RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

ARRÊT N°

N° RG 23/03381 – N° Portalis DBVH-V-B7H-I7M3

NR EB

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE NIMES

12 octobre 2023

RG :23/00152

[K]

C/

[I]

Grosse délivrée le 20 MAI 2025 à :

— Me

— Me

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

5ème chambre sociale PH

ARRÊT DU 20 MAI 2025

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de NIMES en date du 12 Octobre 2023, N°23/00152

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

M^me Nathalie ROCCI, Présidente, a entendu les plaidoiries, en application de l’article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

M^me Nathalie ROCCI, Présidente

M. Michel SORIANO, Conseiller

M^me Leila REMILI, Conseillère

GREFFIER :

M^me Emmanuelle BERGERAS, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision.

DÉBATS :

A l’audience publique du 06 Mars 2025, où l’affaire a été mise en délibéré au 20 Mai 2025.

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel.

APPELANT :

Monsieur [V] [K]

né le 13 Décembre 1969 à [Localité 2]

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représenté par M^e Pauline GARCIA de la SELARL PG AVOCAT, avocat au barreau de NIMES

INTIMÉE :

Madame [O] [I]

née le 28 Février 1981 à [Localité 5] (Thaïlande)

[Adresse 4]

[Localité 3]

Représentée par M^e Serge DESMOTS de la SELEURL SERGE DESMOTS AVOCAT, avocat au barreau de NIMES

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par M^me Nathalie ROCCI, Présidente, le 20 Mai 2025, par mise à disposition au greffe de la cour.

FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS :

M. [V] [K] exploite une piste de danse et exerce une activité de débit de boissons, restaurant, location de salles et traiteur.

Mme [O] [I] a été engagée par M. [V] [K] à compter du 18 juin 2021 suivant contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel, à raison de 20 heures par semaine, en qualité de serveuse polyvalente.

La convention collective nationale applicable est celle des hôtels, cafés et restaurants.

À deux reprises, entre le 07 janvier 2022 et le 06 avril 2022, la salariée était placée en arrêt de travail.

Par courrier du 18 janvier 2022, M. [K] a adressé une lettre à Mme [I] l’informant de la fermeture de l’établissement jusqu’à nouvel ordre et qu’une demande de chômage partiel était en cours.

Par courrier du 21 mars 2022, Mme [I] a signifié à M. [K] la rupture du contrat de travail en raison d’obligations patronales non respectées pendant la durée de son contrat.

Par courrier du 4 avril 2022, M. [K] a indiqué à Mme [I] que sa lettre n’était pas claire et qu’elle devait lui adresser une lettre de démission.

Le 15 avril 2022, Mme [I] a répondu par courriel à M. [K] qu’il ne s’agit pas d’une démission et que le non-respect d’un contrat de travail par l’employeur permet au salarié de le rompre, ce qui vaut licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Par courriers recommandés des 21 avril 2022 et 12 mai 2022, M. [K] a demandé à la salariée qu’elle lui transmette un justificatif de son absence.

Le 30 juin 2022, Mme [I] a été convoquée à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement.

Le 14 août 2022, M. [K] a notifié à Mme [I] son licenciement pour abandon de poste et lui a adressé des documents de fin de contrat.

Par requête reçue le 21 mars 2023, Mme [I] a saisi le conseil de prud’hommes de Nîmes, afin de voir dire et juger que la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail doit produire les effets d’un licenciement nul, mais également afin de voir requalifier son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet et ainsi condamner son ancien employeur au paiement de diverses sommes à titre salarial et indemnitaire, notamment pour exécution déloyale de son contrat de travail, harcèlement moral et non-respect de son obligation de sécurité.

Par jugement contradictoire du 12 octobre 2023, le conseil de prud’hommes de Nîmes :

'- dit et juge que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail de Mme [O] [I] produit les effets d’un licenciement nul à la date du 21 mars 2022 ;

— requalifie le contrat de travail à temps complet ;

— condamne M. [V] [K] à payer les sommes suivantes à Mme [O] [I] :

—  345,32 euros brut de rappel de salaire de février 2022

—  34,53 euros bruts de congés payés y afférents

—  5091,20 euros bruts rappel de salaires de juin 2021 à février 2022

—  509,12 euros de congés payés y afférents

—  500 euros pour exécution déloyale du contrat de travail

—  1000 euros de dommages et intérêts pour non-respect de l’obligation de sécurité de résultat

—  1565,26 euros bruts d’indemnités compensatrices de préavis

—  156,53 euros au titre des congés payés afférents

—  326,10 euros nets au titre de l’indemnité de licenciement

—  9391,56 euros nets au titre de l’indemnité pour licenciement nul

—  9391,57 euros nets u titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé

—  1500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— avise sans délai le procureur de la République des infractions commises par M. [V] [K] et transmet au parquet tous les renseignements, procès-verbaux et actes qui sont relatifs ;

— ordonne à M. [V] [K] de remettre les documents de fin de contrat à Mme [O] [I] sous astreinte de 100 euros par jour commençant à courir dans un délai d’un mois à compter de la notification du présent jugement

— ordonne la mention dans les documents de fin de contrat de la qualification serveuse, femme de chambre et cuisinière, niveau 1, échelon 3 ;

— ordonne l’exécution provisoire de la décision à intervenir ;

— dit que la moyenne des 3 derniers mois de salaire s’établit à la somme de 1565,26 euros;

— ordonne qu’une copie du présent jugement soit transmise à Pôle Emploi, le licenciement ne résultant pas d’une faute grave ou lourde ;

— dit que les dépens seront supportés par M. [V] [K].'

Par acte du 27 octobre 2023, M. [V] [K] a régulièrement interjeté appel de cette décision.

Aux termes de ses dernières conclusions en date du 10 février 2025, M. [V] [K] demande à la cour de :

'- REFORMER le jugement entrepris sauf en ce qu’il a débouté Mme [I] de sa demande de dommages-intérêts pour harcèlement moral.

STATUANT A NOUVEAU :

— JUGER l’intégralité des demandes de Mme [I] infondées,

— DEBOUTER Mme [I] de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions,

— LA CONDAMNER à verser à M. [K], 3.500,00 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile, ainsi que les entiers dépens de l’instance et d’appel.'

En l’état de ses dernières écritures en date du 24 janvier 2025, Mme [O] [I] demande à la cour de :

'- CONFIRMER le jugement du Conseil de prud’hommes de Nîmes en date du 12 octobre 2023 sauf en ce qu’il a débouté Mme [I] de sa demande au titre du harcèlement moral et sauf en ce qu’il a condamné M. [K] à payer à Mme [I] la somme de 1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Statuant à nouveau,

CONDAMNER M. [K] à payer à Mme [I] la somme de 4.500 euros nets au titre des dommages et intérêts pour le harcèlement moral subi,

CONDAMNER M. [K] à payer à la SELARL SERGE DESMOTS AVOCAT la somme de 4.000 euros TTC au titre de l’article 700 du code de procédure civile.'

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures.

Par ordonnance en date du 21 octobre 2024, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 26 février 2025. L’affaire a été fixée à l’audience du 06 mars 2025.

MOTIFS

— Sur la demande de rappel de salaire pour la période du 1er au 10 février 2022:

Mme [I] expose que:

— Le 1er janvier 2022, M. [K] a diffusé sur les réseaux sociaux l’information selon laquelle son établissement serait fermé au public à compter du 02 janvier 2022 compte tenu des « nouvelles restrictions sanitaires »;

— elle a tout de même continué à travailler à la suite de cette fermeture et a été placée en arrêt de travail du 07 au 13 janvier 2022 puis a travaillé les 15 et 16 janvier;

— le 18 janvier 2022, M. [K] lui a adressé une lettre l’informant de la « fermeture de l’établissement (') jusqu’à nouvel ordre », et de la « demande de chômage partiel (') actuellement en cours pour pouvoir maintenir les salaires des salariés »;

— le bulletin de salaire de janvier 2022 fait mention des heures d’absence au titre du chômage partiel mais le bulletin de salaire de février 2022 comporte la mention suivante : « Hres absences non rémunérées du 01/02/2022 au 10/02/2022 ».

M. [K] soutient que Mme [I] était en situation d’absence injustifiée durant cette période, ce qui explique qu’elle ait été placée en absence non rémunérée. Il soutient qu’en février 2022, les salariés n’étaient plus placés en activité partielle et que Mme [I] n’a pas

repris le travail malgré les demandes de son employeur.

L’employeur invoque le courrier de demande de justificatif pour absence injustifiée daté du 21 avril 2022 lequel fait état de l’absence de Mme [I] à son poste de travail depuis le 7 avril 2022. Ce courrier mentionne entre parenthèses: 'Par ailleurs, vous étiez déjà en abandon de poste du 1er au 10 février 2022 car certes nous étions fermés au public, mais vous deviez venir travailler quand même car votre poste stipulée sur votre contrat est serveuse polyvalente est vous auriez du donc venir faire du rangement et du nettoyage pour préparer la réouverture….)'

La salariée verse cependant aux débats le courrier de M. [K] du 18 janvier 2022 par lequel il l’informe que suite aux dispositions gouvernementales en rapport avec l’ épidémie de Covid-19, l’établissement est temporairement fermé jusqu’à nouvel ordre et qu’une demande de chômage partiel est en cours pour pouvoir maintenir les salaires des salariés.

Compte tenu de ces éléments, l’employeur qui est tenu de fournir du travail à ses salariés, et qui ne justifie par aucun élément que Mme [I] ne se serait pas tenue à sa disposition pendant cette période, n’est pas fondé à retenir des heures d’absence non rémunérées du 1er au 10 février 2022. Le jugement est par conséquent confirmé en ce qu’il a condamné M. [K] à payer à Mme [I] la somme de 345, 32 euros à titre de rappel de salaire, outre la somme de 34, 53 euros au titre des congés payés afférents.

— Sur la demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet:

Mme [I] soutient que son contrat de travail encourt la requalification à temps complet puisque, d’une part, la répartition de toutes les heures de travail n’y figure pas, d’autre part, elle a été contrainte de se tenir à la disposition pleine et entière de son employeur.

Ainsi, elle fait valoir que:

' la répartition de toutes les heures de travail n’est pas mentionnée dans le contrat de travail puisque sont réparties seulement 17 des 20 heures contractuelles,

' la répartition de la durée du travail pouvait être abusivement modifiée, comme le mentionne le contrat de travail, « en fonction des nécessités de l’établissement »,

' la modification de la répartition de ses horaires de travail pouvait, comme le stipule le contrat de travail, « conduire à une répartition de l’horaire sur tous les jours ouvrables et toutes les plages horaires »,

' son contrat de travail lui imposait une « obligation de fidélité » consistant à « ne participer, sous quelque forme que ce soit, à aucune activité susceptible de concurrencer en tout ou partie celle de la société »,

' son contrat exigeait d’elle qu’elle ne soit « lié(e) à aucune autre entreprise » et qu’elle s’engage « à consacrer toute [son] activité professionnelle au service de la société ».

M. [K] s’oppose à cette demande en faisant valoir que:

— outre le fait que le contrat de travail conclu avec Mme [I] prévoyait expressément quelle était sa durée hebdomadaire de travail et sa répartition entre les jours de la semaine, cette dernière connaissait parfaitement le rythme auquel elle devait travailler et n’a jamais été dans l’obligation de se tenir à la disposition de son employeur, en dehors des horaires de travail contractuellement convenus;

— il sera d’ailleurs relevé qu’en date du 16 janvier 2022, Mme [I] déclarait à la police, dans le cadre d’une plainte déposée à l’encontre de M.[K] (pour une prétendue extorsion de signature), qu’elle n’avait jamais eu de souci avec lui durant toute la relation contractuelle;

— il produit aux débats des attestations de clients réguliers de l’établissement confirmant les horaires effectués par Mme [I], conformément à son contrat de travail;

— du reste, il résulte de la jurisprudence que la nullité de la clause par laquelle un salarié à temps partiel se voit interdire toute autre activité professionnelle soit pour son compte, soit pour le compte d’un tiers, n’a pas pour effet d’entraîner la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet;

— la mention stipulée dans son contrat de travail au terme de laquelle Mme [I] devait réaliser « 20 heures par semaine » ne procédait en réalité que d’une simple erreur de frappe, erreur qui lui a d’ailleurs procuré un véritable avantage puisqu’elle ne réalisait que 17 heures hebdomadaires et qu’elle a été rémunérée, par erreur, sur la base de 20 heures hebdomadaires.

Selon l’article L-3123-6 du code du travail :

«  Le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit.

Il, mentionne :

1° La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d’aide à domicile

et les salariés relevant d’un accord collectif conclu en application de l’article L. 3121-44, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ;

2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification;

3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d’aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié;'

4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-dela de la durée de travail fixée par le contrat. "

Il est constant que sauf lorsqu’elle est justifiée par la protection des intérêts légitimes de l’entreprise et par la nature de la tâche à accomplir et non disproportionnée au but recherché, il n’est pas possible d’imposer à un salarié de consacrer l’exclusivité de son activité à son employeur. Si une telle clause encourt la nullité, cette nullité n’entraîne cependant pas la requalification du contrat de travail en un contrat à temps complet.

En l’espèce, le contrat de travail prévoit que la durée du travail de Mme [I] est de 20 heures par semaine, réparties comme suit:

-18h à 00h les vendredi et samedi

-18h à 23 h le jeudi.

Il est indiqué que la répartition de la durée du travail pourra être modifiée en fonction des nécessités de l’établissement tel qu’un surcroît de travail lié notamment à un remplacement de personnel et que la salariée sera avisée au moins 7 jours avant l’entrée en vigueur de cette modification.

Il est constant que la répartition contractuelle de la durée du travail ne porte que sur 17 heures hebdomadaires, alors que le contrat de travail prévoit expressément 20 heures de travail et que la salariée a été payée sur la base des 20 heures prévues au contrat.

L’employeur qui invoque une erreur sans apporter aucun élément en ce sens, n’est pas fondé à remettre en cause la durée de 20 heures hebdomadaires convenue entre les parties et force est de constater que la totalité de l’horaire hebdomadaire n’est pas réparti contractuellement.

Les attestations produites par l’employeur, rédigées par deux clients présentés comme réguliers, et indiquant que Mme [I] arrivait toujours aux mêmes heures, vers 18 h00, le jeudi, le vendredi et le samedi et quittait les lieux au plus tard à minuit ( M. [F]), ou encore qu’elle n’avait jamais été vue au mas de [Localité 6] (lieu de travail) avant ses horaires de travail ni après ( Mme [W]), sont dépourvues de toute force probante dés lors d’une part que la salariée produit une attestation contraire, celle de Mme [J], indiquant qu’elle réalisait largement plus de 28 heures par semaine, d’autre part, que ces attestations ne sont pas de nature à suppléer l’absence de tout document de contrôle du temps de travail établi par l’employeur et ce alors même que Mme [J] fait état de l’existence de feuilles d’émargement des serveurs et vigiles du mas.

Ainsi, Mme [I] était tenue de travailler selon un horaire dont il n’est pas établi par les pièces contractuelles qu’elle en avait une connaissance complète dans le délai de prévenance, ce dont il s’évince qu’elle devait rester en permanence à disposition de l’employeur.

Le jugement est par conséquent confirmé en ce qu’il a requalifié le contrat de travail à temps partiel de Mme [I] en un contrat de travail à temps plein, et ce par substitution de motifs. Le jugement est par ailleurs confirmé en ce qu’il a condamné M. [K] à payer à Mme [I] la somme de 5 091, 20 euros à titre de rappel de salaire pour la période de juin 2021 à février 2022, outre la somme de 509, 12 euros de congés payés afférents.

— Sur la qualification professionnelle:

Mme [I] expose que:

— elle a été engagée « en qualité de serveuse polyvalente, échelon 1 niveau 1, de la nomenclature de la convention collective nationale des Hôtels, cafés, restaurants, soit au plus bas échelon prévu par la convention collective, mais pour une mission précise de serveuse, le contrat de travail ne prévoyant aucune autre mission;

— compte tenu des missions multiples accomplies, des emplois-repère prévus par la convention collective et des niveaux de classification professionnelle prévus par cette même convention, elle aurait dû bénéficier de la classification de niveau 1 échelon 3 pour ses fonctions de serveuse, femme de chambre et cuisinière.

Elle demande une indemnité de 500 euros en réparation de son préjudice.

M. [K] s’oppose à cette demande en soutenant que:

— Mme [I] ne formule aucune demande de rappel de salaire, ce qui démontre bien l’absence de préjudice particulier subi à ce titre;

— les attestations de MM. [C] et [A], produites par la salariée, ne sauraient être prises en considération tenant leur manque d’objectivité, s’agissant d’anciens salariés actuellement en litige avec lui;

— la circonstance que la tâche donnée à l’intéressée soit différente de celle qu’elle effectuait antérieurement ne caractérise pas, en principe, une modification du contrat de travail, dès l’instant où elle correspond à sa qualification, en sorte que la salariée ne saurait en tirer un quelconque argument.

La classification professionnelle d’un salarié dépend des fonctions

effectivement exercées. En cas de litige, il appartient au juge d’apprécier les fonctions réellement exercées par le salarié.

La convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurants définit pour les employés, le niveau 1, échelon 1, comme suit:

' Effectue des travaux de simple exécution, ne nécessitant pas de connaissances et technicités particulières. Connaissances élémentaires permettant l’adaptation aux conditions générales de travail.'

Les échelons n°2 et 3 sont définis comme suit:

' Exécution d’activités variées et diversifiées, Réalisation de tâches additionnelles nécessitant des connaissances'.

Mme [I] s’appuie sur les attestations d’anciens collègues pour soutenir qu’il lui était demandé, en sus de son travail de serveuse, des tâches de ménage des gîtes et chambres d’hôtes, des tâches de cuisinière ( préparation de tapas, pizzas, nems).

Elle produit par ailleurs deux échanges d’emails avec l’épouse de M. [K], [U], messages dont la matérialité n’est pas remise en cause. Celle-ci lui a communiqué, le 24 octobre 2021, des consignes de travail destinées à un groupe de travail. Ces consignes portaient sur le ménage de plusieurs chambres ainsi que celui des gîtes sur plusieurs jours. Le second message, daté du 11 août 2021 est une demande de cuisiner des nems pour le lendemain.

Il en résulte que Mme [I] apporte un faisceau d’éléments concordants et précis de ce que les missions qui lui étaient confiées n’étaient pas cantonnées à la fonction de serveuse polyvalente de son contrat de travail, mais qu’elle était amenée également à réaliser des prestations de ménage et de cuisine. Il apparaît cependant qu’il s’agit de tâches répondant à la qualification de l’échelon 1 du niveau 1, dés lors qu’il s’agit de tâches additionnelles ne nécessitant ni connaissance, ni technicité particulière.

Mme [I] est par conséquent déboutée de sa demande de dommages-intérêts au titre de son repositionnement dans la classification conventionnelle.

— Sur le harcèlement moral:

Mme [I] soutient que M. [K] se mettait souvent en colère, faisait des crises en cassant des objets et en criant devant les clients et qu’il l’a menacée lorsqu’elle a refusé de signer la rupture qu’il a voulu lui imposer, ce pourquoi elle a déposé une plainte le 16 janvier 2022.

M. [K] fait valoir que la salariée ne présente aucun élément de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement moral et conteste le comportement colérique qui est décrit par les témoignages produits par Mme [I].

Il fait grief à la salariée de ne faire état d’aucun fait précis, si ce n’est la référence à un événement isolé qui aurait eu lieu le 16 janvier 2022, où il lui aurait présenté une lettre de convocation à un entretien en vue d’une éventuelle rupture conventionnelle, étant précisé qu’in fine, aucune rupture conventionnelle du contrat de travail n’a été signée, en sorte qu’aucune situation de harcèlement ne saurait en résulter.

Il résulte des dispositions des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail que, pour se prononcer sur l’existence d’un harcèlement moral , il appartient au juge d’examiner l’ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d’apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, laissent supposer l’existence d’un harcèlement moral au sens de l’article L. 1152-1 du code du travail. Dans l’affirmative, il revient au juge d’apprécier si l’employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Sous réserve d’exercer son office dans les conditions qui précèdent, le juge apprécie souverainement si le salarié établit des faits qui laissent supposer l’existence d’un harcèlement et si l’employeur prouve que les agissements invoqués sont étrangers à tout harcèlement.'

La salariée produit des témoignages sur le comportement colérique et irrespectueux de M. [K]:

« je l’ai vue à plusieurs reprises être prise à partie verbalement (comme tous les autres employés) et insulté par M r [K] notamment sur ses origines thaïlandaises (qui pour lui sont des bon a rien sans cervaux) », (Attestation de M.[G]).

' « M. [K] avait un langage pas très correct envers M. [I] (de même que les autres employés) », (Attestation de M.[A]).

' « Je témoigne aussi du caractère très colérique de M. [K], des propos injurieux et irrespectueux envers ses employés quotidiennement »,(Attestation de Mme [J].

' « Mr [K] était toujours en train de sénervé auprès des employés leur parler mal aucun respect ». (Attestation de M. [C]).

' « Mr [K], n’était pas bienveillant, et réprimandait son personnel régulièrement.

Un soir d’été, je l’ai vu hurler sur Mme [I], et surpris que j’ai assisté à la

scène, me dire ''c’est comme ça qu’on fait travailler les ping-pong !'' ». (Attestation de M. [H].)

M. [K] produit pour sa part des témoignages contraires:

' '(…) Ami de la famille et souvent présent chez [V] [K], j’affirme n’avoir jamais vu [M] insulter ou maltraiter quelque salarié que ce soit, agissant avec l’ensemble d’entre eux de façon bienveillante (…) ( Attestation de M. [B] [Y] dont M. [K] est le témoin de mariage)

' ' Je cotoie M. [K] [V] depuis de longues années ( 15 ans).

Je vais régulièrement au [Adresse 7] lors de divers événements (…) Et même en journée de semaine après mon travail.

Je l’ai vu à plusieurs reprise s’adresser au personnel, je n’ai jamais constaté de paroles déplacées ou irrespectueuses envers les employés. Je ne comprends pas les attaques faits à M.[K] (…) ( Attestation de M. [R] [X])

' ' J’ai connu [U] et son mari [V] [K] il y a 12 ans quand [U] est venue en France. Je suis thailandaise et [U] est une très bonne amie. Je les fréquente très régulièrement.

Je fais cette attestation pour affirmer que [V] [K] ne m’a jamais mal parlé, ni à moi, ni à aucune thailandaise et à aucune personne en ma présence (…)' ( Attestation de Mme [N] [P] épouse [L], cuisinière et se présentant comme membre de la communauté thailandaise).

En l’état d’attestations exactement contraires et compte tenu de l’imprécision des attestations produites par la salariée sur les circonstances des accès de colère imputés à l’employeur, le mauvais comportement qui est reproché à ce dernier ne résulte pas des éléments du débat.

S’agissant des menaces afin de signer un document de rupture conventionnelle, la plainte déposée par Mme [I], comporte les explications suivantes:

' (…) Ils ( M. [V] [K] et sa comptable ou gestionnaire) sont venus me voir pour me faire signer un document en français mais je ne sais pas lire le français. J’ai demandé ce qu’ils voulaient me faire signer, et ils m’ont répondu q’il s’agissait d’un courrier indiquant que je demandais une rupture conventionnelle, pour une réunion pour discuter sans m’en dire plus.

Ne comprenant pas, j’ai appelé mon conjoint (…)

J’ai donc refusé de signer le document, M. [K] n’a rien voulu savoir et il m’a dit que j’étais obligée de le signer. J’ai maintenu mon refus de signer ce document.

Là M.[K] s’est mis à hurler sur moi. [S] qui l’accompagnait ne pas crié dessus (…)

M. [K] voyant que je ne signerais pas a essayé de me faire peur en jouant de sa personne car c’est un homme plus grand et costaud que moi.(…)

Les termes de la plainte de Mme [I] ne permettent pas de caractériser une menace exercée sur sa personne par M. [K].

S’agissant des conséquences sur sa santé, Mme [I] produit un certificat du docteur [T] [E] daté du 4 mars 2022 qui indique avoir vu Mme [I] en consultation le 4 mars 2022. Ce médecin fait état d’un état de santé psychologique inquiétant 'car elle fait l’objet de maltraitance au sein de son lieu de travail.' Dans l’histoire de la maladie, ce médecin décrit une pression quotidienne avec un patron qui n’est jamais satisfait et se met souvent en colère, manifestant des crises clastiques, un travail sans planning et des tâches ingrates telles que les toilettes.

Force est de constater que le médecin n’a fait que retranscrire les dires de la salariée, ce qui ressort de son compte rendu : 'Elle décrit de la pression au quotidien (…)' ' selon ses dires'.

Ces éléments pris dans leur ensemble ne laissent pas supposer l’existence d’un harcèlement moral en sorte que le jugement déféré doit être confirmé à ce qu’il a débouté Mme [I] de ses demandes à ce titre.

— Sur le manquement à l’obligation de sécurité:

Mme [I] expose que:

— à l’occasion de son embauche en juin 2021, elle n’a bénéficié d’aucune visite auprès de la médecine du travail alors que celle-ci est obligatoire et de surcroît prévue au contrat de travail qui conditionne l’embauche au « résultat favorable de la visite médicale d’embauche »;

— dès le début de la relation travail, elle a subi les colères ainsi que les propos irrespectueux de son employeur, sans que ce dernier ne se soucie de ses obligations en termes de prévention des risques psychosociaux et de la prévention du harcèlement moral;

— placée en arrêt de travail le 11 février 2022, elle a tenté dans le même temps d’obtenir un rendez-vous auprès du médecin du travail pour lui faire part des difficultés rencontrées avec son employeur, ce qui s’est avéré impossible puisqu’elle ne figurait pas dans les registres de la médecine du travail;

— l’inspecteur du travail a donc demandé à M. [K] « de régulariser sa situation » auprès de la médecine du travail et lui a demandé « d’attendre un délai de 10 à 15 jours (temps raisonnable laissé à votre employeur pour régulariser sa situation) pour recontacter la médecine du travail »;

— le 04 mars 2022, son médecin psychiatre a adressé une lettre à la médecine du travail l’informant qu’une « mise en inaptitude pour ce poste s’impose »;

— l’employeur n’a pas régularisé la situation.

M. [K] fait valoir que Mme [I] ne verse au débat strictement aucune pièce de nature à démontrer son préjudice, à fortiori à hauteur de la somme réclamée et que cette seule circonstance doit donc conduire la cour à rejeter sa demande.

S’agissant du courriel du docteur [E] du 4 mars 2022, l’employeur soutient que le contenu de ce courrier contrevient incontestablement aux règles déontologiques énoncées par les articles R 4127-28 et R 4127-76 du code de la santé publique, en sorte qu’il ne peut en aucun cas servir de fondement à l’allocation de quelconques dommages-intérêts au titre d’un

prétendu manquement de l’employeur à son obligation de sécurité.

Il est constant que Mme [I] n’a pu bénéficier d’une visite médicale par les services de la médecine du travail qu’elle a sollicités, faute pour l’employeur d’avoir procéder aux démarches d’inscription de sa salariée auprès de la médecine du travail.

Il est également constant que l’inspecteur du travail est intervenu auprès de M. [K] pour lui demander de régulariser la situation et qu’il a conseillé à Mme [I] d’attendre quelques jours pour que cette régularisation soit effective, ce qui n’a manifestement pas été fait.

Mme [I] invoque un préjudice qui résulterait d’une part du comportement colérique et irrespectueux de M. [K], d’autre part de ce qu’elle n’a pu bénéficier d’une visite médicale lorsque son médecin psychiatre a envisagé en mars 2022, une inaptitude.

Compte tenu de l’issue du litige sur l’absence de harcèlement moral, les griefs relatifs à l’absence de visite médicale d’embauche et de visite médicale par la médecine du travail en mars 2022 alors que la salariée était en arrêt de travail, ne permettent pas de caractériser l’existence d’un préjudice résultant d’un manquement de l’employeur à son obligation de santé et de sécurité. Mme [I] est déboutée de sa demande de dommages-intérêts à ce titre et le jugement est infirmé en ce qu’il a condamné M. [K] à lui payer la somme de 1 000 euros à ce titre.

— Sur la prise d’acte de la rupture:

Mme [I] expose que:

— elle n’a pas perçu le salaire qui lui était dû en février 2022, a subi les manquements de son employeur sur l’application des règles spécifiques du travail à temps partiel, a été contrainte de réaliser des missions pour lesquelles elle n’avait pourtant pas été embauchée, a subi les comportements et propos irrespectueux de M. [K], a subi des pressions de son employeur en vue de la rupture de son contrat de travail, a enfin tenté de bénéficier de visites auprès de la médecine du travail, ce qui s’est avéré impossible même après intervention de l’inspecteur du travail;

— elle n’avait d’autre choix que de prendre acte de la rupture de son entre travail compte tenu des manquements graves de son employeur et de l’impossibilité dans laquelle elle se trouvait de bénéficier d’une visite auprès de la médecine du travail.

M. [K] s’oppose à ces demandes au motif qu’outre leur caractère infondé, les griefs opposés par la salariée ne permettent pas de faire produire à la prise d’acte les effets d’un licenciement nul. Il souligne qu’en date du 16 janvier 2022, soit deux mois avant l’envoi de son courrier de prise d’acte, Mme [I] déclarait à la police, dans le cadre de la plainte déposée à son encontre, qu’elle n’avait jamais eu de souci avec lui durant toute la relation contractuelle.

La prise d’acte peut être définie comme tout acte par lequel le salarié notifie à l’employeur qu’il met fin au contrat de travail ou cesse le travail en raison de faits ou manquements imputés à l’employeur, quelle que soit la dénomination utilisée dans cet acte, prise d’acte,

démission.

La prise d’acte n’est soumise à aucun formalisme et le juge du fond apprécie souverainement la réalité de la prise d’acte.

Lorsqu’un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d’une démission.

En l’espèce, le courrier de prise d’acte adressé par Mme [I] à l’employeur est précis. Elle procède à l’énumération suivante, au titre du non respect des obligations de l’employeur:

'- faute de plannings et délais de prévenance sur la fermeture provisoire de l’entreprise

— non paiement du salaire partiel dû pour le mois de février 2022

— tentative d’extorsion de ma signature avec une personne étrangère à l’entreprise en date du 16 janvier 2022

— clauses abusives de mon contrat de travail

— obstruction à la reprise de mon travail en date du 20 janvier 2022

— manquement à la présentation de la visite médicale d’embauche et non inscription à la médecine du travail

— divulgation de mes données personnelles et accès au dossier par une personne étrangère à l’entreprise non habilitée

— fautes quant à ma fiche de poste qui ne correspondait pas aux tâches réellement effectuées impliquant une requalification de fonction, d’échelon et de salaire horaire

— abus du fait que je ne parle pas bien le français

— modification de mes horaires dans votre mail du 6 février 2022, ne correspondant pas à la plage légale.'

Les seuls manquements retenus par la cour, à savoir le défaut de paiement de la totalité du salaire du mois de février 2022, ainsi que le non respect des dispositions légales relatives à la répartition des heures de travail dans le contrat de travail à temps partiel, lequel a entraîné la requalification de la relation de travail en un contrat à temps plein, sont des manquements suffisamment graves pour justifier la prise d’acte de la rupture du contrat de travail, laquelle produit par conséquent les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et non d’un licenciement nul en l’absence de harcèlement moral.

Le jugement déféré est infirmé en ce sens.

La prise d’acte produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, et Mme [I] ayant eu une ancienneté inférieure à une année complète dans une société dont il n’est contesté qu’elle occupait habituellement 11 salariés au moins, peut prétendre en application des dispositions de l’article L.1235-3 du code du travail, en l’absence de réintégration dans l’entreprise, à une indemnité maximale d’un mois de salaire brut.

La cour évalue par conséquent le préjudice résultant pour Mme [I] de la rupture, à un mois de salaire, soit 1 565, 26 euros et rejette la demande pour le surplus.

Le jugement déféré est par ailleurs confirmé en ce qu’il a condamné M. [K] à payer à Mme [I], au titre de indemnités de rupture, les somme suivantes:

*1565,26 euros d’indemnités compensatrices de préavis

*156,53 euros au titre des congés payés afférents

*326,10 euros au titre de l’indemnité de licenciement.

— Sur la demande au titre du travail dissimulé:

Mme [I] soutient que M. [K] a effectué une fausse déclaration en indiquant sur le bulletin de salaire du mois de janvier 2022, un nombre d’heures inférieur à celui réellement exécuté, dés lors qu’elle a travaillé du 1er au 4 janvier, puis à nouveau les 15 et 16 janvier 2022 et que l’employeur l’a déclarée en chômage partiel du 1er au 31 janvier 2022.

Elle ajoute, au visa de l’attestation de Mme [J], qu’elle effectuait largement plus de 28 heures de travail par semaine.

M. [K] conteste l’accusation de travail dissimulé et fait valoir d’une part que la salariée ne verse aucune pièce de nature à démontrer qu’elle aurait travaillé du 1er au 4 janvier comme elle le prétend, d’autre part que la preuve d’une intention frauduleuse n’est pas rapportée.

L’article L 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé, et l’article L 8 221-5 2° du même code dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié, le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures inférieur à celui réellement accompli.

Au terme de l’article L 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours en commettant les faits prévus à l’article L 8221-5 précité a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Toutefois la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes et ouvrant droit à indemnité forfaitaire n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

Les juges du fond apprécient souverainement l’existence de cette intention. Toutefois, l’élément intentionnel ne peut se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie et la dissimulation d’emploi n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué.

En l’espèce, Mme [I] qui a été indemnisée au titre du chômage partiel du 1er au 31 janvier 2022, et qui a été placée en arrêt maladie du 7 janvier 2022 au 13 janvier 2022 ainsi qu’en atteste le relevé de ses indemnités journalières, produit une pièce n°11 constituée d’un message sur facebook annonçant à la date du samedi 1er janvier 2022, une dernière soirée avant fermeture jusqu’à nouvel ordre en raison des restrictions sanitaires à compter du 3 janvier 2022.

M. [K] ne remet pas en cause cette pièce, mais soutient qu’il n’est pas démontré que Mme [I] aurait travaillé du 1er au 4 janvier 2022. Il ne produit cependant aucun élément sur cette période alors qu’il est constant que l’activité de l’établissement a été maintenue au moins les 1er janvier 2022 et 2 janvier 2022, pour les besoins de la soirée du 1er au 2 janvier.

Mme [I] produit par ailleurs le témoignage de M. [H], agent de sécurité lequel déclare qu’au début de l’année 2022, lui et plusieurs connaissances et amis ont eu des difficultés pour fixer la date d’un repas amical avec M. et Mme [I], cette dernière ayant travaillé dans les chambres d’hôtes du 1er au 4 janvier 2022.

Enfin, il résulte aussi de plusieurs témoignages d’anciens salariés et notamment celui de Mme [J], ainsi que des échanges entre la salariée et l’épouse de M. [K], que Mme [I] effectuait des tâches non prévues dans son contrat de travail telles que le ménage dans les chambres d’hôtes et la préparation de plats et dont l’employeur ne démontre par aucun élément que ces tâches étaient réalisées dans le temps contractuel de 20 heures par semaine.

Il existe en l’espèce un faisceau d’indices graves et concordants de ce que l’employeur a occulté un certain nombre d’heures de travail qu’il ne pouvait ignorer dés lors qu’elles résultaient de ses propres directives. Le travail dissimulé est caractérisé et le jugement est confirmé en ce qu’il a condamné M. [K] à payer à Mme [I] une indemnité de travail dissimulé de 9 391, 57 euros sur la base du salaire moyen des trois derniers mois, non remis en cause, même à titre subsidiaire par les parties, s’élevant à 1 565, 26 euros.

— Sur les demandes accessoires:

Le jugement déféré est confirmé en ce qu’il a ordonné à M. [K] de remettre à Mme [I] les documents de fin de contrat conformes à la présente décision sans qu’il y ait lieu d’assortir cette injonction d’une mesure d’astreinte.

Il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a mis à la charge de M. [K] les dépens de première instance et en ce qu’il a alloué à Mme [O] [I] une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

M. [K] qui succombe en ses demandes sera condamné aux dépens d’appel.

L’équité et la situation économique respective des parties justifient qu’il soit fait application de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais en cause d’appel dans la mesure énoncée au dispositif.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Statuant contradictoirement et publiquement par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions de l’article 450 du code de procédure civile;

Dans la limite de la dévolution,

Confirme le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Nîmes le 12 octobre 2023 sauf en ce qu’il a jugé que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail de Mme [O] [I] produit les effets d’un licenciement nul à la date du 21 mars 2022, sauf en ce qu’il a condamné M. [K] à lui payer la somme de 9 391,56 euros au titre du licenciement nul, et sauf en ce qu’il a condamné M. [K] à payer à Mme [I] la somme de 500 euros au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail et la somme de 1 000 euros pour non respect de l’obligation de sécurité

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés

Dit que la prise d’acte de Mme [O] [I] produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse à la date du 21 mars 2022

Condamne M. [K] à payer à Mme [I] la somme de 1 565, 26 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant de la perte de l’emploi

Déboute Mme [I] de sa demande de confirmation du jugement déféré en ce qu’il a condamné M. [K] à lui payer la somme de 500 euros au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail et de sa demande au titre du manquement à l’obligation de santé et de sécurité

Rappelle que les sommes allouées par la cour sont exprimées en brut

Dit que les intérêts au taux légal sur les créances de nature salariale courent à compter de la demande, soit à compter de la notification à M. [K] de la convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes

Dit que les intérêts au taux légal sur les créances de nature indemnitaires courent à compter du jugement déféré

Ordonne la remise par M. [K] à Mme [I] des documents de fin de contrat et d’un bulletin de salaire rectifié dans un délai de deux mois à compter de ce jour, sans qu’il y ait lieu à astreinte

Condamne M. [K] à verser à Mme [I] la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

Condamne M.[K] aux dépens de l’appel.

Arrêt signé par la présidente et par la greffière.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,