrant sur ce point d’aucune critique.

Elles affirment également que les mesures sont proportionnées, le périmètre des recherches étant bien défini, l’étendue des recherches étant directement en rapport avec leur objet, à savoir: constater un lien précis entre Asrama Gestion, A X et Groupe Assuréma ; constater la présence, dans les documents et fichiers informatiques d’A X et Groupe Assuréma, de documents et fichiers informatiques relatifs à des gammes de produits précisément définies et visées (« Samassur plus » et « Bien Etre ») et à la société Asrama Gestion.

Elles considèrent enfin que les combinaisons de mots-clés sont limitées et en rapport avec les faits de concurrence déloyale.

Enfin, sur la nullité de la signification de l’ordonnance du 7 novembre 2018, la SAS FMA Assurances et la SAS Pop Santé avancent que l’argument des appelants est particulièrement confus car il est difficile de comprendre si le grief porte sur la signification faite à Groupe Assuréma, ou s’il porte sur le fait que les opérations aient été réalisées sur du matériel appartenant non pas à Groupe Assuréma mais à 2M2C Courtage ou Assuréma Direct.

En tout état de cause, elles expliquent que les difficultés survenues postérieurement au prononcé de l’ordonnance ne sont pas de nature à fonder une rétractation et qu’en conséquence, les éléments propres à l’exécution des mesures ordonnées ne relèvent pas de l’appréciation du juge de la rétractation y compris une difficulté de signification de l’ordonnance.

Ceci étant, elles précisent que l’article 495 alinéa 3 du code de procédure civile impose uniquement à l’huissier de laisser « copie de la requête et de l’ordonnance » à la personne à laquelle elle est opposée, étant rappelé que l’ordonnance sur requête est exécutoire sur minute ce qui est le cas en l’espèce. Elles précisent que l’officier ministériel n’avait pas à laisser une telle copie aux sociétés 2M2C Courtage et Vincero Courtage, auxquelles elle n’est pas opposée.

Enfin, elles affirment que si des documents appartenant aux sociétés 2M2C Courtage et Vincero Courtage, et pas à Groupe Assuréma, avaient été saisis, il fallait en débattre au moment de la procédure en mainlevée du séquestre. Or, les appelants n’ont jamais identifié de tels documents, d’autant plus qu’ils n’apportent pas la preuve que Maître Z aurait poursuivi sa mission sur du matériel appartenant à ces sociétés.
Elles contestent enfin l’effectivité du constat d’huissier produit aux débats par les appelantes en raison notamment de son caractère non-contradictoire, de l’absence de précision quant aux techniques utilisées et sur l’appréciation portée par l’huissier quant à la protection du secret des affaires ce qui n’a pas qualité à faire.

Dans leurs dernières conclusions, la SAS FMA Assurances et la SAS Pop Santé demandent donc à la cour, au visa des articles 145, 875 et 493 et suivants du code de procédure civile et de l’ordonnance du président du Tribunal de commerce d’Avignon du 7 novembre 2018, de :

- confirmer l’ordonnance rendue par le Président du Tribunal de commerce d’Avignon le 6 juillet 2021 en toutes ses dispositions ;

Et statuant à nouveau,

- débouter Monsieur A X et les sociétés Vincero Invest, Vincero Courtage et 2M2C Courtage de toutes demandes, fins et conclusions plus amples ou contraires.

- condamner solidairement Monsieur A X et les sociétés Vincero Invest, Vincero Courtage,et 2M2C Courtage à payer aux sociétés FMA Assurances et Pop Santé la somme de 5.000 euros chacune sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

- condamner solidairement Monsieur A X et les sociétés Vincero Invest, Vincero Courtage et 2M2C Courtage aux entiers dépens.

Pour un plus ample exposé il convient de se référer à la décision déférée et aux conclusions visées supra.

DISCUSSION

Sur la recevabilité des demandes des sociétés Vincero Courtage et 2M2C Courtage:

L’article 1355 du code civil dispose que l’autorité de la chose jugée n’a lieu qu’à l’égard de ce qui a fait l’objet du jugement. Il faut que la chose demandée soit la même; que la demande soit fondée sur la même cause; que la demande soit entre les mêmes parties et formées par elles et contre elles en la même qualité.

Par arrêt du 26 novembre 2020, la cour d’appel de Nîmes a déclaré irrecevables les interventions volontaires de la société 2M2C Courtage et la société Vincero Courtage au motif pris qu’elles ne justifiaient pas de leur qualité à agir n’étant pas visées dans l’ordonnance sur requête du 7 novembre 2018 et n’ayant pas la qualité d’adversaire.

Le juge de la rétractation a considéré que cette décision est revêtue de l’autorité de la chose jugée au provisoire et exécutoire si bien que la décision d’irrecevabilité s’imposait à lui.

Une décision frappée de pourvoi en cassation a l’autorité de la chose jugée jusqu’à l’arrêt de cassation.

En l’espèce, s’il doit être constaté une identité des parties , et de la demande s’agissant d’une prétention relative à la rétractation de l’ordonnance du 7 novembre 2018, le juge n’est pas saisi sur le même fondement puisqu’intervenant dans le cadre de la mainlevée du séquestre et non au visa de l’article 497 du code de procédre civile.

L’autorité de chose jugée n’est donc pas opposable aux parties contrairement à ce qu’a retenu le juge de la rétractation.
L’artilce 496 al 2 du code de procédure civile énonce que 's’il est fait droit à la requête, tout intéressé peut en référer au juge qui a rendu l’ordonnance'.

L’instance en rétractation a pour seul objet de soumettre à un débat contradictoire les mesures initialement ordonnées à l’initiative d’une partie en l’absence de son adversaire; la saisine du juge de la rétractation se trouve limitée à cet objet de sorte que ce juge ne peut fonder sa décision sur un grief relatif à l’exécution de l’ordonnance.

Il s’en déduit que les parties dont les documents ont été saisis, nonobstant les termes de la requête, ne peuvent obtenir la rétractation de l’ordonnance pour ce motif, seule leur est ouverte l’intervention dans l’instance au fond (c.cass. 10/01/2019 n°17-17.324).

L’ordonnance déférée sera donc confirmée en ce qu’elle a déclaré les sociétés Vincero Courtage et 2M2C Courtage irrecevables, non au motif pris de l’autorité de la chose jugée mais en ce qu’elles n’ont pas qualité à agir au sens de l’article 496 al 2.

Sur l’étendue du contrôle opéré par le juge de la rétractation:

L’article 497 du code de procédure civile dispose que le juge a la faculté de modifier ou de rétracter son ordonnance, même si le juge du fond est saisi de l’affaire.

L’instance en rétractation a pour seul objet de soumettre à un débat contradictoire les mesures initialement ordonnées à l’initiative d’une partie en l’absence de son adversaire de sorte que la saisine du juge de la rétractation se trouve limitée à cet objet.

Aussi, il est de jurisprudence constante que le contentieux de l’exécution de la mesure d’instruction ordonnée sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, qui n’affecte pas la décision ayant ordonné cette mesure, ne relève pas des pouvoirs du juge de la rétractation.

En conséquence, la demande tendant à voir constater la nullité des opérations réalisées par M^e Z pour violation des dispositions de l’article 495 alinéas 2 et 3 du code de procédure civile et pour exécution d’une saisie dans des locaux appartenant à des sociétés non visées par l’ordonnance litigieuse, ne peut être examinée par le juge de la rétractation.

La demande sera donc rejetée.

Sur le bien-fondé de la demande en rétractation:

L’article 145 du code de procédure civile énonce que 's’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé'.

Les mesures d’instruction in futurum sont soumis à un strict contrôle des juridictions selon les critères posés par le texte et à la lumière de la jurisprudence de la cour de cassation.

- Sur le motif légitime:

La mesure d’instruction doit aider à la préparation du procès de sorte que le demandeur doit démontrer le caractère nécessaire de cette mesure d’instruction au procès envisagé. C’est une condition de recevabilité de la demande et elle s’examine à la date de saisine du juge des requêtes , qui doit apprécier la potentialité d’un procès, ce qui l’amène à examiner la question du fondement de l’action, sa recevabilité (prescription…). Le raisonnement du juge repose sur la certitude et l’évidence.
Il est constant et non contesté que les intimés ont eu recours à une mesure d’instruction in futurum en raison de soupçons de violation de la clause de non-concurrence prévue au contrat de cession d’actions du 13 novembre 2017 imposant effectivement aux époux X de ne pas entreprendre directement ou indirectement une activité de gestion d’assurances concurrente à celle de la société Pop Santé et ce jusqu’au 13 novembre 2020.

Cette clause est ainsi rédigée en ces termes:

'pendant une période allant de la date de réalisation jusqu’au troisième anniversaire de ladite date (13 novembre 2017), le vendeur (Groupe Assuréma), Madame I-D X et Monsieur A X, agissant tant en leur nom propre que pour le compte des sociétés qu’ils contrôlent ou contrôleraient, en ce notamment les sociétés 2M2C et Assuréma Direct, s’interdisent:

- d’entreprendre, directement ou indirectement, personnellement ou au travers de toutes personnes ou entités, sur le territoire français, au Maroc, en Tunisie, et en Algérie, une activité quelconque qui serait susceptible de faire concurrence à l’activité de la société (Pop Santé). Le vendeur, Madame I-D X et Monsieur A X s’interdisent notamment à cet égard de devenir associé ou de collaborer, à quelque titre que ce soit et notamment en qualité de salariés, administrateurs, gérant, représentant, distributeur, dirigeant, conseiller, agent, VRP, MIA, concessionnaire ou consultant à toute entreprise cliente ou concurrente de la socété (ou de tout successeur dasn les activités de ses fournisseurs, cliens ou concurrents du fait d’une fusion, scission, apport partiel d’actifs ou d’une opération similaire);

- de solliciter directement ou indirectement, les clients des compagnies ou distributeurs dont Pop assume une délégation de gestion ou les cliens de Pop en vue de proposer une solution de gestion aternative et de communiquer, divulguer, directement ou indirectement, à un tiers toute information quelle qu’elle soit relative à la société;

- de mener de manière organisée des activités commerciales en vue de déplacer tout ou partie des portefeuilles de la société et des portefeuilles des sociétés des acquéreurs confiés en gestion à la société;…'.

Les intimées se réfèrent dans leur requête à plusieurs échanges de mails entre Monsieur A X et une ancienne salariée de la société Pop Santé dans lesquels l’appelant se présenterait comme président du comité stratégique d’une société Asrama Gestion dont l’objet est le 'courtage en assurances, réassurances et produits assimilés… la gestion d’assurances pour le compte de tiers', activité qui est susceptible d’entrer en concurrence avec celle exercée par la société Pop Santé . Est également évoqué dans ces mails la gamme 'Samassur Plus’ qui porte sur des produits d’assurance étant rappelé que la clause vise également les produits d’assurance santé (pièce 9 intimé).

Si ces soupçons sont confirmés, ils sont de nature à constituer une violation de la clause de non-concurrence, voire des actes de concurrence déloyale, et justifier notamment l’allocation d’une indemnisation aux intimés pour le préjudice subi.

Ces éléments présents dans la requête suffisent à caractériser la potentialité d’un litige et justifier un motif légitime comme l’a justement retenu le juge des requêtes dans l’ordonnance dont il est solllicité la rétractation.

L’ordonnance déférée, qui a vérifié la potentialité du litige et la légitimité du motif, sera donc confirmée sur ce point.

- Sur la dérogation au principe du contradictoire:

L’article 145 du code de procédure civile laisse la possibilité au demandeur d’agir par référé ou par requête.

L’article 493 énonce que l’ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse.

Aussi, le caractère contradictoire des procédures judiciaires restant la règle, il appartient dès lors au requérant de justifier la nécessité de ne pas appeler de partie adverse par la mention de circonstances susceptibles de justifier qu’il soit procédé ainsi, à charge pour le juge de la rétractation de vérifier leur pertinence par un contrôle efficient et une prise en considération des circonstances propres à l’espèce.

Pour finir, si le respect d’une mesure contradictoire ne compromet pas l’efficacité de la mesure recherchée, la requête doit être rejetée. Il appartient au juge de vérifier qu’il y a bien un risque de disparition de preuve ou la nécessité de ménager un effet de surprise.

Il a pu être jugé que le recours à la procédure non contradictoire est justifié, si la requête indiquant que les éléments recherchés sont des mails qui peuvent être facilement détruits, ou risque de dépérissement ou altération de preuve inhérent aux données informatiques ou numériques recherchées.

En l’espèce, les intimés ont justifié dans la requête le recours à une procédure non contradictoire par le risque avéré de destruction, de soustraction ou de dissimulation des éléments de preuve dont dépendra la solution du litige tout en précisant que les éléments concernés par la mesure d’instruction sont pour l’essentiel des courriels ou des fichiers informatiques impliquant la société Vincero Invest, anciennement dénommée Assuréma, et Monsieur X, qui peuvent être détruits ou soustraits sans laisser de traces. Ils évoquent également la condamnation de Monsieur X pour fraude fiscale qui selon eux justifient leur crainte quant à un manque de collaboration de sa part.

Cette argumentation a été reprise par le juge des requêtes lequel a retenu en effet que 'les éléments… sont … susceptibles d’être détruits, altérés ou soustraits sans laisser de trace si un effet de surprise n’est pas préservé'.

Dans le cadre du recours, le président du tribunal de commerce a considéré effectivement que les supports concernés par la mesure d’instruction présentent une volatilité certaine étant pour l’essentiel des courriels et fichiers informations tout en rappelant le passé judiciaire de Monsieur A X pour fraude fiscale qui a sciemment dissimulé des sommes.

Cette analyse pertinente doit être confirmée étant constaté que tant la requête que la décision du juge des requêtes justifient par des circonstances précises propres au cas d’espèce la nécessité de recourir à une procédure non contradictoire tenant à la volatilité des supports saisis tant en raison d’un risque d’altération que de destruction.

La décision déférée sera confirmée sur ce point.

- Sur légalité de la mesure:

En application de l’article 145 du code de procédure civile, n’est pas une mesure d’instruction légalement admissible la mesure générale d’investigation qui s’entend, selon la cour de cassation, comme une perquisition civile.

Sont ainsi sanctionnées des mesures qui portent sur l’ensemble d’une activité de la société, ou une mesure tendant à la collecte de toute information quelle que soit l’ancienneté, l’origine, le support’dans le cadre de données informatiques. (c.cass 21 mars 2019)
Le juge a le devoir de fixer les limites de la mesure sollicitée et vérifier si celle-ci est suffisamment circonscrite (locaux, faits, documents recherchés) pour acceuillir la demande. Le juge doit faire application du principe de proportionnalité et apprécier les intérêts antinomiques en présence.

Ainsi, par un arrêt du 5 juin 2019, la cour de cassation a jugé que « prive la cour d’appel qui rejette une mesure d’instruction au motif qu’elle porte atteinte au secret des affaires sans rechercher si la mesure demandée ne permet pas de concilier le droit à la preuve et le secret des affaires ». Aussi, le secret des affaires n’est pas un obstacle absolu aux mesures d’instruction si le juge constate que les mesures ordonnées procèdent d’un motif légitime, si les mesures demandées sont nécessaires à la protection des droits de la partie demanderesse qui les a sollicitées et si elles ne portent pas une atteinte disproportionnée aux droits de l’autre partie.

Au cas présent, les appelants font grief à l’ordonnance du 7 novembre 2018 d’avoir autorisé des mesures générales non limitées quant à leur objet en permettant notamment la saisie de documents appartenant aux sociétés 2M2C et Vincero Courtage si bien que les sociétés intimées sont susceptibles de détenir des documents qui n’ont absolument aucun lien avec les griefs de concurrence allégués et qui leur permettent de piller des informations relatives à la clientèle et aux tarifs pratiqués par les sociétés appelantes en violation des principes élémentaires du secret des affaires révélant ainsi l’absence totale de fondement des mesures de saisies ordonnées par le premier juge.

Au soutien de leur argumentation, ils produisent un constat établi le 12 février 2021 par M^e Bourdenet, huissier de justice à Carpentras, qui a procédé à l’aide d’un informaticien à une recherche sur l’ordinateur portable de Monsieur A X par l’utilisation de mots clés comprenant les termes Samassur, Bien-être, E F, Y et Milti.

L’huissier de justice relève que cette recherche permet l’accès à des informations totalement étrangères au problème de la concurrence déloyale avec 'des informations relatives aux politiques commerciales, à la stratégie commerciale de l’entreprise ou des offres commerciales… sans rapport avec l’activité de gestion de dossiers d’assurances et qui sont susceptibles d’être protégés par le secret des affaires'.

Au préalable, il sera dit que cette recherche ne peut avoir aucune valeur probante en l’absence de toute contradiction, de l’absence de qualification professionnelle de l’huissier de justice pour qualifier les informations obtenues d’étrangères au litige et susceptibles d’être protégée par le secret des affaires, et au regard des méthodes utilisées qui ne garantissent aucun professionnalisme.

Ceci étant, l’ordonnance du 7 novembre 2018 a autorisé une recherche dans ' le système informatique de Groupe Assuréma, et en particulier sur les postes attribués A X, et dans le système informatique d’A X, tous documents, agendas, emplois du temps, correspondances y compris électroniques, fichiers informatiques, situés ou accessibles depuis lesdits locaux/ ledit domicile, quel qu’en soit le support physique ou informatique, remis, transférés, échangés, créés voire même effacés (auquel cas ils pourront être récupérés par l’expert informatique au moyen d’un logiciel approprié) entre le 1er janvier 2018 et la date de la présente ordonnance, contenant les combinaisons de mots-clés suivantes :

- « X » et « Samassur » , « X » et « Miltis » , « X » et « E F » , « X » et « Asrama » , « X » et « Bien-être » ou « Bien-etre » ou « Bien être » ou « Bien etre » , « X » et « Icod » , « X » et « FMA » , « X » et « Pop Santé » ou « Pop Sante » ou « Popsante » ou « Popsanté » , « X » et « Y » , « X » et « Migeon » , « Icod » et « Samassur » , « Icod » et « Bien-être » ou « Bien-etre » ou « Bien être » ou « Bien etre » , « Icod » et « Miltis » , « Icod » et « Asrama », « Icod » et « Migeon » , « Miltis » et « Samassur » , « Miltis » et « Bien-être » ou « Bien-etre » ou « Bien être » ou « Bien etre » , « Miltis » et « Asrama » , « Miltis » et « Migeon » , « Migeon » et « Samassur » , « Migeon » et « E F » , « Migeon » et « Asrama », « Migeon » et « Bien-être » ou « Bien-être » ou « Bien être » ou « Bien etre » , « Migeon » et « FMA » , « Migeon » et « Pop Santé » ou « Pop Sante » ou « Popsante » ou « Popsanté » , « Migeon » et « Y » ;'

Il est constaté que les mesures d’investigation confiées aux huissiers de justice sont justifiées car elles sont circonscrites dans le temps et dans leur objet, étant limitées en effet aux faits litigieux dénoncés dans la requête et restreintes par l’utilisation de mots clés de sorte que l’atteinte au secret des affaires est limitée et nécessaire à la recherche de preuve en lien avec le litige et n’est pas disproportionnée au but poursuivi.

Plus précisément, il sera souligné que le périmètre de la saisie est défini comme étant lié aux sociétés Asrama, Vincro Invest et Monsieur A X. De même, la mesure est circonscrite dans le temps.

Il sera d’autre part indiqué que les mails produits par les intimés, au soutien de leur requête, font état de la société Asrama Gestion qui a pour objet le 'courtage en assurances, réassurances et produits assimilés… la gestion d’assurances pour le compte de tiers', activité qui est susceptible d’entrer en concurrence avec celle exercée par la société Pop Santé de sorte que les mesures sollicitées sont en lien avec l’objet du litige.

Enfin, les mesures contestées ne sont pas générales car il est procédé par l’utilisation de combinaison de mots-clés qui sont en lien avec les faits litigieux; en effet, les mots 'Samassur, Bien-être, E F, Y et Miltis’ figurent dans les mails échangés par Monsieur X qui évoquent la société Asamara mais également le nom de produits d’assurance tels que 'Samassur Plus, Bien être, icod'. S’agissant du terme 'Miltis', il y ait fait référence pour démontrer l’existence d’une gamme de produits d’assurance qui sont suceptibles de faire grief aux intimées.

Ainsi, le constat du respect des conditions posées par l’article 145 du code de procédure civile doit être fait de sorte que l’ordonnance déférée sera confirmée.

- Sur la levée du séquestre:

Le juge de la rétractation a pris acte de ce que la cour de Nîmes a ordonné la remise de l’ensemble des éléments receuillis en exécution de la décision du 7 novembre 2018 par les huissiers de justice instrumentaire avec l’appui des experts informatiques ainsi que les constats et rapports rédigés à la société FMA Assurances et la société Pop Santé.

La question de la levée du séquestre ayant déjà été tranchée, l’ordonnance de référé sera confirmée.

* Sur les frais de l’instance :

Les appelants, qui succombent, devront supporter les dépens d’appel et seront condamnés solidairement à payer aux intimées la somme totale de 2500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme l’ordonnance en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

Déboute Monsieur X A, la SAS Vincero Courtage, la SAS 2M2C Courtage et la SAS Vincero Invest de la demande tendant à voir constater la nullité des opérations réalisées par M^e Z,
Condamne solidairement Monsieur X A, la SAS Vincero Courtage, la SAS 2M2C Courtage et la SAS Vincero Invest à payer à la société FMA Assurances et la société Pop Santé la somme de 2.500 euros au titre de l’article 700 du code de prcoédure civile,

Condamne solidairement Monsieur X A, la SAS Vincero Courtage, la SAS 2M2C Courtage et la SAS Vincero Invest aux dépens d’appel.

La minute du présent arrêt a été signée par Madame Christine CODOL, Présidente, et par Monsieur Julian LAUNAY-BESTOSO, Greffier.