RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

ARRÊT N°

N° RG 23/00147 – N° Portalis DBVH-V-B7H-IVVQ

RN EB

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE D’AVIGNON

13 décembre 2022

RG :F 20/00285

[BJ]

C/

S.A.S. COLAS FRANCE

Grosse délivrée le 21 JANVIER 2025 à :

— Me

— Me

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

5ème chambre sociale PH

ARRÊT DU 21 JANVIER 2025

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’AVIGNON en date du 13 Décembre 2022, N°F 20/00285

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

M^me Nathalie ROCCI, Présidente, a entendu les plaidoiries, en application de l’article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

M^me Nathalie ROCCI, Présidente

M^me Leila REMILI, Conseillère

M. [CX] SORIANO, Conseiller

GREFFIER :

M^me Emmanuelle BERGERAS, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision.

DÉBATS :

A l’audience publique du 08 Novembre 2024, où l’affaire a été mise en délibéré au 21 Janvier 2025.

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel.

APPELANT :

Monsieur [A] [BJ]

né le 20 Octobre 1984 à [Localité 10]

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représenté par M^e Philippe PERICCHI de la SELARL AVOUEPERICCHI, avocat au barreau de NIMES

INTIMÉE :

S.A.S. COLAS FRANCE la société COLAS FRANCE vient aux droits de la société COLAS MIDI MEDITERRANEE

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée par M^e Emilie TOURNIER, avocat au barreau de PARIS

ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 08 Octobre 2024

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par M^me Nathalie ROCCI, Présidente, le 21 Janvier 2025, par mise à disposition au greffe de la cour.

FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS

M. [A] [BJ] (le salarié) a été engagé par la société Colas Midi Méditerranée, aux droits de laquelle vient la société Colas France (l’employeur), à compter du 15 octobre 2007, suivant un contrat de travail à durée indéterminée à temps complet, en qualité d’ingénieur travaux, emploi dépendant de la convention collective nationale des travaux publics.

Par contrat du 30 avril 2019, M. [A] [BJ] a été nommé chef d’agence statut cadre dirigeant, au sens de l’article L. 3111-2 du code du travail, qualification C1. Au dernier état de la relation contractuelle, il était en charge de deux agences, l’une à [Localité 15], l’autre à [Localité 7], moyennant une rémunération mensuelle brute de 6 200 euros, outre un 13ème mois et une prime exceptionnelle et bénévole déterminée chaque année sur la base d’objectifs chiffrés.

Au cours de deux entretiens, le 25 mai 2020 et le 2 juin 2020, les supérieurs hiérarchiques de M. [BJ], M. [N], directeur régional et M. [YO], directeur d’exploitation, ont opposé au salarié un certain nombre de carences professionnelles.

Le 4 juin 2020, M. [BJ] a eu un entretien avec M. [FE], directeur des ressources humaines de la société, lequel lui a proposé de prendre contact avec le directeur des ressources humaines de la direction générale internationale de la société Colas pour voir si un poste pouvant lui correspondre était disponible en expatriation.

Par un courrier du 10 juin 2020, le conseil de M. [BJ] proposait à la société Colas Midi Méditerranée une issue amiable dans les termes suivants:

' Je me permets de vous solliciter en qualité de conseil de M. [A] [BJ], chef d’agence, lequel m’a consultée sur les difficultés rencontrées dans l’exécution de son contrat de travail.

Il apparaîtrait en effet que son poste soit compromis et que la société soit désireuse de négocier son départ, sauf à pouvoir le reclasser le cas échéant.

Notre client qui n’a jamais démérité est très affecté par la situation.

Aussi je vous indique me tenir à disposition pour échanger sur une issue amiable.'

M. [A] [BJ] a été convoqué, par lettre du 11 juin 2020, à un entretien préalable à une mesure de licenciement, fixé au 19 juin 2020, avec mise à pied à titre conservatoire, puis licencié pour insuffisance professionnelle par lettre du 29 juin 2020, dans les termes suivants:

' (…)

Nous vous informons que nous sommes contraints de vous notifier par la présente votre licenciement pour insuffisance professionnelle.

Nous rappelons que vous avez été embauché le 15 octobre 2007 et qu’après avoir exercé comme Chef de Centre à [Localité 15], vous occupez actuellement la fonction de Chef d’Agence ayant la responsabilité des établissements de [Localité 15] et SRMV depuis le 1er Mai 2019.

Si dans un 1er temps vous avez paru donner satisfaction, vos responsables hiérarchiques ont cependant constaté au fil des mois un certain nombre de carences de votre part, d’ailleurs confirmées par vos collaborateurs las de travailler dans ces conditions.

Ces carences s’illustrent notamment dans les domaines suivants:

1. Carences sur les plans de l’exploitation et du commercial

Vous êtes trop peu connu et peu apprécié des clients de l’agence, hormis quelques exceptions, ce qui démontre que vous ne savez pas développer le relationnel et la prospection commerciale. Vous ne vous impliquez pas assez dans cette mission essentielle pour un Chef d’agence. Cette carence est telle que les clients préfèrent contacter directement vos collaborateurs.

Une autre de vos missions essentielles consiste, en amont de la prise d’affaires, à cibler avec voséquipes les appels d’offres auxquels répondre et, une fois l’étude et le chiffrage réalisés par le bureau d’études, à valider les techniques et/ou options choisies avant de déterminer le coefficient de marge à appliquer, conformément à la stratégie de l’entreprise et aux propres objectifs locaux.

Or vous ne participez que très rarement aux réunions de bouclage d’appel d’offre, y compris pour des affaires très significatives, ce qui est tout à fait anormal pour un chef d’établissement.

Et les trop rares fois ou vous participez à ces réunions, votre apport est minime. Vous n’apportez que très peu d’éclairages techniques, voire même vous créez des quiproquos et semez le doute dans la tête de vos collaborateurs ainsi qu’ils nous l’ont rapporté.

De même, vous ne participez pratiquement jamais aux arrêtés de fin de mois, qui sont à la base des fonctions premières d’un chef d’agence. Vous survolez l’élaboration des budgets des deux centres dont vous avez la charge. Votre supérieur hiérarchique [RR] [N] s’en est aperçu à la vue du peu de connaissance des chiffres présentés.

Sur le plan de l’exploitation, vos équipes déplorent également votre absence systématique lors des réunions hebdomadaires de planning, démontrant votre peu d’intérêt montré pour la bonne organisation et la réalisation des chantiers.

Notamment à titre d’exemple sur les faits précités, [RR] [N] a constaté, lors de sa visite du chantier du Ventoux le 30 Avril 2020 en votre compagnie, que vous découvriez totalement cette affaire, alors même qu’elle représente un chiffre d’affaires de plus de 3 millions d’euros, dépassant les pouvoirs d’un chef de centre. Cette affaire est d’ailleurs symptomatique de vos carences, puisqu’alors que c’est vous qui auriez dû signer la réponse à l’appel d’offre, compte tenu de son importance, vous avez laissé votre Chef de Centre y répondre, sans même vous y intéresser suffisamment, avec une dérogation pour qu’il puisse dépasser son niveau d’engagement.

2. Carences managériales

Nous déplorons votre manque flagrant de leadership qui a des répercussions sur le climat général des deux [Localité 8] dont vous avez la charge. En effet, votre absence récurrente à l’ensemble des réunions précitées ne permet pas de créer une véritable émulation entre les équipes, ce qui entraine la démotivation d’un certain nombre de collaborateurs et des démissions regrettables.

Au sein du centre SRMV de [Localité 7], vous êtes si peu présent physiquement, que les équipes locales ne vous voient presque jamais!

Vous faites preuve par ailleurs d’une maladresse criante lors de certains actes courants de management.

A titre d’exemples non exhaustifs :

* Lorsque vous faites remarquer à [L] [P], au moment où vous l’informez de sa prime de fin d’année, que celle-ci est trop élevée, car trop proche de la vôtre, mais que le montant a été décidé par votre hiérarchie avec laquelle vous n’étiez pas d’accord !

* Idem pour votre second chef de centre [CX] [Y]: Alors que vous balayiez avec lui l’ensemble des Etam et Cadres du centre SRMV pour décider du montant de leur prime de fin d’année, au lieu de passer son cas personnel et d’y revenir plus tard hors de sa présence, vous avez écrit un montant en lui demandant si celui-ci lui convenait, ce qui l’a mis particulièrement mal à l’aise!

Les carences dont vous faites ainsi preuve ne peuvent pas perdurer en ce qu’elles sont préjudiciables au bon fonctionnement de l’agence que vous dirigez et à celui de l’entreprise.

Cela nous conduit à vous notifier par la présente votre licenciement pour insuffisance professionnelle.

Votre préavis d’une durée de 3 Mois prendra effet dés la première présentation de ce courrier.

Nous entendons toutefois vous dispenser de toute activité pendant la durée de votre préavis. votre rémunération vous sera néanmoins versée aux échéances habituelles de paye. La mise à pied à titre conservatoire qui vous avait été notifiée est levée et vous sera intégralement rémunérée.

Nous attirons votre attention sur le fait que vous restez tenu par l’ensemble des obligations de votre contrat de travail pendant la durée de votre préavis.

Au terme de votre préavis, nous vous invitons à contacter votre supérieur hiérarchique [RR] [N] afin de restituer le matériel de l’entreprise encore en votre possession. Votre solde de tout compte, votre certificat de travail et votre attestation Pole Emploi vous seront envoyés par courrier recommandé au terme de votre préavis (…)'.

M. [A] [BJ] a contesté son licenciement par courrier du 06 juillet 2020.

Par requête reçue le 30 juillet 2020, M. [A] [BJ] a saisi le conseil de prud’hommes d’Avignon afin de voir la société Colas condamner à lui payer des dommages-intérêts au titre du manquement à l’obligation de sécurité, au titre du harcèlement moral, du licenciement brutal et vexatoire et au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail ainsi qu’au titre du licenciement nul à titre principal et sans cause réelle et sérieuse à titre subsidiaire; afin d’obtenir le paiement d’un rappel de salaires au titre des heures supplémentaires réalisées et non payées et au titre de la mise à pied conservatoire et afin d’obtenir par ailleurs l’indemnité prévue en cas de travail dissimulé.

Par jugement contradictoire du 13 décembre 2022, le conseil de prud’hommes d’Avignon :

— Dit que :

— Le licenciement de M. [BJ] pour insuffisance professionnelle est injustifiée;

— Le licenciement de M. [BJ] pour insuffisance professionnelle n’est pas nul;

— La mise à pied à titre conservatoire notifiée pour la période du 11 juin 2020 au 29 juin 2020 est injustifiée

— M. [BJ] a subi des préjudices personnels et professionnels importants suite à la rupture de son contrat de travail ;

— Le travail de M. [BJ] effectué à la demande expresse de l’employeur en période d’activité partielle et de congés payés est constitutif d’un travail illégal;

— Le statut de cadre dirigeant a été régulièrement appliqué à M. [BJ] ;

— La société Colas a exécuté loyalement et de bonne foi le contrat de travail de M. [BJ] ;

— La société Colas a respecté son obligation de sécurité ;

— La société n’a commis aucun agissement constitutif d’un harcèlement moral;

— Condamne la société Colas à payer à M. [BJ] les sommes suivantes:

—  24 380,25 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement brutal et vexatoire

—  4 500 euros à titre de rappel de salaire pour le travail effectué pendant l’activité partielle et les congés payés.

—  450 euros à titre de congés payés afférents

—  1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Ordonne la remise par la société Colas à M. [BJ] des bulletins de paie et des documents de fin de contrat rectifiés confirmes, sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter du 30ème jour suivant la notification du présent jugement.

Le conseil de prud’hommes se réserve le droit de liquider l’astreinte sur demande chiffrée de M. [BJ]

— Déboute les parties du surplus de leurs demandes ;

— Condamne la société Colas aux entiers dépens.

Par acte du 13 janvier 2023, M. [A] [BJ] a régulièrement interjeté appel de cette décision.

L’appel tend à faire réformer ou annuler le jugement en date du 13 décembre 2022 du conseil des Prud’hommes d'[Localité 5], en ce qu’il a:' – dit que le licenciement de M. [BJ] pour insuffisance professionnelle n’est pas nul, – dit que la société Colas a exécuté loyalement et de bonne foi le contrat de travail de M. [BJ]; – dit que la société Colas a respecté son obligation de sécurité, – dit la société Colas n’a commis aucun agissement constitutif d’un harcèlement moral, – condamné la société Colas à payer à M. [BJ]: – 4500 euros à titre de rappel de salaire pour travail effectué pendant l’activité partielle et les congés payés, – 450 euros à titre de congés payés afférents – 1000 euros au titre de l’article 700 du CPC – Débouté M. [BJ] du surplus de ses demandes, qui étaient les suivantes : « – Condamner la société Colas à payer à M. [BJ] les sommes suivantes – 24.380,25 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité ; – 24.380,25 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral ; – 146.281,50 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul à titre principal, et pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à titre subsidiaire ; – 24.380,25 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale ; – 5.030.84 euros à titre de rappels de salaire pour la mise à pied conservatoire injustifiée du 11 juin au 29 juin 2020 (13 jours) ; – 503.08 euros à titre de congés payés afférents ; – 48.760,5 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé ; – 8.126,75 euros à titre de rappel de salaire pour le travail effectué pendant l’activité partielle et les congés payés (1 mois de salaire) ; – 812.67 euros à titre de congés payés afférents ; – 45.905,74 euros à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires réalisées ; – 3.622,12 euros à titre de congés payés afférents ; – 4.500 euros à titre de l’article 700 du Code du procédure civile'

Aux termes de ses dernières conclusions en date du 18 septembre 2023, M. [A] [BJ] demande à la cour de :

— Réformer le jugement rendu le 13 décembre 2022 par le conseil de prud’hommes d’Avignon, en ce qu’il a :

— dit que le licenciement de M. [BJ] pour insuffisance professionnelle n’est pas nul, – dit que la société Colas a exécuté loyalement et de bonne foi le contrat de travail de M. [BJ]; – dit que la société Colas a respecté son obligation de sécurité, – dit la société Colas n’a commis aucun agissement constitutif d’un harcèlement moral, – condamné la société Colas à payer à M. [BJ]: – 4500 euros à titre de rappel de salaire pour travail effectué pendant l’activité partielle et les congés payés, – 450 euros à titre de congés payés afférents – 1000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile – Débouté M. [BJ] du surplus de ses demandes, qui étaient les suivantes : '- Condamner la société Colas à payer à M. [BJ] les sommes suivantes – 24.380,25 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité ; – 24.380,25 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral ; – 146.281,50 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul à titre principal, et pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à titre subsidiaire ; – 24.380,25 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale ; – 5.030.84 euros à titre de rappels de salaire pour la mise à pied conservatoire injustifiée du 11 juin au 29 juin 2020 (13 jours) ; – 503.08 euros à titre de congés payés afférents ; – 48.760,5 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé ; – 8.126,75 euros à titre de rappel de salaire pour le travail effectué pendant l’activité partielle et les congés payés (1 mois de salaire) ; – 812.67 euros à titre de congés payés afférents ; – 45.905,74 euros à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires réalisées ; – 3.622,12 euros à titre de congés payés afférents ; – 4.500 euros à titre de l’article 700 du code du procédure civile.'

Et statuant à nouveau :

— Condamner la société Colas à payer à M. [BJ] les sommes suivantes :

—  146.281,50 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul;

—  93.457,62 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  24.380,25 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement brutal et vexatoire (3 mois de salaire) ;

—  24.380,25 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral (3 mois de salaire) ;

—  24.380,25 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité (3 mois de salaire) ;

—  24.380,25 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale (3 mois de salaire) ;

—  6.436,12 euros à titre de rappel de salaire pour le travail effectué pendant l’activité partielle et les congés payés ;

—  643,61 euros à titre de congés payés afférents ;

—  45.905,7493 euros à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires réalisées ;

—  4.590,57 euros à titre de congés payés afférents ;

—  48.760,5 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé (6 mois de salaire) ;

—  4.500 euros à titre de l’article 700 du code du procédure civile.

— Ordonner la condamnation de la société Colas aux intérêts légaux, à compter de la notification du jugement s’agissant des créances indemnitaires et à compter de la convocation de la société Colas devant le bureau de conciliation s’agissant des créances de nature salariale.

— Ordonner la remise des bulletins de paie et documents de fin de contrat conformes, sous astreinte de 200 euros par jour de retard, que la cour se réserve le droit de liquider

— Débouter la société Colas de toutes ses demandes, fins et prétentions, ainsi que de son appel incident.

— La Condamner à payer à M. [BJ] la somme de 4.500 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens d’instance, dont distraction pour ceux d’appel au profit de M^e Philippe Pericchi membre associé de la SELARL Avoue pericchi, avocats, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

En l’état de ses dernières écritures en date du 20 novembre 2023 contenant appel incident, la société Colas France demande à la cour de :

— Juger l’appel de M. [BJ] mal fondé,

— Juger la société Colas France bien fondé en son appel incident,

— Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a jugé que le licenciement de M. [BJ] n’était pas nul et l’a débouté de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement nul,

— Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a jugé que la société Colas France venant aux droits de la société Colas Midi Méditerranée n’avait commis aucun agissement constitutif de harcèlement moral et a débouté M. [BJ] de sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral,

— Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a jugé que la société Colas France venant aux droits de la société Colas Midi Méditerranée avait exécuté loyalement et de bonne foi le contrat de travail de M. [BJ] et l’a débouté de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

— Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a jugé que la société Colas France venant aux droits de la société Colas Midi Méditerranée avait respecté son obligation de sécurité et débouté M. [BJ] de sa demande de dommages et intérêts pour non-respect de l’obligation de sécurité,

— Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a jugé que M. [BJ] relevait bien du statut de cadre dirigeant et l’a débouté de ses demandes de rappel d’heures supplémentaires, de congés payés et d’indemnité pour travail dissimulé,

— Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a jugé que le licenciement pour insuffisance professionnelle de M. [BJ] injustifié,

— Statuant à nouveau, Juger que le licenciement pour insuffisance professionnelle de M. [BJ] bien fondé et justifié et en conséquence débouter M. [BJ] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a jugé que M. [BJ] avait subi des préjudices personnels et professionnels importants suite à la rupture de son contrat de travail et condamné la société Colas France à lui verser la somme de 24.380,25 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement brutal et vexatoire,

— Statuant à nouveau, juger que le licenciement de M. [BJ] est intervenu en dehors de toute circonstance brutale et vexatoire et débouter ce dernier de sa demande de dommages et intérêts,

— Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a jugé que le travail effectué par M. [BJ] en période d’activité partielle et de congés payés était constitutif d’un travail illégal et condamné la société Colas France à payer à M. [BJ] les sommes de 4.500 euros bruts à titre de rappel de salaire et 450 euros bruts de congés payés afférents,

— Statuant à nouveau, juger que M. [BJ] a été placé en activité partielle durant seulement 6 jours au mois de mars 2020 et qu’il n’a effectué aucun travail à la demande de sa hiérarchie durant cette période ; en conséquence, débouter M. [BJ] de ses demandes de rappel de salaires et de congés payés afférents et d’indemnité pour travail dissimulé,

— Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société Colas France à verser à M. [BJ] la somme de 1.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté la société Colas France de sa demande d’indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné sous astreinte la société Colas France à remettre à M. [BJ] des bulletins de paie et documents de fin de contrat conformes,

Y ajoutant :

— Constater que M. [BJ] est disposé à rembourser à la société Colas France la somme de 85,40 euros au titre des frais de péage exposés durant son préavis dispensé et le condamner au paiement de cette somme,

— Donner acte à la société Colas France de ce qu’elle est disposée à verser à M. [BJ] la somme de 2.356 euros bruts à titre de rappel de salaire correspondant à l’indemnité de congés payés pour les 8 jours posés au mois d’avril 2020,

— Débouter M. [BJ] de sa demande d’indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Débouter M. [BJ] de ses demandes, fins, conclusions et plus amples prétentions,

— Subsidiairement, si la cour infirmait le jugement entrepris sur la question du statut de cadre dirigeant de M. [BJ] et faisait droit en tout ou partie à sa demande de rappel d’heures supplémentaires, condamner M. [BJ] à verser à la société Colas France la somme de 2.874,69 euros bruts au titre des jours RTT pris sur la période du 1er mai 2019 au 11 juin 2020,

— Condamner M. [BJ] à verser à la société Colas France la somme de 3.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures.

Par ordonnance en date du 11 juin 2024, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 08 octobre 2024. L’affaire a été fixée à l’audience du 08 novembre 2024.

MOTIFS

I- Sur les demandes au titre de l’exécution du contrat de travail:

1°) Sur le harcèlement moral:

M.[BJ] expose qu’il a subi une pression continuelle de la part de sa hiérarchie, qui n’a pas lésiné sur les moyens pour l’isoler en interne comme en externe et le pousser vers la sortie.

Il invoque:

— une perte progressive et significative de ses responsabilités: à compter du mois de mai 2019, soit il n’a plus été convié à des réunions d’envergure aux côtés des directeurs régionaux et des chefs d’établissement, soit il a été convié sur des créneaux où il n’était pas disponible, ce que les organisateurs n’étaient pas sans ignorer; ainsi, M. [N], son supérieur hiérarchique, s’est délibérément permis de reprendre une grande partie de ses missions et responsabilités , notamment pour ce qui concerne le management de ses équipes, contactant directement ses N-1 et N-2 pour les superviser et leur donner des directives; dans la même veine, il s’est vu retirer des chaînes d’emails pourtant adressés à ses collaborateurs et / ou n’a été informé des échanges internes sur les projets et dossiers en cours qu’a posteriori; à la demande de sa hiérarchie, un certain nombre de ses dossiers ont été délégués aux deux chefs de centre, le chef de centre de [Localité 7], M. [Y] ayant été nommé quelques mois avant sa prise de fonction comme chef d’agence; il a dénoncé ces agissements dans un email du 8 juin 2020;

— des insultes et des reproches injustifiés: il lui a été dit:'Tu ne sers à rien, tu as un poste de merde, je vais plus vite que toi, les gens préfèrent travailler avec moi qu’avec toi.' ' Tu es trop gentil, naïf et schizophrène'; l’employeur a laissé courir la rumeur selon laquelle il aurait commis un abus de bien social;

— des pressions pour quitter la société: il a été reçu par M. [FE] le 4 juin 2020, lequel lui a laissé le choix entre quatre options: la démission, le licenciement pour cause réelle et sérieuse, le licenciement pour faute grave ou lourde et la rupture conventionnelle.

— l’atteinte à sa santé et à sa dignité: M. [BJ] s’était confié au médecin du travail sur le dénigrement qu’il subissait. Le médecin lui indiquait par courrier du 15 juin 2020: ' Retenez que vous n’êtes certainement pas responsable de tous les faits reprochés: votre avocat sera alors essentiel…'; il a été placé en arrêt maladie du 19 juin 2020 au 31 août 2020, a fait l’objet d’un suivi psychiatrique et s’est vu prescrire des anxiolytiques pour réduire ses crises de panique.

La société Colas expose en réponse, à titre liminaire, que l’argumentation et les éléments de faits allégués par M. [BJ] s’agissant d’un harcèlement moral dont il aurait été victime, ont été modifiés entre ses conclusions de première instance et ses conclusions d’appel

L’employeur soutient que M. [BJ] ne justifie aucunement de ses allégations et fait valoir que:

— avant le 8 juin 2020, il n’a jamais alerté qui que ce soit sur un appauvrissement de ses responsabilités; ce n’est que via un email adressé le 8 juin 2020 à M. [FE], directeur des ressources humaines, que M. [BJ] a avancé pour la première fois une telle allégation; que ce courriel intervient après son échange du 4 juin 2020 avec M.[FE] qui faisait suite à ses entretiens des 25 mai et 2 juin 2020 lors desquels ses supérieurs hiérarchiques avaient déjà dressé le constat de ses carences professionnelles dans l’exercice de ses fonctions de Chef d’Agence [Localité 18];

— la reprise en main par M. [N] de ses responsabilités n’est pas établie et le salarié ne fournit aucun exemple de management direct de ses collaborateurs par M. [N].

— contrairement à ce que soutient M. [BJ], il était systématiquement convié aux réunions de régions et aux divers séminaires internes; à titre anecdotique, lors du séminaire des Conducteurs Travaux des 23 et 24 mai 2019, M.[N] a dépêché un bateau taxi pour que M.[BJ] puisse rejoindre le séminaire à la sortie de sa formation et assister à la soirée et à la journée de séminaire du lendemain; en revanche, et par choix personnel (telle que la prise de congés), M.[BJ] n’était pas toujours présent aux dites réunions. D’autres absences étaient en revanche justifiées par des obligations professionnelles, sans que cela lui soit reproché.

— Si M. [BJ] soutient qu’une partie de ses tâches aurait été confiée à son prédécesseur, M. [DR], au terme d’un contrat de prestation de services conclu du 1er janvier au 30 juin 2020 il convient de souligner que M. [DR] n’a accompagné M. [BJ] dans sa prise de poste de Chef d’Agence [Localité 18] que jusqu’au 30 juin 2019, date de son départ en retraite et que par la suite, il n’est plus jamais intervenu de près ou de loin dans le spectre des missions de M.[BJ]; la mission de M. [DR] portait uniquement sur la supervision des travaux de construction du centre de [Localité 15];

— S’agissant des insultes et reproches injustifiés, la société Colas fait valoir que les allégations du salarié ne reposent que sur ses seules affirmations, nullement étayées dans le cadre de la présente instance; les pièces visées par M.[BJ] ne justifient pas ces propos puisqu’il s’agit de courriers/emails écrits par l’appelant lui-même aux fins de se constituer des preuves; l’on ignore d’ailleurs qui aurait été l’auteur de ces propos et la société Colas Midi Méditerranée les conteste vivement; quant aux rumeurs d’abus de bien social, là-aussi M.[BJ] est défaillant dans l’administration de la preuve et la société Colas Midi Méditerranée les a toujours contestées.

— Sur les pressions pour quitter la société, la société Colas soutient que les remarques formulées par MM [N] et [YO] intervenaient dans le cadre du pouvoir de direction de l’employeur; que lors de l’entretien du 25 mai 2020, tandis qu’était dressé le constat de ses carences professionnelles, M. [BJ] a reconnu n’être pas à la hauteur de son poste de chef d’agence [Localité 18] et a exprimé le souhait d’occuper un autre poste plus à sa mesure; que le 4 juin 2020, lors de son entretien avec M. [FE], directeur des ressources humaines, c’est M. [BJ] qui lui a indiqué qu’il envisageait de quitter la société Colas Midi Méditerranée, lui demandant de lui rappeler les différents modes de rupture; aucun poste de reclassement ne lui a jamais été proposé.

— Sur l’atteinte à la dignité et à la santé, l’employeur soutient qu’ à l’exception d’attestations de complaisance de membres de sa famille, le salarié ne produit aucune pièce attestant de la réalité de ses troubles du sommeil, d’alimentation et de ses crises de panique et qu’aucun élément de nature médicale ne vient corroborer les dires des membres de sa famille.

Aux termes de l’article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir des agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Selon l’article L. 1154-1 du code du travail, le salarié établit des faits qui laissent supposer l’existence d’un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

En application de l’article L. 1154-1 du même code, lorsque le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement moral, il incombe à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à tout harcèlement.

Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l’existence d’un harcèlement moral, il appartient au juge d’examiner l’ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d’apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, laissent supposer l’existence d’un harcèlement moral au sens de l’article L. 1152-1 du code du travail. Dans l’affirmative, il revient au juge d’apprécier si l’employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Sur sa mise à l’écart, M. [BJ] produit pour l’essentiel des échanges d’emails relatifs à son indisponibilité pour plusieurs réunions. Par un courriel récapitulatif du 22 mars 2021 ( pièce n°57), il expose les raisons de son absence à des réunions qu’il qualifie d’importantes, organisées par son N+1 ou par le président de la société, dans les termes suivants:

* Séminaire Direction Régionale Provence les 14 et 15 mai 2019 à [Localité 14]: il était en formation à [Localité 13] et ses dates étaient connues depuis fin 2018; il a cependant pu être présent le 2ème jour;

* réunion de région du 23 octobre 2019: il était en formation à [Localité 13]

* réunion des chefs d’établissement le 15 novembre 2019 à l’initiative du président de la société: il tenait un stand au salon des maires du [Localité 18];

* réunion de région des 13 et 14 février 2020 à [Localité 17]: il avait posé des congés qui avaient été validés le 13 janvier 2020.

Ce calendrier des réunions qui ne précise pas par ailleurs à quelle date elles ont été fixées, n’est pas significatif d’une volonté de mise à l’écart de M. [BJ].

S’agissant de la perte de ses responsabilités, M. [BJ] invoque le contrat de prestation de services conclu le 1er juillet 2019 entre la société Colas et M. [T] [DR], auto-entrepreneur et chef de l’agence de [Localité 15] jusqu’au 30 juin 2019, date à laquelle ce dernier a fait valoir ses droits à la retraite. Cette convention a pour objet:

— d’assister la société Colas dans la cession des parts de la société MRC,

— d’assister le chef d’agence de [Localité 15] dans la négociation d’un contrat de fournitures d’enrobés froids avec Soft Tennis,

— le suivi de la fin des travaux de construction de la nouvelle agence de [Localité 15],

— l’aide à la signature du bail de location d’un terrain pour plate-forme de recyclage

— la prospection d’un terrain pour l’installation d’un poste d’enrobés mobile (chantier ASF [Localité 6]) et plus généralement terrain pour éventuel déplacement du poste d’enrobés de [Localité 15]

— la recherche de locataires pour les bureaux [Localité 9].

La cour observe que le contrat de prestation de services ainsi conclu a porté sur des missions précises et ponctuelles essentiellement liées aux travaux de construction de la nouvelle agence de [Localité 15], mais aucun élément n’établit que M. [DR] aurait empiété sur les missions de chef d’agence de M. [BJ].

La cour relève d’ailleurs que M. [DR] a oeuvré à la nomination de M. [BJ] au poste de chef d’agence, et le salarié produit l’attestation de M. [DR] à son soutien lequel définit, notamment, les missions de chacun d’eux dans les termes suivants:

' J’atteste avoir participé en accord avec ma hiérarchie au choix de la personne de [A] [BJ] pour me succéder au poste de directeur d’agence du [Localité 18], prévu lors de mon départ à la retraite au 30 juin 2019.

Il a, dans un premier temps, afin d’effectuer sa formation, été nommé chef de centre de [Localité 15] sous mes ordres.

Durant ces nombreuses années, j’ai participé à son évolution afin de l’amener progressivement au poste de responsable.

J’ai pu constater les progrès réalisés par [A] durant ce temps et son implication pour arriver à gérer en toute autonomie le centre de [Localité 15] dont il était responsable au moment de mon départ.

Il assurait parfaitement la gestion économique du centre, le suivi de l’exploitation, les entretiens et la gestion du personnel, les relations commerciales en complément des miennes et les réponses aux appels d’offres( …)

Je n’ai jamais eu de problème relationnel avec lui durant notre collaboration et estime qu’il assurait correctement son poste et me tenait régulièrement au courant des faits’ .

Enfin, M. [BJ] produit un échange de courriels portant notamment sur la préparation d’un pouvoir de subdélégation de pouvoir de représentation d’adjoint d’exploitation au profit de M. [O] [MW], que le salarié a découvert au cours de cet échange. Ainsi par courriel du 2 juin 2020 adressé à M.[RR] [N], directeur régional Provence, M. [BJ] s’est étonné d’avoir appris l’existence de ce document d’abord par l’intermédiaire de son équipe administrative, ensuite par [L], et qu’il ait été envisagé de donner à M. [MW] le même pouvoir de signature qu’un chef de centre sans qu’il en soit informé. M. [BJ] indiquait qu’il avait le sentiment d’être 'by-passé'.

M. [N] a répondu à l’interrogation du salarié dans les termes suivants:

' C’est un sujet qui avait été abordé lors de la réunion DTX du [Localité 18], mais également lors de la réunion DR de début d’année avec l’ensemble des chefs d’agence.

Nous avions fait le tour aussi concernant les pouvoirs des adjoints.

Tu n’as jamais été 'by passé', ça vient de vos demandes et du service juridique directement. Je n’ai rien imposé, au contraire.

Après, il y a peut-être une incompréhension ou un défaut de communication, et donc nous pouvons tout à fait annuler de pouvoir.

Pas de souci.'

Il ne résulte de ces éléments, aucune perte de responsabilités, M. [DR] étant intervenu sur des missions ponctuelles qui n’ont pas empiété sur celles de M. [BJ] et l’issue de l’échange avec M. [RR] [N] au sujet de la délégation de pouvoirs et de signature de M. [MW] révèle que la décision appartient en définitive à M. [BJ].

S’agissant des insultes proférées à son encontre par son N+1, M. [N] et son N+2 M. [M] [YO], lors d’un entretien du 25 mai 2020, il apparaît que M. [BJ] les a confiées au docteur [FY], médecin du travail, dans les termes suivants: 'Tu n’es pas quelqu’un de vrai/Je n’ai pas confiance en toi/tu es à la limite de la schizophrénie', mais ces propos ne résultent que des déclarations du salarié et sont contestés par l’employeur, en sorte qu’ils ne sauraient être retenus comme un fait objectivant un dénigrement du salarié par des insultes.

Il en va de même quant à la rumeur selon laquelle M. [BJ] aurait été licencié pour un motif d’abus de bien social, rumeur dont le salarié a informé la direction des ressources humaines le 27 juillet 2020 en la personne de M. [FE]. Ce dernier a répondu au salarié le 24 août 2020 qu’il n’avait pas entendu parler de ces rumeurs et qu’il ne pouvait pas agir faute de plus amples informations de la part du salarié sur leur origine.

Il est constant que M. [BJ] a consulté le médecin du travail le 1er et le 2 juin 2020, par téléphone, puis par téléconsultation pour des troubles du sommeil, une perte de l’élan vital, une perte d’appétit ainsi que de ses repères professionnels et qu’il a été orienté vers une prise en charge psychologique ou psychiatrique. Le salarié a bénéficié d’un suivi psychiatrique du 15 septembre 2020 jusqu’au 12 mars 2021 pour des troubles anxieux généralisés et le psychiatre mentionne que les 'troubles n’ont régressé vraiment que lorsqu’il a pu retrouver un nouveau travail dans sa branche'.

Si la dégradation de l’état de santé du salarié est avérée à compter du mois de juin 2020, les éléments développés ci-avant, pris dans leur ensemble, ne laissent cependant pas supposer l’existence d’un harcèlement moral à l’encontre du salarié.

Le jugement est par conséquent confirmé en ce qu’il a débouté M. [BJ] de sa demande d’indemnisation au titre du harcèlement moral.

2°) sur le manquement à l’obligation de sécurité:

M. [BJ] invoque les échanges d’emails au cours du mois de juin 2020 pour soutenir que la situation de souffrance au travail qu’il a signalée n’a pas été prise en compte par la société Colas. Il fait grief à l’employeur de ne pas s’être opposé aux agissements dénoncés, de n’avoir rien fait pour y remédier et en particulier de ne pas avoir déclenché une enquête.

M. [BJ] fait par ailleurs grief à l’employeur d’avoir ignoré la sommation qui lui a été faite en première instance de communiquer son document unique d’évaluation des risques afin de vérifier sa mise à jour.

La société Colas oppose au salarié qu’il ne rapporte pas la preuve de ses prétendues alertes, et c’est après le constat de ses carences professionnelles, postérieurement à l’entretien du 4 juin 2020 avec le directeur des ressources humaines, qu’il a, pour la première fois, évoqué des alertes.

La société Colas souligne d’une part que M. [BJ] n’avait jamais été placé en arrêt maladie avant sa convocation à un entretien préalable, d’autre part que le courrier de son conseil daté du 10 juin 2020 ne fait état ni de harcèlement moral, ni de souffrance au travail.

Elle joute encore que le salarié n’a pas davantage alerté les instances représentatives du personnel sur sa situation et que la société n’a pas non plus été alertée par le médecin du travail sur l’état de santé du salarié.

Le devoir de l’employeur en matière de préservation de la santé des travailleurs résulte des dispositions de l’article L. 4121-1 du code du travail aux termes desquelles l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, des mesures comprenant des actions de prévention des risques professionnels, des actions d’information et de formation, la mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

Les alertes invoquées par le salarié résultent des emails suivants:

— Email du 2 juin 2020 de M. [BJ] au DRH libellé comme suit:

« Ils ont dû te dire qu’apparemment, je n’aurais plus ma place au sein du territoire Sud Est et qu’il faut trouver une solution de sortie. Je t’avoue être très affecté par cette décision, après toutes ces années d’engagement auprès de COLAS ».

— Email du 8 juin 2020 de M. [BJ] au DRH :

« je suis sous le choc ('). Cette ambiance est très pesante, avec des échanges réduits au strict minimum, malgré mes alertes et relances (') il serait souhaitable que nous clarifiions les choses auparavant, car je suis très affecté par les évènements de ces dernières semaines (') ».

— second Email du 8 juin 2020:

« après toutes ces années d’investissement, cette annonce a été très violente. Quiconque à ma place, serait désabusé (') je t’ai uniquement fait part de mes craintes sur mon avenir et n’ai pas fermé la porte. Il me semblait qu’en ta qualité de Directeur des ressources humaines, tu avais justement vocation à m’accompagner sur ces sujets. En définitive, j’ai le sentiment que tu m’en fais reproches. Enfin, concernant la diminution de mes responsabilités, je n’ai cessé d’émettre des alertes et malgré les circonstances, je suis resté mobilisé (') ».

— le courrier d’avocat du 10 juin 2020, doublé d’une confirmation par email reçu à cette même date : « notre Client qui n’a jamais démérité, est très affecté par la situation ».

— Compte-rendu de l’entretien préalable du 19 juin 2020 : « les méthodes et les propos tenus à mon encontre m’ont mis à terre ('). Cela a atteint sa santé physique et mentale »

Il résulte des développements ci-avant que le harcèlement moral n’est pas retenu par la cour, en sorte que le salarié n’est pas fondé à reprocher à son employeur de n’avoir rien fait ni pour empêcher des comportements harcelants, ni pour y remédier.

La cour observe par ailleurs que les alertes invoquées par le salarié sont consécutives aux griefs qui lui ont été opposés par ses supérieurs hiérarchiques au cours des entretiens des 25 mai et

2 juin 2020, et que ces entretiens ont été suivis, quelques jours plus tard par une convocation à un entretien préalable à un licenciement. Il en résulte que ces entretiens ainsi que l’engagement de la procédure de licenciement s’inscrivent dans l’exercice du pouvoir de direction de l’employeur, sans qu’aucun abus susceptible de caractériser un manquement à l’obligation de sécurité de l’employeur ne soit établi.

Aucun manquement à l’obligation de sécurité n’est caractérisé et aucun préjudice ne résulte pour le salarié du défaut de communication du document unique d’évaluation des risques. Le jugement déféré est confirmé en ce qu’il a rejeté la demande d’indemnisation formulée par le salarié à ce titre.

3°) Sur les demandes au titre du travail effectué pendant le placement en activité partielle:

a) sur la demande de rappel de salaires:

M. [BJ] expose qu’en pleine crise sanitaire liée à la Covid-19, il a été placé en activité partielle, plus précisément entre les mois de mars et juin 2020, mais qu’il a, au cours de cette période et accessoirement lorsqu’il était en congés payés/RTT, régulièrement été sollicité par son employeur afin de réaliser de nombreuses missions.

Il s’appuie sur des relevés de pointage et des emails pour soutenir qu’il a travaillé quasiment tous les jours au cours du mois de mars 2020, le seul jour ouvré durant lequel il n’a pas travaillé étant le mercredi 25 mars 2020 car il était en chômage partiel.

Au cours du mois d’avril, il soutient également qu’il a travaillé tous les jours alors même qu’il a bénéficié durant ce mois de huit jours de congés et qu’il a été placé en télétravail pendant 11 jours seulement.

M. [BJ] sollicite en conséquence:

— à titre de réparation pour les heures effectuées en période de télétravail et durant les périodes de congés, la condamnation de la société Colas à lui payer un rappel de salaire d’un montant de 6 435,82 euros correspondant à un mois de salaire (8.126,74 euros), après déduction de l’allocation d’activité partielle perçue au mois de mars 2020;

— une indemnité pour travail dissimulé de 48 760, 5 euros.

La société Colas s’oppose à ces demandes. Elle indique qu’après une fermeture totale du 17 au 31 mars 2020, la reprise d’activité de la société Colas Midi Méditerranée s’est opérée comme suit :

— A compter du 7 avril 2020, reprise de l’exploitation des carrières ;

— A compter du 13 avril 2020, reprise d’un chantier « test » par agence ;

— A compter du 20 avril 2020, reprise progressive des chantiers;

— Mi-mai 2020, 90% des chantiers avaient repris.

Elle soutient en conséquence que:

— ses salariés ont été placés en activité partielle (totale ou en réduction du temps de travail, sur tout ou partie du mois de mars 2020, selon les fonctions exercées) au cours du seul mois de mars 2020, tel qu’il ressort du bulletin de salaire de M. [BJ] de mars 2020;

— en mars 2020, il a été demandé aux salariés de solder leurs congés et jours RTT ainsi que les mesures gouvernementales le permettaient;

— M. [BJ] a été placé en activité partielle à hauteur de:

* 6 jours d’activité partielle mentionnés sur le bulletin de paie à hauteur de 42 heures

(6 jours x 7 heures)

* 5 jours de télétravail;

— compte tenu de ses responsabilités, il a alterné les périodes de télétravail et d’activité partielle totale à raison de demi-journées. Il a donc travaillé tous les jours à raison de quelques heures (envoi de quelques emails);

— au mois d’avril 2020, M. [BJ] n’a pas été placé en activité partielle. En revanche, il a pris 8 jours de congés répartis comme suit:

* 6 jours de congés (dont 3 jours d’ancienneté et 3 jours de 5 ème semaine de congés)

mentionnés sur le bulletin de paie à hauteur de 42 heures (6 jours x 7 heures),

* 2 jours de congés, mentionnés sur le bulletin de paie sous « CP fractionnement sous

procuration » (2 jours x 7 heures)

La société Colas ajoute que compte tenu du contexte de crise sanitaire et de la nécessité d’organiser la reprise de l’activité (décidée à tout moment selon les décisions prises par les pouvoirs publics), elle ne conteste pas que M. [BJ] ait pu occasionnellement travailler pendant ses congés en mars ou avril 2020.

S’agissant de la demande au titre du travail dissimulé, la société Colas fait valoir que ni l’élément moral, ni l’élément matériel du travail dissimulé ne sont caractérisés.

L’article L. 5122-1 du code du travail dans sa version en vigueur jusqu’au 31 décembre 2020, applicable en l’espèce énonce:

'I- Les salariés sont placés en position d’activité partielle, après autorisation expresse ou implicite de l’autorité administrative, s’ils subissent une perte de rémunération imputable:

— soit à la fermeture temporaire de leur établissement ou partie d’établissement;

— soità la réduction de l’horaire de travail pratiqué dans l’établissement ou partie d’établissement en deça de la durée légale de travail.

En cas de réduction collective de l’horaire de travail, les salariés peuvent être placés en position d’activité partielle individuellement et alternativement.

(…)

Le contrat de travail des salariés placés en activité partielle est suspendu pendant les périodes où ils ne sont pas en activité. (…)'

Si en principe les cadres dirigeants ne peuvent pas bénéficier de l’activité partielle dés lors qu’ils ne sont pas soumis aux dispositions légales et conventionnelles relatives à la durée du travail, cette possibilité leur a été ouverte à titre dérogatoire du 12 mars 2020 jusqu’à une date fixée par décret, et au plus tard jusqu’au 31 décembre 2021, en cas de fermeture temporaire de l’établissement.

Il résulte des pièces versées aux débats, notamment des relevés de pointage que M. [BJ] a alterné au cours du mois de mars 2020, des jours de télétravail, au nombre de cinq, ainsi que des jours d’activité partielle au nombre de 6, mais le salarié verse aux débats de nombreux emails adressés ou reçus tant au cours de la période de fermeture totale de l’agence du 17 mars au 31 mars 2020, que pendant les jours où le salarié était soit en congé, soit n’était pas en activité partielle.

Il n’est d’ailleurs pas contesté par la société Colas que M. [BJ] a travaillé tous les jours au cours du mois de mars 2020, et si elle soutient qu’il s’agissait seulement de l’envoi de quelques emails et d’un travail de quelques heures, elle n’établit cette affirmation par aucun élément objectif.

Par ailleurs, la société Colas a sollicité des premiers juges qu’ils lui donnent acte de ce qu’elle était disposée à verser à M. [BJ] la somme de 2 356 euros bruts à titre de rappel de salaire correspondant à l’indemnité de congés payés pour les huit jours posés au mois d’avril 2020 et elle ne conteste pas que le salarié ait pu travailler pendant ses congés.

Il résulte par conséquent des débats que M. [BJ] a maintenu une activité journalière régulière pendant la période du confinement de mars 2020 et qu’il a travaillé au delà de la période d’activité partielle ainsi que pendant ses congés.

Il est par conséquent fondé à solliciter un rappel de salaire d’un montant de 6116,16 euros sur la base du salaire moyen des douze derniers mois comportant les primes exceptionnelles liées à l’activité, tel qu’il est retenu par l’employeur dans ses écritures ( 7 807, 08 euros bruts), après déduction de l’allocation d’activité partielle perçue au mois de mars 2020 à hauteur de 1690, 92 euros, outre la somme de 611, 61 euros de congés payés afférents.

Le jugement déféré qui lui a alloué un rappel de salaires de 4 500 euros outre 45 euros de congés payés, est réformé en ce sens.

b) sur la demande au titre du travail dissimulé:

L’article L 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé, et l’article L 8 221-5 2° du même code dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié, le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures inférieur à celui réellement accompli.

Au terme de l’article L 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours en commettant les faits prévus à l’article L 8221-5 précité a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Toutefois la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes et ouvrant droit à indemnité forfaitaire n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

Il est constant que l’élément intentionnel ne peut se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie et M. [BJ] ne caractérise pas la volonté de la société Colas d’éluder des heures de travail et les cotisations y afférentes.

Le jugement déféré est par conséquent infirmé en ce qu’il a jugé que le travail réalisé pendant la période d’activité partielle constitue du travail illégal et confirmé en ce qu’il a rejeté la demande d’indemnité au titre du travail dissimulé.

4°) sur la remise en cause du statut de cadre dirigeant et la demande subséquente au titre des heures supplémentaires:

M. [BJ] soutient que bien qu’assumant d’importantes responsabilités et disposant d’une grande indépendance dans l’organisation de son emploi du temps, il ne participait pas à la direction globale de l’entreprise, n’appartenait pas au premier cercle de pouvoir autour du chef d’entreprise, ne participait pas à la stratégie de l’entreprise, ni aux instances dirigeantes de l’entreprise, ne participait pas en particulier, aux réunions du comité directeur (CODIR)

contrairement à ses supérieurs hiérarchiques, MM. [N], [FE] et [YO] et percevait une rémunération qui ne se situait pas dans les plus hauts niveaux de rémunération de l’entreprise.

M. [BJ] produit en conséquence un décompte de ses heures supplémentaires, ainsi que de nombreux emails en pièces n°58, 59 et 73. Il souligne que le rappel de salaire porte sur les heures réalisées à partir de 35 par semaine, à charge pour la société Colas de solliciter le remboursement des jours RTT qui lui ont été accordés chaque année dans la mesure où la durée collective de travail au sein de l’entreprise est de 37 heures, demande que la société Colas ne formule pas.

La société Colas s’oppose à cette demande en soutenant que M. [BJ] remplissait les critères légaux permettant de relever du statut de cadre dirigeant, dés lors que:

— il avait la responsabilité d’une agence regroupant les centres de [Localité 15] et de [Localité 7] comprenant au total 214 collaborateurs, outre 50 intérimaires en moyenne en équivalent temps plein, étant précisé que l’agence [Localité 18] était la 3 ème plus grosse agence de la société en terme de chiffre d’affaires et de salariés;.

— il était titulaire d’une délégation de pouvoirs en matière de « Sécurité et réglementation », et avait, à ce titre, le pouvoir d’embaucher de nouveaux salariés et de sanctionner les collaborateurs placés sous sa responsabilité;

— il était Président du CSE d’Etablissement de [Localité 15] et en charge des relations avec les instances représentatives du personnel;

— il disposait d’un pouvoir d’engagement financier à hauteur de 2.000.000 euros pour consentir, accepter et signer les marchés, soumissions et remise des prix des entreprises de travaux publics et privés;

— il était en charge du suivi et de la livraison des chantiers;

— il devait également représenter la société Colas Midi Méditerranée auprès des administrations, collectivités publiques et privées et en particulier effectuer toutes démarches pour le compte des services communaux, d’arrondissement, d’administrations régionales et d’une manière générale pour tout maître d’ouvrage ou maître d''uvre;

— il était membre du CODIR de la région Provence sous la direction de M. [N], Directeur régional, et participait à toutes les réunions de région;

— sa rémunération mensuelle moyenne des 12 derniers mois s’élevait ainsi à 7.807,08 euros

bruts, soit l’une des 42 plus hautes rémunérations sur un total 2.456 salariés le plaçant parmi les 1,75% de collaborateurs les mieux rémunérés de l’entreprise;

— il était parfaitement libre et disposait d’une grande indépendance dans l’organisation de son emploi du temps.

L’article L.3111-2 du Code du Travail énonce:

« Les cadres dirigeants ne sont pas soumis aux dispositions des titres II et III.

Sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l’importance implique une grande indépendance dans l’organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement. »

Les 3 critères requis – indépendance dans l’organisation de l’emploi du temps, prise de décision largement autonome et rémunération élevée – sont cumulatifs, le juge devant, pour se déterminer, vérifier précisément les conditions réelles d’emploi du salarié concerné.

Si la Cour de cassation a été amenée à préciser que seuls relèvent de cette catégorie les cadres participant à la direction de l’entreprise, cette participation ne constitue cependant pas un critère autonome et distinct se substituant aux trois critères légaux sus-visés.

En l’espèce, le salarié ne conteste pas qu’il disposait d’une large autonomie dans l’organisation de son emploi du temps, même s’il fait référence à des feuilles de pointage qui concernent la période particulière du confinement et de l’activité partielle.

S’agissant de la prise de décisions, il résulte des pièces produites qu’il bénéficiait d’une délégation de pouvoirs en matière de sécurité et de réglementation aux termes de laquelle son attention était particulièrement attirée sur ses responsabilités dans les matières suivantes:

'- droit du travail, notamment dans vos rapports avec les salariés placés sous votre autorité, et particulièrement avec les représentants du personnel, le respect des obligations en matière de formation, d’embauche et d’exécution du travail des salariés français et étrangers, l’utilisation de main d’oeuvre intérimaire et de durée du travail.

— sécurité et hygiène des travailleurs relevant de votre autorité ainsi que de toutes personnes se trouvant dans les installations ou sur les chantiers où s’exerce l’activité que vous avez en charge, notamment la réglementation et les précautions à prendre relativement au choix, à la réception, la gestion et l’utilisation du matériel, le bon état des équipements et d’entretien ainsi que l’utilisation conforme aux règles concernant le matériel que vous-même ou vos collaborateurs pourriez être amenés à prendre en location pour l’exécution

de telle ou telle tâche.

— éthique et conformité, notamment en respectant la Documentation Conformité de Colas à savoir, le code d’éthique et les programmes de conformité ainsi que toute instruction,procédure ou note diffusée par la Direction Juridique et Conformité Groupe) ainsi que les dispositions légales relatives au droit pénal et à la lutte contre la corruption, en faisant respecter par tous les collaborateurs placés sous votre autorité cette réglementation et ces codes de conduite, en les promouvant et en les mettant en oeuvre par des mesures adéquates d’information, de prévention et de contrôle et, le cas échéant, de sanction des éventuelles infractions qui seraient découvertes.

— règlementation des marchés publics et privés ;

— règlementation sur le code de la route ;

— réglementation sur les installations classées et la protection de l’environnement ;

— règlementation économique des prix et de la concurrence.'

Il bénéficiait par ailleurs d’un pouvoir de représentation l’autorisant à:

* consentir et accepter tous traités, marchés, soumissions d’entreprises de travaux publics et privés, à forfait ou autrement. A cet effet :

— contracter tous engagements et déposer tous cautionnements relativement à ces opérations,

— traiter toutes affaires commerciales concernant les produits ou travaux entrant dans l’objet de la societé, étant précisé que les pouvoirs ainsi consentis sont limités à un montant de deux millions d’euros (2 000 000 euros) HT par opération conclue avec l’administration ou avec la clientèle privée;

*représenter la societé auprès des administrations, collectivités publiques et privées, en particulier effectuer toutes démarches pour le compte des services communaux, d’arrondissement, administrations régionales et services des ponts et chaussées et d’une manière générale auprès de tout maître d’ouvrage ou maître d’oeuvre.

* exécuter toutes livraisons et effectuer tous travaux.

* gérer le personnel placé sous sa responsabilité dans le cadre de la législation du travail et des conventions applicables ou instructions spécifiques internes à la societé.

* adapter le volume des effectifs, en quantité et en qualité, à l’évolution du marché et des activités économiques.

* donner toutes instructions générales ou particulières dans le cadre de ces responsabilités et prendre toutes mesures ou toutes décisions en vue de faire appliquer la législation et la règlementation en vigueur.

* aux effets ci-dessus, de signer toutes pièces et généralement faire le nécessaire.

Il résulte encore des pièces produites par l’employeur que M. [BJ] a présidé la réunion du comité social et économique de l’agence de [Localité 16] du 21 février 2020.

Le critère de la prise de décision largement autonome est rempli.

Quant à la rémunération, l’employeur produit en pièce n°48 un tableau comportant les rémunérations de 40 directeurs régionaux, fonctionnels, d’agence et autres chefs d’agence dont il résulte que le salaire de base d’un chef d’agence est compris entre 5150 euros pour le plus bas, s’agissant d’un chef d’agence ayant une année d’ancienneté dans la fonction, et 8350 euros pour le plus haut bénéficiant à un chef d’agence ayant 27 années d’ancienneté dans la fonction.

Les directeurs fonctionnels, directeurs régionaux et directeurs d’agence ont un salaire de base supérieur, étant précisé que la plus haute rémunération du panel s’élève à 10 850 euros et correspond à un directeur régional bénéficiant de 8 années d’ancienneté dans la fonction et de 27 années d’ancienneté au sein de l’entreprise Colas.

Avec un salaire de base de 6200 euros pour une année d’ancienneté dans la fonction, M. [BJ] se situe donc au dessus de la rémunération de base des chefs d’agence, étant précisé que son salaire brut mensuel au cours des douze derniers mois s’élevait à 7 807, 08 euros.

Les trois critères définis par l’article L.3111-2 du code du travail sont en l’espèce réunis et M. [BJ] qui ne démontre pas qu’il aurait été évincé du Codir dont il est membre, n’est pas fondé à remettre en cause son statut de cadre dirigeant.

Le jugement est par conséquent confirmé en ce qu’il a jugé que le statut de cadre dirigeant a été régulièrement appliqué à M. [BJ] et en ce qu’il l’a débouté de sa demande au titre des heures supplémentaires.

— Sur la demande au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail:

M. [BJ] fait valoir au titre de l’exécution déloyale que:

— il a été déclassé injustement, pour ne pas dire qu’il a été placardisé;

— la société Colas n’a vu aucune difficulté à ce que ses supérieurs hiérarchiques l’injurient, ce avant que le DRH ne lui propose un reclassement qui dans ce contexte, se révélait être une mutation disciplinaire, mais en dehors de toute procédure légale;

— la société Colas a multiplié toutes les pressions possibles et inimaginables pour le contraindre à quitter l’entreprise à moindre frais, sans hésiter à le menacer de représailles s’il devait vouloir saisir les tribunaux;

— la société Colas n’a pas craint non plus de faire courir des rumeurs selon lesquelles il aurait commis un abus de bien social pour tenter d’expliquer son licenciement tout aussi brutal

qu’injustifié;

— la société Colas a commis une fraude au chômage partiel et lui a appliqué faussement le statut de cadre dirigeant.

La société Colas s’oppose à la demande d’indemnisation formée au visa des dispositions de l’article L. 1222-1 du code du travail, contestant toute exécution déloyale.

Les éléments invoqués par M. [BJ] au titre de l’exécution déloyale sont les mêmes que ceux développés au soutien d’une part, du harcèlement moral, d’autre part, de la remise en cause du statut de cadre dirigeant, lesquels ont été écartés par la cour.

S’agissant de la fraude au chômage partiel, la cour l’écarte également et le salarié ne justifie pas d’un préjudice distinct de celui réparé par le rappel de salaire accordé au titre du travail effectué pendant la période d’activité partielle, en sorte que sa demande de dommages-intérêts au titre de l’exécution déloyale est rejetée et le jugement déféré est confirmé sur ce point.

— Sur la nullité du licenciement à titre principal:

Au soutien de sa demande de nullité du licenciement, et par voie de conclusions en date du 11 avril 2023, M.[BJ] fait valoir qu’il aurait été licencié:

— au mépris de sa liberté fondamentale d’agir en justice, ou à tout le moins pour avoir menacé d’introduire une action en justice, exprimée par l’intermédiaire de son conseil le 10 juin 2020;- pour avoir dénoncé des agissements de harcèlement moral dont il aurait été victime.

Il fait observer par ailleurs que dans son dispositif, la société Colas ne demande pas à la cour de le débouter de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement nul, invitant seulement la cour à le débouter de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le salarié expose que dés le lendemain du courrier adressé par son avocat, il a été convoqué à un entretien préalable et mis à pied à titre conservatoire le 11 juin 2020.

L’employeur rappelle la jurisprudence de la Cour de cassation selon laquelle, lorsque la lettre de licenciement ne mentionne nullement l’action en justice du salarié, la seule concomitance des évènements (action en justice puis licenciement) ne permet pas d’établir un lien entre l’action en justice et la mesure de licenciement prononcé.

Il souligne que le courrier du conseil du salarié du 10 juin 2020 sollicitant une issue amiable, ne faisait nullement référence à une action en justice.

A la date de notification de son licenciement, le 29 juin 2020, M. [BJ] n’avait pas saisi le conseil de prud’hommes d’Avignon, lequel a été saisi postérieurement, le 30 juillet 2020.

L’employeur considère qu’il s’agit d’un moyen de droit nouveau, invoqué pour la première fois en cause d’appel.

En soutenant en cause d’appel qu’il a été licencié par mesure de rétorsion pour avoir fait appel à un avocat et pour avoir, ce faisant, exposé la société Colas à un risque judiciaire, le salarié qui avait sollicité devant les premiers juges la nullité de son licenciement, développe un moyen nouveau, et non une prétention nouvelle.

Et il est de jurisprudence constante que les prétentions ne sont pas nouvelles en appel dès lors qu’elles tendent aux mêmes fins que celles soumises aux premiers juges et que la demande d’indemnisation au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse tend aux mêmes fins que la demande initiale au titre d’un licenciement nul, soit l’indemnisation des conséquences du licenciement que le salarié estime abusif ou injustifié.

La concomitance entre le courrier d’avocat daté du 10 juin 2020 et la convocation à l’entretien préalable datée du lendemain, 11 juin 2020, ne suffit pas à démontrer l’existence d’un lien de cause à effet, dés lors d’une part que le courrier du conseil du salarié ne contient aucune menace mais une proposition d’issue amiable, d’autre part, que les entretiens hiérarchiques qui ont précédé le courrier du 10 juin 2020, ont porté sur des carences professionnelles qui sont précisément le motif retenu par l’employeur pour prononcer le licenciement.

Si M. [BJ] conteste toute intention de l’employeur de le licencier avant le 10 juin 2020, invoquant la proposition de M. [FE], au cours de l’échange du 8 juin 2020, de lui faire rencontrer le DRH de la direction générale pour étudier une proposition de poste comportant une mission sur toute l’Europe, il apparaît cependant que M. [BJ] n’a manifestement jamais répondu favorablement à cette proposition, en sorte que l’existence de cette proposition n’est pas de nature à priver le licenciement d’une cause réelle et sérieuse.

Il en résulte qu’aucune atteinte n’a été portée au droit d’ester en justice, qu’il n’est pas établi que le véritable motif du licenciement résiderait dans la volonté de rétorsion de la société Colas, et que le harcèlement moral étant écarté, le licenciement n’est pas nul.

La cour, qui est saisie d’une demande de confirmation du jugement en ce qu’il a jugé que le licenciement n’est pas nul, confirme le jugement déféré.

— Sur le licenciement sans cause réelle et sérieuse à titre subsidiaire:

Il ressort de la lettre de licenciement dont les termes ont été reproduits ci-avant qu’il a été reproché à M. [BJ]:

1°) un manque de relationnel et de prospection commerciale constaté par de nombreux collaborateurs tels que M. [MW], adjoint chef d’exploitation du centre de [Localité 15], M. [SL], responsable de bureau d’études, M. [OJ], conducteur de travaux, Mme [G], responsable achat région, M. [F], chef de centre à [Localité 7], lesquels témoignent sur le peu de relations que M. [BJ] avait avec les clients de l’agence [Localité 18] ainsi que sur son manque de connaissance des affaires en cours;

2°) son manque d’implication dans les réunions d’appels d’offres et son absence aux arrêtés de fins de mois, signifiant qu’il n’assurait pas le suivi financier des centres ni de leurs affaires en cours;

3°) des carences managériales illustrées par son incapacité à instaurer une ambiance de travail sereine et à motiver ses équipes, son manque de dynamisme, de leadership et de stratégie commerciale.

Le salarié conteste les motifs d’insuffisance professionnelle et invoque:

— un relevé de carrière irréprochable

— les difficultés économiques qui ont présidé à la mise en place du licenciement:

Fin 2019, le Groupe à procédé à une réorganisation ;

Dans ce cadre, la société Colas a mis en 'uvre des ruptures conventionnelles collectives. Le 6 août 2020, la société Colas a signé un accord de rupture conventionnelle collective, tout en prenant le soin de rassurer le personnel et l’inviter à adhérer à cette rupture conventionnelle collective sur la base du volontariat ;

12 filières fonctionnelles étaient concernées (hors Exploitation, BE et Industries) ;

L’effectif DGF de ces filières sur le périmètre était équivalent à 2805 collaborateurs ;

451 postes étaient ouverts à la rupture conventionnelle (16% de l’effectif) ;

325 postes ont été supprimés (12% de l’effectif)

son poste a été supprimé.

— l’imprécision et la subjectivité des griefs de licenciement;

— le fait que la société Colas ne lui a pas laissé le temps de s’adapter.

L’insuffisance professionnelle peut justifier un licenciement dès lors que l’employeur s’appuie sur des faits précis que le juge peut contrôler. En pratique, ce sont les conséquences vérifiables de l’insuffisance qui établiront cette dernière.

Pour établir ou non la réalité de l’insuffisance professionnelle, les juges doivent prendre en considération l’ensemble de l’activité du salarié ainsi que l’ancienneté du salarié mais également sa progression dans l’entreprise, les augmentations de salaire allouées, l’existence ou non de constats d’insuffisance déjà effectués par l’employeur.

En l’espèce, il résulte des attestations concordantes de M. [RR] [N], directeur régional Provence Alpes, de M. [M] [YO], directeur d’exploitation, de M. [KO] [FE], directeur des ressources humaines, de Mme [TF] [H], gestionnaire des ressources humaines, de M. [O] [MW], agent d’exploitation à l’agence de [Localité 15], de M. [NP] [V], ingénieur travaux, de M. [TZ] [MW], responsable du bureau d’études de l’agence de [Localité 15], de Mme [U] [G], responsable achats région, de M. [LH] [OJ], conducteur de travaux, de M. [W] [S], conducteur de travaux, de M. [D] [JA], ingénieur, de M. [L] [F], chef du centre de [Localité 15], de M. [CX] [Y], chef du centre SRMV de [Localité 7], que M. [BJ]:

— participait rarement aux réunions du bureau d’études et du calendrier commercial hebdomadaire, ce qui ne lui permettait pas d’avoir une connaissance détaillée des affaires;

— n’était pas présent pour le bouclage des comptes de fin de mois et ne s’intéressait pas aux résultats mensuels;

— ne s’impliquait pas dans la préparation du budget B1 2020 et n’avait pas la maîtrise des chiffres;

— présentait une faible implantation commerciale n’étant que peu ou pas connu des maîtres d’ouvrage et maîtres d’oeuvre du secteur;

— ne faisait aucun suivi ni aucun retour d’expérience sur les chantiers complexes;

— n’apportait aucun soutien aux conducteurs de travaux dans la gestion des affaires;

— ne fixait pas d’objectifs chiffrés lors des entretiens professionnels;

— ne procédait à aucun suivi sur les stratégies achat groupe;

— était peu apprécié des clients et manquait de réactivité;

— n’était pas ressenti comme un bon manager en raison d’une part de sa faible implication, d’autre part de ses non-dits ou de ses maladresses dans la communication avec les équipes.

De façon plus générale, ces collaborateurs de la société Colas considéraient que M. [BJ] ne remplissait pas son rôle de chef d’agence, qu’il était difficile de travailler avec lui, que dans les premiers temps de sa prise de poste, la présence de M. [DR], son prédécesseur compensait ses manquements, mais au départ de M. [DR], l’incapacité de M. [BJ] à diriger l’agence était devenue flagrante, ce qui avait fini par remonter jusqu’à la direction régionale.

M. [YO] et M. [N] témoignaient de ce qu’à l’issue d’une visite de l’agence le 31 octobre 2019, ils avaient eu le sentiment que M. [BJ] n’encadrait pas l’agence [Localité 18] mais qu’il se reposait totalement sur M. [P], chef du centre de [Localité 15] ainsi que sur M. [Y], chef du centre SRMV.

Le salarié produit, pour sa part, plusieurs courriels de personnes avec lesquelles il a été amené à travailler, lesquelles répondent à l’information qu’il leur a donnée sur sa situation professionnelle et son licenciement pour insuffisance professionnelle. Il s’agit notamment de M. [I] [WG], directeur des services techniques de la commune de [Localité 15], M. [PD] [XV] de la société Ellipse, M. [Z] [TE], directeur de l’aménagement routier au conseil départemental du [Localité 18], de M. [E] [UT], directeur d’un syndicat intercommunal pour le transport et le traitement des eaux usées, M. [JU] [X], directeur des services techniques du grand [Localité 5], M.[CD] [R], chef du département de l’aménagement et de la mobilité pour la ville d'[Localité 5], M. [GT] [C], chef d’une agence de la société Colas, lequel débute son message par les termes suivants:

' Je ne comprends plus rien..on ne peut pas te donner une agence, l’Uni3 et ensuite en arriver là.

Pour ma situation personnelle, je pense qu’il(s) allaient partir dans cette direction.Tout ça à cause d’un N+1 avec qui ça passait pas. (…).

Chacun témoigne, au contraire des attestations produites par l’employeur, de la satisfaction qu’il a eu à travailler avec M. [BJ], ainsi que de son étonnement quant au sort du salarié et M. [TE] évoque plus particulièrement les derniers marchés importants pour lesquels l’entreprise Colas a été retenue:

— RD942- réfection de la couche de roulement entre [Localité 11] et [Localité 7]

— les lots terrassement et chaussée de l’aménagement de l’échangeur Ouest de [Localité 12] sur la RD 942

— les lots terrassement et chaussée des travaux de raccordement des déviations Nord et sud-ouest de [Localité 7]

— dernièrement les lots principaux d’aménagement du sommet du mont Ventoux.

M. [BJ] produit encore les messages de soutien d’anciens collaborateurs de la société Colas comme notamment M. [J] [VM], ancien directeur régional Provence, MM. [IG] [B], et [MC] [MB], chefs de chantier à l’agence de [Localité 15], M. [HM] [EK], ancien responsable administratif et comptable de la société.

Si l’employeur souligne à juste titre que M. [BJ] produit pour l’essentiel des messages qui lui ont été adressés à la suite de son message d’au revoir et qu’il ne s’agit pas d’attestations précisant qu’elles sont destinées à être produites en justice, il en résulte cependant un capital sympathie qui apparaît contraire aux témoignages relatifs à ses insuffisances managériales et à son incapacité à instaurer un climat de travail serein.

L’employeur souligne encore que deux des messages de sympathie émanent de salariés qui ont témoigné sur son insuffisance professionnelle; il s’agit effectivement de Mme [TF] [K], gestionnaire des ressources humaines et de M. [O] [MW], adjoint d’exploitation.

Ce dernier indique dans son message de soutien du 8 juillet 2020:

' (…)

Je suis foncièrement désolé de cette issue qui humainement est très douloureuse et violente.

Je comprends que tu le vives comme une injustice et quand tu voudras je t’inviterai à déjeuner si tu es d’accord.

Me concernant tu as été d’une gentillesse absolue depuis ton arrivée je t’en remercie. Je me sens dans tout ça un peu désarmé (…)'

M. [MW] signe par ailleurs, le 26 juin suivant, une attestation dans laquelle il fait état des manquements de M. [BJ] dont le fait qu''il n’apportait que très peu d’appui et de soutien auprès des conducteurs de travaux quand ils étaient en difficulté avec un maître d’oeuvre ou d’ouvrage'.

La cour en déduit que cette contradiction apparente invalide autant les messages de soutien que les attestations à charge signées par ces deux salariés.

La confrontation des différentes attestations et des messages apportés dans le débat par chacune des parties, ne permet pas d’établir l’existence de carences managériales, ni d’une incapacité à instaurer une ambiance de travail sereine et à motiver les équipes.

Quant au manque d’implication, de stratégie et de prospection commerciale, la cour observe que l’employeur ne produit pas d’éléments chiffrés au soutien de son argumentation et ce alors même que:

— le dernier entretien professionnel réalisé le 14 mai 2019 mentionnait en conclusion:

'Les résultats financiers sont au rendez-vous. Malheureusement ternis par les résultats sécurité. FS ( le salarié) doit profiter des départs et des arrivées pour impulser une nouvelle dynamique et la partager avec son encadrement, qui doivent se sentir impliqués et responsables également.';

— M. [BJ] se targue d’avoir généré 1,5 millions d’euros de bénéfice net au cours des années 2019 et 2020 et d’avoir réalisé une marge nette de 734.000 euros en 2018 pour l’agence de [Localité 15], chiffres non contestés par l’employeur;

— même s’il n’est pas reproché au salarié une insuffisance de résultats, les résultats de l’agence qu’il dirige constituent un élément objectif de premier plan pour apprécier le dynamisme de l’agence ou encore la stratégie commerciale.

Si l’employeur soutient que les résultats du premier trimestre 2019 ne sont pas imputables à M. [BJ] puisqu’il a été nommé à compter du 1er mai 2019 et que les résultats du second trimestre ne lui sont que très partiellement imputables, l’activité faisant majoritairement suite à une prise d’affaires intervenue au premier trimestre et cette prise d’affaires déterminant le niveau de marge envisagée, il ne justifie nullement des volumes de prises d’affaires concernant les périodes antérieure et postérieure à la nomination de M. [BJ].

Enfin, l’employeur soutient que les documents comptables versés aux débats par M. [BJ] sont des documents datés de juillet 2019, qui ne reflètent pas les chiffres d’affaires et résultats nets des agences de [Localité 15] et [Localité 7] pour les exercices 2019 et 2020 et qu’à l’inverse le chiffre d’affaires et le résultat de l’Agence SRMV prévus aux B0 et B1 2020 sont en diminution par rapport à ceux de 2019, mais ne produit aucun élément permettant d’interpréter ces chiffres et affirme en tout état de cause, que l’insuffisance de résultats n’est pas reprochée au salarié.

La cour observe aussi que si les supérieurs hiérarchiques attestent avoir découvert dés le 31 octobre 2019 que M. [BJ] ne remplissait pas son rôle de chef d’agence, aucun constat objectif des insuffisances invoquées n’a été fait à ce moment là et le salarié n’a été convoqué à un entretien relatif à ces insuffisances que plusieurs mois plus tard, le 25 mai et le 2 juin 2020, quelques jours avant la mise en oeuvre de la procédure de licenciement. Ainsi, entre le 31 octobre 2019 et le 25 mai 2020, la société ne justifie d’aucune observation, demande, ou rappel du salarié à ses obligations professionnelles, ni d’aucun plan d’accompagnement qui aurait été justifié au regard des carences professionnelles invoquées et de la faible ancienneté du salarié dans le poste de chef d’agence.

En effet, si l’employeur avait constaté quelques semaines seulement après la prise de fonction que le salarié ne donnait pas satisfaction, il était tenu, préalablement à toute procédure de licenciement, d’une part d’attirer l’attention du salarié sur ses insuffisances, d’autre part, de prendre des mesures permettant une meilleure adaptation au poste, dés lors que les évaluations professionnelles de M. [BJ] rendaient compte depuis plusieurs années de sa maîtrise des postes occupés que ce soit comme adjoint d’exploitation, ou chef de centre à [Localité 15] à partir de janvier 2015. Il apparaît en effet, que ces évaluations sont positives tant au niveau de la maîtrise de la technicité des travaux publics que du management ou de ses capacités d’intégration.

Ainsi, en conclusion de l’entretien du 12 octobre 2018, le responsable hiérarchique M. [DR] indique que le salarié a bien pris en main le centre de [Localité 15] et doit l’année prochaine, absorber l’agence SRMV et pouvoir gérer le département du [Localité 18]. Si cette évaluation rend compte par ailleurs d’objectifs perfectibles comme améliorer la convivialité au sein du centre, ainsi que fidéliser les clients actuels et en trouver d’autres, il ne s’agit cependant pas d’insuffisances clairement identifiées.

En outre, si la dernière évaluation réalisée le 14 mai 2019 fait état de résultats financiers au rendez-vous, ternis par les résultats sécurité, et coche un certain nombre d’objectifs à parfaire, le supérieur hiérarchique conclut cependant l’entretien dans les termes suivants:

' [A] a désormais tout en main pour faire du [Localité 18] une réussite et une référence à tous les niveaux: Sécurité et financier’ , appréciation qui n’est pas de nature à caractériser une insuffisance professionnelle après seulement quinze jours dans le poste de chef d’agence.

Enfin, la société Colas souligne les actions de formation que le salarié a suivies, notamment un cursus universitaire au cours de l’année 2019/2020, mais ce débat est sans objet dés lors qu’il ne résulte pas des débats que l’employeur aurait manqué à son obligation de formation.

Au terme des débats, l’insuffisance professionnelle reprochée à M. [BJ] n’est pas caractérisée. Le jugement déféré est confirmé en ce qu’il a jugé que le licenciement pour ce motif n’est pas justifié, de même que la mise à pied conservatoire.

— Sur les dommages-intérêts:

La société Colas soutient que la demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse est nouvelle en cause d’appel dés lors que:

— aux termes de ses conclusions de première instance, M. [BJ] ne formait qu’une demande de dommages et intérêts pour licenciement nul;

— c’est la raison pour laquelle, le conseil de prud’hommes d’Avignon, jugeant le licenciement

pour insuffisance professionnelle injustifié et constatant l’absence de tout harcèlement moral,

ne lui a alloué aucune indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;

— lié par les demandes de M. [BJ] et pour contourner cette difficulté, le conseil de prud’hommes d’Avignon lui a alloué des dommages et intérêts pour licenciement brutal et vexatoire.

La société Colas conclut à titre subsidiaire que M. [BJ] ne justifie, ni du préjudice qu’il a subi, ni du quantum excessif de sa demande, ni de sa situation professionnelle, en sorte qu’il ne pourra qu’être débouté de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La demande d’indemnisation au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse n’est pas nouvelle en cause d’appel dés lors qu’elle tend aux mêmes fins que la demande formulée en première instance au titre du licenciement nul, à savoir la réparation de la perte d’emploi consécutive à un licenciement abusif.

Cette demande est par conséquent recevable.

En application des dispositions de l’article L.1235-3 du code du travail, M. [BJ] ayant eu une ancienneté de douze années complètes dans une entreprise occupant habituellement 11 salariés au moins, peut prétendre, en l’absence de réintégration dans l’entreprise, à une indemnité comprise entre trois mois et onze mois de salaire brut.

Compte tenu de l’effectif de l’entreprise, dont il n’est pas contesté qu’il est habituellement de plus de 11 salariés, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M. [BJ] âgé de 35 ans lors de la rupture, de son ancienneté de douze années complètes, la cour estime que le préjudice résultant pour ce dernier de la rupture doit être indemnisé par la somme de 85 877 euros, sur la base du salaire moyen des douze derniers mois, soit 7 807, 08 euros.

En revanche, le salarié qui ne justifie pas que le licenciement ait été accompagné de circonstances particulièrement brutales et vexatoires, étant précisé notamment que les rumeurs d’abus de bien social ne sont pas démontrées, est débouté de sa demande de dommages-intérêts à ce titre.

Le jugement déféré est par conséquent infirmé sur l’indemnisation du licenciement. La société Colas est condamnée à payer à M. [BJ] la somme de 85 877 euros en réparation du préjudice résultant de la perte de l’emploi. M. [BJ] est débouté de sa demande pour le surplus ainsi que de sa demande au titre du licenciement brutal et vexatoire.

— Sur la remise des documents de fin de contrat:

Il convient d’ordonner la remise par la société Colas des documents de fin de contrat et d’un bulletin de salaire rectifié dans un délai de deux mois à compter de ce jour, sans qu’il y ait lieu à astreinte.

— Sur la demande d’intérêts au taux légal:

Les intérêts au taux légal portant sur les créances indemnitaires courent à compter du présent arrêt s’agissant de dispositions infirmatives du jugement entrepris.

Les intérêts au taux légal portant sur les créances de nature salariale courent à compter de la notification à l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation, soit le 6 août 2021.

— Sur le remboursement des indemnités chômages:

Il convient en application des dispositions de l’article L.1235-4 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, d’ordonner d’office le remboursement par la société Colas à Pôle Emploi des indemnités de chômages versées à M. [BJ] du jour de son licenciement dans la limite de six mois d’indemnités de chômage.

— Sur les demandes accessoires:

Il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a mis à la charge de la société Colas les dépens de première instance et en ce qu’il a alloué à M. [BJ] une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La société Colas, partie qui succombe au sens de l’article 696 du code de procédure civile sera condamnée aux dépens d’appel.

L’équité et la situation économique respective des parties justifient qu’il soit fait application de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais en cause d’appel dans la mesure énoncée au dispositif.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Statuant contradictoirement et publiquement par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions de l’article 450 du code de procédure civile;

Dans la limite de la dévolution,

Infirme le jugement déféré en ce qu’il a condamné la société Colas à payer à M. [BJ] les sommes suivantes:

—  24 380, 25 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement brutal et vexatoire

—  4 500 euros à titre de rappel de salaire pour le travail effectué pendant l’activité partielle et les congés payés

—  450 euros à titre de congés payés afférents

Confirme le jugement déféré pour le surplus

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant

Condamne la société Colas à payer à M. [BJ] les sommes suivantes:

—  85 877 euros de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant de la perte de l’emploi

—  6116,16 euros de rappel de salaire au titre du travail effectué pendant la période d’activité partielle

—  611, 61 euros de congés payés afférents

Déboute M. [BJ] de sa demande de dommages-intérêts au titre du licenciement brutal et vexatoire

Rappelle que les sommes allouées par la cour sont exprimées en brut

Dit que les intérêts au taux légal sur les créances de nature salariale courent à compter de la demande, soit à compter de la notification à la société Colas de la convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes le 6 août 2021

Dit que les intérêts au taux légal sur les créances de nature indemnitaires courent à compter du présent arrêt

Ordonne la remise par la société Colas à M. [BJ] des documents de fin de contrat et d’un bulletin de salaire rectifié dans un délai de deux mois à compter de ce jour, sans qu’il y ait lieu à astreinte

Ordonne le remboursement par la société Colas à Pôle Emploi des indemnités de chômages versées à M. [BJ] du jour de son lienciement dans la limite de six mois d’indemnités de chômage

Condamne la société Colas à verser à M.[BJ] la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais de la procédure d’appel

Condamne la société Colas aux dépens de l’appel

Fait droit à la demande de distraction au profit de M^e Philippe Pericchi au titre de l’article 699 du code de procédure civile.

Arrêt signé par la présidente et par le greffier.

LE GREFFIER, LA PRÉSIDENTE,