RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

ARRÊT N°

N° RG 23/02186 – N° Portalis DBVH-V-B7H-I3YO

NR EB

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE D’ALES

02 juin 2023

RG :21/00172

[G] [D]

C/

S.A.R.L. ERAI EXPORT

Grosse délivrée le 25 MARS 2025 à :

— Me

— Me

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

5ème chambre sociale PH

ARRÊT DU 25 MARS 2025

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’ALES en date du 02 Juin 2023, N°21/00172

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

M^me Nathalie ROCCI, Présidente, a entendu les plaidoiries, en application de l’article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

M^me Nathalie ROCCI, Présidente

M. Michel SORIANO, Conseiller

M^me Leila REMILI, Conseillère

GREFFIER :

M^me Emmanuelle BERGERAS, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision.

DÉBATS :

A l’audience publique du 17 Janvier 2025, où l’affaire a été mise en délibéré au 25 Mars 2025.

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel.

APPELANT :

Monsieur [K] [Z] [G] [D]

né le 02 Avril 1965 à Espagne

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représenté par M^e Eve SOULIER de la SELARL EVE SOULIER – JEROME PRIVAT – THOMAS AUTRIC, avocat au barreau d’AVIGNON

INTIMÉE :

S.A.R.L. ERAI EXPORT

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentée par M^e Guillaume GARCIA, avocat au barreau d’ALES

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par M^me Nathalie ROCCI, Présidente, le 25 Mars 2025, par mise à disposition au greffe de la cour.

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS

Les sociétés Erai Export et Plein Sud France sont deux entreprises intimement liées, dont le siège social est établi à [Localité 4].

Elles ont toutes deux une activité à l’international, plus précisément en export de matériels électroniques et installations électriques techniques en Afrique de l’Ouest.

La Société Erai Export fabrique des armoires basse tension et fournit également de l’outillage et du petit matériel sur des chantiers d’ampleur, en particulier en Afrique de l’Ouest.

M. [K] [G] [D] (le salarié) a été embauché le 09 octobre 2017 par la SARL Erai Export (l’employeur) suivant contrat de travail à durée indéterminée, en qualité de responsable développement export, statut cadre, position 2 et indice 114 de la convention collective des ingénieurs et cadres de la métallurgie.

Le contrat prévoyait une convention de forfait en jours fixé à 218 jours par an.

Le 1er février 2021, un avenant au contrat à durée indéterminée à temps complet a été signé, M. [G] [D] étant également engagé par une autre société du groupe, la SARL Plein Sud France, l’ancienneté du salarié étant reprise.

A compter de cette date, le forfait du salarié était réparti en 109 jours au sein de la SARL Erai Export, et 109 jours au sein de la SARL Plein Sud France.

Une rupture conventionnelle était envisagée au mois de juin 2021 et le 19 juillet 2021, M. [G] [D] créait la SAS Skytech Company, dont l’objet est le commerce de gros de fournitures et d’équipements industriels divers.

Le 17 août 2021, le protocole de la rupture conventionnelle a été signé pour une prise d’effet prévue le 23 septembre 2021.

Par courrier recommandé du 30 septembre 2021, M. [G] [D] a sollicité auprès de la SARL Erai Export le paiement des salaires des mois d’août et septembre 2021 ainsi que des heures supplémentaires effectuées.

Le 12 octobre 2021, le salarié a mis en demeure l’employeur de procéder au paiement des sommes restant dues.

Le 29 octobre 2021, M. [G] [D] a sollicité de la SARL Erai Export le paiement de 37 jours de salaires non rémunérés correspondant aux week-ends et jours fériés liés aux déplacements.

Le 09 novembre 2021, l’employeur a informé le salarié que le paiement des sommes sollicitées n’interviendrait qu’après restitution des codes d’accès et de sécurité d’une adresse email, du code administrateur de l’alarme des locaux.

Par requête du 15 novembre 2021, M. [G] [D] a saisi le conseil de prud’hommes d’Alès aux fins de voir condamner la SARL Erai Export à lui payer les salaires du mois d’août et du mois de septembre 2021, outre 5% de majoration des sommes dues au titre des intérêts à compter du mois de septembre 2021, ainsi que des dommages-intérêts pour non-paiement des salaires et un rappel d’heures supplémentaires pour les années 2018 à 2021, et à titre subsidiaire, la somme de 7 650 euros au titre des 37 jours de travail les week-ends et jours fériés non récupérés.

Par jugement contradictoire rendu le 02 juin 2023, le conseil de prud’hommes d’Alès a :

'

— débouté Monsieur [K] [Z] [G] [D] de sa demande de paiement du salaire d’août 2021,

— dit que la convention de travail de forfait en jours est valide,

— débouté Monsieur [K] [Z] [G] [D] de sa demande de paiement d’heures supplémentaires,

— dit que la SARL Erai Export a bien pris en compte le paiement de 37 jours supplémentaires au forfait,

— débouté Monsieur [K] [Z] [G] [D] de sa demande de paiement une seconde fois 37 jours de travail supplémentaires,

— annulé la rupture conventionnelle passée entre Monsieur [K] [Z] [G] [D] et la SARL Erai Export et,

— prononcé la démission de Monsieur [K] [Z] [G] [D],

— dit que Monsieur [K] [Z] [G] [D] doit rembourser à la SARL Erai Export la somme de 6 929,52 euros au titre de l’indemnité de rupture conventionnelle,

— condamné Monsieur [K] [Z] [G] [D] à payer à la SARL Erai Export la somme de 5 265 euros nets à titre de dommages et intérêts pour préavis non effectué,

— condamné la SARL Erai Export à payer la somme de 15 598,72 euros le salaire de septembre 2021,

— débouté Monsieur [K] [Z] [G] [D] de sa demande de portabilité de la mutuelle santé,

— condamné la SARL Erai Export à verser à Monsieur [K] [Z] [G] [D] la somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts pour non-paiement de salaires,

— débouté Monsieur [K] [Z] [G] [D] de sa demande d’application de majoration sur intérêts,

— condamné Monsieur [K] [Z] [G] [D] à verser à la SARL Erai Export la somme de 10 000 euros au titre de dommages et intérêts pour intention de nuire,

— dit qu’il y a lieu d’appliquer la compensation des créances en accord avec le présent jugement,

— ordonné que soient remis à Monsieur [K] [Z] [G] [D] les documents de fin de contrat conformes au présent jugement,

— débouté chacune des parties de sa demande au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

— débouté Monsieur [K] [Z] [G] [D] de sa demande au titre de l’article 515 du Code de procédure civile,

— laissé à chaque partie la charge de ses propres dépens,

— débouté les parties de leurs autres ou plus amples demandes, fins et conclusions.'

Par acte du 28 juin 2023, M. [G] [D] a régulièrement interjeté appel de cette décision.

En l’état de ses dernières écritures en date du 27 mars 2024, le salarié demande à la cour de :

'

— Recevoir l’appel de Monsieur [K] [G] [D]

Le dire bien fondé en la forme et au fond

En conséquence,

— Réformer le jugement en ce qu’il déboute Monsieur [K] [G] [D] de sa demande de paiement du salaire d’août 2021 ;

— Réformer le jugement en ce qu’il dit que la convention de travail de forfait en jours est valide,

— Réformer le jugement en ce qu’il déboute Monsieur [K] [Z] [G] [D] de sa demande d’heures supplémentaires,

— Réformer le jugement en ce qu’il dit que la SARL ERAI PORT a bien pris en compte le paiement de 37 jours supplémentaires au forfait,

— Réformer le jugement en ce qu’il Monsieur [K] [Z] [G] [D] de sa demande de paiement une seconde fois 37 jours de travail supplémentaires,

— Réformer le jugement en ce qu’il annule la rupture conventionnelle passée entre Monsieur [K] [Z] [G] [D] et la SARL Erai Export et prononce la démission de Monsieur [K] [Z] [G] [D],

— Réformer le jugement en ce qu’il dit que [K] [G] [D] doit rembourser à la SARL Erai Export la somme de 6 929,52 euros au titre de l’indemnité de rupture conventionnelle,

— Réformer le jugement en ce qu’il condamne Monsieur [K] [Z] [G] [D] à payer à la SARL Erai Export la somme de 5 265 euros nets à de dommages et intérêts pour préavis non effectué,

— Réformer le jugement en ce qu’il déboute Mr [K] [Z] [G] [D] de sa demande de portabilité de la mutuelle santé,

— Réformer le jugement en ce qu’il déboute Mr [K] [Z] [G] [D] de sa demande d’application de majoration sur intérêts,

— Réformer le jugement en ce qu’il condamne Monsieur [K] [Z] [G] [D] à SARL Erai la somme de 10 000 euros au de dommages et intérêts pour intention de nuire

— Réformer le jugement en ce qu’il dit qu’il y a lieu d’appliquer la compensation des créances en accord avec le présent jugement,

— Confirmer le jugement en ce qu’il condamne la SARL Erai Export à payer la somme de 15 598,72 euros à titre de salaire de septembre 2021,

— Confirmer le jugement en ce qu’il condamne la SARL Erai Export au titre des dommages et intérêts pour non-paiement des salaires mais Réformer sur le montant octroyé

En conséquence,

— Débouter la société Erai Export de l’ensemble de ses demandes reconventionnelles.

— Constater que les bulletins de salaire des mois d’août et septembre 2021 n’ont pas été payés par la SARL Erai Export

— Condamner la SARL Erai Export au paiement de la somme de 2318,67 Euros nets au titre du salaire du mois d’août 2021.

— Condamner la SARL Erai Export au paiement de la somme de 15598,72 Euros nets au titre du salaire du mois de septembre 2021, en ce compris les RTT et les indemnités de congés payés.

— DIRE que ces sommes seront assorties d’intérêts au taux en vigueur majoré de 5% à compter du mois de septembre 2021.

— Condamner la SARL Erai Export au paiement de la somme de 10 000 Euros au titre des dommages et intérêts du fait du non-paiement des salaires.

— Condamner la SARL Erai Export à accomplir les démarches afin que Monsieur [G] [D] puisse bénéficier de la portabilité de la Mutuelle sous astreinte de 100 Euros par jours de retard.

— Dire que la convention forfait jour annuel est nulle et inopérante dans le cas d’espèce,

— Condamner la SARL Erai Export au paiement de la somme de 8486 euros au titre d’heures supplémentaires pour les années 2018 à 2021

A titre subsidiaire,

— Condamner la SARL Erai Export au paiement de la somme de 7659 Euros au titre des 37 jours de travail les week-ends et jours fériés qui n’ont pas été récupérés.

— Les Condamner au paiement de la somme de la somme de 2500 euros au titre de l’article 700 du CPC et les dépens.'

Aux termes de ses dernières conclusions contenant appel incident en date du 28 décembre 2023, l’employeur demande à la cour de :

'

— Confirmer le jugement rendu le 2 juin 2023 par la Section Encadrement du Conseil de Prud’hommes d’ALES en ce qu’il a :

— débouté Monsieur [K] [Z] [G] [D] de sa demande de paiement du salaire d’août 2021,

— dit que la convention de travail de forfait en jours est valide,

— débouté Monsieur [K] [Z] [G] [D] de sa demande de paiement d’heures supplémentaires,

— dit que la SARL Erai Export a bien pris en compte le paiement de 37 jours supplémentaires au forfait,

— débouté Monsieur [K] [Z] [G] [D] de sa demande de paiement une seconde fois 37 jours de travail supplémentaires,

— annulé la rupture conventionnelle passée entre Monsieur [K] [Z] [G] [D] et la SARL Erai Export et,

— prononcé la démission de Monsieur [K] [Z] [G] [D],

— dit que Monsieur [K] [Z] [G] [D] doit rembourser à la SARL Erai Export la somme de 6 929,52 euros au titre de l’indemnité de rupture conventionnelle,

— condamné Monsieur [K] [Z] [G] [D] à payer à la SARL Erai Export la somme de 5 265 euros nets à titre de dommages et intérêts pour préavis non effectué,

— débouté Monsieur [K] [Z] [G] [D] de sa demande de portabilité de la mutuelle santé,

— débouté Monsieur [K] [Z] [G] [D] de sa demande d’application de majoration sur intérêts,

— dit qu’il y a lieu d’appliquer la compensation des créances en accord avec le présent jugement,

— ordonné que soient remis à Monsieur [K] [Z] [G] [D] les documents de fin de contrat conformes au présent jugement,

A titre d’appel incident,

— Réformer uniquement sur le quantum les dispositions suivantes du jugement rendu le 2 juin 2023 par la Section Encadrement du Conseil de Prud’hommes d’ALES :

— condamné Monsieur [K] [Z] [G] [D] à verser à la SARL Erai Export la somme de 10 000 euros au titre de dommages et intérêts pour intention de nuire,

Statuant à nouveau,

— Condamner Monsieur [K] [Z] [G] [D] à verser à la Société Erai Export la somme de 300.000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour s’être livré à des agissements avec l’intention de nuire, susceptibles de caractériser une faute lourde, notamment en montant et constituant sur son temps de travail une Société pouvant et faisant concurrence ou en sabotant ses derniers dossiers dans le dessein de faire péricliter l’entreprise.

— Réformer les dispositions suivantes du jugement rendu le 2 juin 2023 par la Section Encadrement du Conseil de Prud’hommes d’Alès:

— condamné la SARL Erai Export à payer la somme de 15 598,72 euros le salaire de septembre 2021,

— condamné la SARL Erai Export à verser à Monsieur [K] [Z] [G] [D] la somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts pour non-paiement de salaires,

Statuant à nouveau,

— Donner acte à la Société Erai Export qu’elle reconnaît devoir la somme de 8.669,20 euros Nets à Monsieur [K] [Z] [G] [D] et l’y Condamner.

— Débouter Monsieur [K] [Z] [G] [D] du surplus de ses demandes, fins et prétentions.

A titre subsidiaire, si la clause de forfait en jours de son contrat de travail était privée d’effets,

— Condamner Monsieur [K] [Z] [G] [D] à rembourser à la Société Erai Export la somme de 8.486,00 euros à titre de réduction du temps de travail.

— Condamner Monsieur [K] [Z] [G] [D] à rembourser à la Société Erai Export la somme de 6.308,82 euros à titre de jours hors forfait payés.

En tout état de cause,

— Condamner Monsieur [K] [Z] [G] [D] à payer à la Société Erai Export une indemnité de 3.600,00 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile, ainsi qu’à assumer les entiers dépens.'

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures.

Par ordonnance en date du 17 septembre 2024, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 17 décembre 2024. L’affaire a été fixée à l’audience du 17 janvier 2025.

MOTIFS DE LA DÉCISION

— Sur l’exécution du contrat de travail

1°) sur le salaire du mois d’août 2021:

Le salarié soutient que le salaire qu’il a reçu pour un montant de 3 926.09 euros et dont la société se prévaut, a en réalité été versé par la société Plein Sud, société pour laquelle il travaille pour la moitié de son temps.

La société Erai Export produit des extraits de son livre comptable et soutient que le salarié a été rempli de ses droits au titre du mois d’août 2021, ce qu’il a admis au cours d’un échange de courriels le 13 octobre 2021.

Il résulte de cet échange que le salarié a interrogé la société Erai Export afin de savoir à quoi correspondait le virement de 3 926, 09 euros qu’il avait reçu. Il lui était indiqué en réponse que ce virement correspondait aux salaires du mois d’août d’Erai Export et Plein Sud France et au reliquat dû sur le mois de juin pour les deux entreprises. Et le livre comptable mentionne au débit du compte salaires de M. [G] [D] la somme de 2 318, 87 euros au titre du mois d’août 2021.

Le jugement déféré est par conséquent confirmé en ce qu’il a jugé que le salaire du mois d’août 2021a bien été payé.

2°) sur la validité de la convention de forfait en jours et sur la demande au titre des heures supplémentaires:

Le salarié soutient que:

— les prétendus tableaux de suivi de son temps de travail sont des tableaux créés et produits pour les besoins de la cause, qui n’ont jamais été portés à sa connaissance avant ce litige et qui ne comportent d’ailleurs aucune contre signature;

— la société ne justifie d’aucun entretien annuel de suivi du temps de travail.

Il produit:

— son passeport qui atteste de la régularité et des dates auxquelles il a dû se rendre à l’étranger pour y occuper ses fonctions de cadre dans l’entreprise, en Guinée, au Mali, en Russie, au Burkina Faso ou à [Localité 9];

— le relevé précis des déplacements réalisés les week-end et jours fériés.

La société fait valoir que:

— cette demande est contraire aux prétentions d’origine du salarié qui ne demandait que le paiement de 37 jours travaillés non payés;

— en demandant le paiement de 37 jours prétendument travaillés et non payés, le salarié valide totalement sa convention de forfait en jours, ne lui permettant plus de solliciter un paiement sur une base horaire et par conséquent d’éventuelles heures supplémentaires;

— il s’agit clairement d’une demande formulée dans le cadre d’une requête saisissant une juridiction, soit incontestablement la définition d’un aveu judiciaire;

— dans l’hypothèse où la convention de forfait serait annulée, le salarié devra être condamné à rembourser les jours qui lui sont payés hors forfait et qui figurent sur le solde de tout compte.

La société expose encore que:

— le contrat de travail imposait par principe à M. [G] [D] d’adresser à sa direction mensuellement le nombre de jours travaillés, ce que le salarié n’a pas fait, contraignant l’employeur à ce suivi;

— en ne respectant pas cette obligation contractuelle, M. [G] [D] ne peut reprocher le moindre manquement à son employeur;

— ces jours travaillés hors forfait payés dans le cadre du solde de tout compte proviennent essentiellement des années 2018 et 2019 (15 et 18 jours);

— au contraire, pour l’année 2021, M. [G] [D] a travaillé moins que les jours qui lui ont été payés ( 69 jours travaillés contre 81 devant être effectués) et la société Erai Export n’a pas effectué de compensation;

— le salarié produit un décompte forfaitaire se basant sur les 37 jours prétendument travaillés et non payés, les multipliant forfaitairement et sans aucune explication par 8 heures de travail, ce qui ne correspond aucunement aux obligations minimales du salarié en matière probatoire;

— son tableau des week-ends travaillés à l’étranger est incompréhensible puisqu’en Afrique de l’Ouest comme en France, les entreprises sont fermées le week-end;

— son décompte est tronqué puisqu’il ne contient pas le mois de septembre 2021;

— son décompte est incompatible avec le temps partiel réalisé pour le compte de la seconde société, Plein Sud France, alors qu’il a été intégralement rémunéré par cette société.

Enfin, la société Erai Export conclut que l’inopposabilité du forfait en jours impose à M. [G] [D] de rembourser la réduction du temps de travail dont il a profité, ce qui représente la somme de 8 486 euros.

La règle de l’estoppel ou principe de cohérence selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d’autrui peut, dans certains cas, rendre irrecevables les demandes formées en contravention à ce principe.

La cour observe cependant en l’espèce que si l’employeur soulève la violation de ce principe par M. [D], il ne conclut cependant pas, dans le dispositif de ses écritures, à l’irrecevabilité la demande au titre des heures supplémentaires, en sorte que la cour n’est pas saisie de cette demande.

En tout état de cause, l’interdiction de se contredire ne peut être sanctionnée qu’à la condition que la contradiction soit constitutive d’une faute caractérisée par un manquement à la bonne foi ou un abus du droit.

Le contrat de travail prévoit en son article 5 relatif à la durée du travail que le décompte des jours de travail et de repos du salarié se fera dans le cadre d’une convention de forfait en jours, sur la base de 218 jours par an et que la société mettra en place, pour l’application du forfait jours, des modalités de contrôle des journées ou demi-journées travaillées par l’établissement d’un document récapitulatif faisant en outre apparaître la qualification des jours de repos en congés payés, congés conventionnels ou jours de réduction du temps de travail et que ce document sera adressé mensuellement par M. [K] [G] à la direction.

Il est par ailleurs prévu que M. [G] bénéficiera chaque année d’un entretien individuel avec son supérieur hiérarchique au cours duquel il sera évoqué l’organisation du travail, l’amplitude des journées d’activité, sa charge de travail, sa rémunération et l’équilibre en résultant entre sa vie professionnelle et sa vie personnelle (…)

S’agissant du suivi du temps de travail, la société Erai Export produit, à l’exclusion de toute autre pièce, des tableaux annuels de 2018 à 2021, comportant pour chaque jour, les mentions: 0,5, 1 ou C pour congés, dont il résulte 15 jours hors forfait en 2018, 18 jours hors forfait en 2019, 4 jours hors forfait en 2020 et aucun jour hors forfait en 2021.

Ces tableaux qui ne sont au demeurant signés ni par le salarié, ni par le supérieur hiérarchique, ne permettent pas d’assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié soumis au régime du forfait en jours, dés lors qu’ils ne garantissent pas le respect des durées maximales de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires.

L’employeur ne peut opposer au salarié le défaut de renseignement du document prévu par le contrat de travail dans le cadre du contrôle du temps de travail dés lors qu’il s’agit d’une obligation qu’il incombe à l’employeur de faire respecter, le suivi du temps de travail relevant des principes généraux de la protection, de la sécurité et de la santé du travailleur.

En outre, il est constant que M. [G] [D] n’a bénéficié d’aucun entretien individuel annuel, la société Erai Export n’ayant développé aucune argumentation sur ce point.

L’employeur ayant été défaillant dans la mise en oeuvre des mécanismes de contrôle et de suivi du temps de travail, la convention de forfait prévue par le contrat de travail est privée d’effet. Elle est donc inopposable au salarié qui peut prétendre au décompte de ses heures de travail selon le droit commun et le cas échéant, au paiement d’heures supplémentaires.

— S’agissant de la demande au titre des heures supplémentaires:

Il résulte des dispositions des articles L. 3171-2, alinéa 1, L. 3171-3, et L. 3171-4 du code du travail, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant

Les juges du fond doivent apprécier les éléments produits par le salarié à l’appui de sa demande au regard de ceux produits par l’employeur et ce afin que les juges, dès lors que le salarié a produit des éléments factuels revêtant un minimum de précision, se livrent à une pesée des éléments de preuve produits par l’une et l’autre des parties.

La précision des éléments produits doit être examinée au regard de cet objectif

d’organisation du débat judiciaire. Elle n’est ni de la même nature, ni de la même intensité que celle qui pèse par ailleurs sur l’employeur dans le cadre de son obligation de contrôle de la durée du travail.

Le salarié produit en pièce n°13 le tableau des week-ends et jours fériés pour lesquels il était en déplacement professionnel, essentiellement en Afrique ( Guinée, Niger, Burkina-Faso, Mali), mais aussi en Russie et à [Localité 5], ce qui représente 37 jours au titre desquels il réclame le paiement de 8 heures de travail, soit un total de 296 heures majorées à 50%, égal à 8 486 euros.

Il est cependant constant que le salarié n’est pas tenu de travailler les week-ends et jours fériés et ce, qu’il se trouve sur le territoire national ou à l’étranger. Le salarié invoque un travail au cours de 37 jours de week-ends et jours fériés sans cependant qu’il résulte des débats que M. [G] [D] se serait vu confier des missions justifiant un travail le dimanche ou les jours fériés et les débats ne portent sur aucun élément relatif à d’éventuels échanges à caractère professionnel au cours de ces jours fériés.

La demande du salarié au titre des heures supplémentaires n’est pas justifiée.

La cour rejette par ailleurs la demande de remboursement des RTT accordées au salarié dés lors que, compte tenu de l’issue du litige sur la question des heures supplémentaires, l’inopposabilité de la convention de forfait au salarié est sans conséquence pour l’employeur.

— Sur la nullité de la rupture conventionnelle:

La société Erai Export expose que:

— le salarié est à l’origine de la demande de rupture conventionnelle motivée par sa volonté de se consacrer à d’autres projets professionnels;

— elle a découvert au moment du solde de tout compte que dés le mois de juillet 2021, M. [G] [D] a constitué une société dénommée Skytech Company, laquelle intervient dans les mêmes domaines d’activité que les sociétés Erai Export et Plein Sud France, à l’international, précisément avec les mêmes clients et sur les mêmes marchés d’Afrique de l’Ouest;

— si le code APE de la société Skytech Company de M. [G] [D] n’est pas le même que celui de la société Erai Export, les clients sont les mêmes;

— le salarié a dissimulé la constitution de cette société pendant la relation contractuelle ce qui constitue une réticence dolosive et cette absence d’information est déterminante pour l’employeur dans son consentement à une rupture conventionnelle.

M. [G] [D] soutient que:

— il a été invité à rechercher un nouvel emploi compte tenu d’une part des difficultés financières rencontrées par la société qui ne souhaitait pas le conserver dans ses effectifs, d’autre part, des retards de paiement de son salaire et des manquements permanents de sa hiérarchie;

— il n’avait jamais caché avoir de nouveaux projets professionnels, tel que cela était repris dans la convention de rupture,

— l’employeur ne démontre aucunement qu’en ayant eu connaissance de cette création de société, somme-toute parfaitement légitime eu égard à sa liberté d’entreprendre et à l’absence de toute clause de non-concurrence, il aurait refusé la rupture conventionnelle;

La société Erai Export produit:

— l’extrait Kbis de la société Skytech Company immatriculée par M. [G] [D] à compter du 19 juillet 2021 et dont l’activité est le commerce de gros de fournitures et d’équipements industriels divers-vente de matériel divers principalement à l’export ( électrique, mécanique, hydraulique…);

— un échange d’emails du 4 novembre 2021 entre Mme [Y] [F] et M. [U] [R], avocat associé, en langue anglaise et non traduit;

— les statuts constitutifs de la société Skytech Company;

— une facture établie le 22 août 2021 par la société Skytech Company portant la mention de l’adresse email suivante: [Courriel 7];

— une proposition commerciale et technique de la société Skytech Company datée du 27 septembre 2021, ainsi que sa propre proposition détaillée à ce même client ADG [Localité 6] qu’elle était en train de finaliser à la fin de l’été 2021et qui est en tous points identique.

L’employeur invoque d’une part un vice du consentement résultant de la dissimulation par le salarié, de la création d’une société concurrentielle, d’autre part, des pratiques relevant du parasitisme et de la volonté par M. [G] [D] de semer la confusion auprès des clients.

Fondée sur les dispositions des articles 1240 et 1241 du code civil, la responsabilité née d’une concurrence déloyale ou parasitaire suppose la réunion de trois éléments: une faute commise par la personne dont la responsabilité est recherchée, un dommage et un lien de causalité entre le dommage et le comportement reproché.

Le seul constat, qui n’est au demeurant pas fait en l’espèce, d’une perte de clientèle est insuffisante à établir une telle faute. En effet, s’agissant du client EDG [Localité 6], la société Erai Export soutient que M. [G], avec sa société Skytech Company a tenté de la doubler au dernier moment sur un marché travaillé depuis de très nombreux mois en profitant des informations auxquelles il avait eu accès, mais force est de constater qu’elle n’a en définitive pas perdu ce client et qu’elle n’invoque aucun autre exemple.

Les sociétés établissent en outre un lien entre leurs difficultés et la pandémie de Covid 19, dans les termes suivants:

«  Comme peut légitimement le comprendre la juridiction, les Sociétés ERAI EXPORT et PLEIN SUD France ont lourdement enduré les effets de la pandémie du CAVET 19.

A titre indicatif, le chiffre d’affaires de la société Erai Export (la principale), a été divisé par 4 sur son exercice clos le 30 juin 2021 (passant de 1.756.880,00 € à 464.375,00 €), les pertes étant en outre abyssales, à hauteur de 871.755,00 €."

Il en résulte que les sociétés Erai Export et Plein Sud qui justifient de leur situation financière avant la création de la société supposée concurrente de M. [G] [D], ne produisent cependant aucun élément chiffré pour les exercices postérieurs à celui clôturé le 30 juin 2021, chiffres susceptibles d’illustrer, le cas échéant, les effets d’une concurrence déloyale de M. [G] [D] et de sa société Skytech Company.

Ainsi, le conseil de prud’hommes qui a jugé que la création de la société Skytech Company ne constituait pas en soi une intention de nuire; qu’en revanche, il est établi que son activité est par nature nuisible à la Sarl Erai Export, a fait une mauvaise application des principes régissant la faute et le préjudice indemnisable.

L’employeur qui ne caractérise ni la faute, ni son préjudice, n’est pas fondé à solliciter l’annulation de la rupture conventionnelle.

Le jugement déféré est par conséquent infirmé en ce qu’il a prononcé la démission de M. [G] [D], en ce qu’il a condamné ce dernier à rembourser l’indemnité de rupture conventionnelle et à payer à l’employeur des dommages et intérêts au titre du préavis non effectué.

Compte tenu de l’issue du litige, la demande de dommages-intérêts au titre de l’intention de nuire formée par la société Erai Export n’est pas fondée. Le jugement déféré est infirmé en ce sens.

— Sur la demande au titre de la portabilité

L’employeur soutient qu’il a, conformément aux dispositions de l’article L. 911-8 du code de la sécurité sociale, mentionné le maintien des garanties au salarié, dans le certificat de travail, seule obligation qui s’impose à lui.

Le conseil de prud’hommes a débouté M. [G] [D] de sa demande tendant à voir condamner la Sarl Erai Export à accomplir les démarches afin qu’il puisse bénéficier de la portabilité de la mutuelle sous astreinte de 100 euros par jour de retard.

M. [G] [D] qui maintient sa demande sans développer aucun moyen en réponse à l’argumentation de l’employeur et qui ne justifie pas du manquement qu’il invoque au titre de la portabilité des garanties, est débouté de sa demande et le jugement confirmé sur ce point.

— Sur la demande de remise sous astreinte des codes administrateurs de l’alarme des locaux de la société Erai Export:

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 9 novembre 2021, la société Erai Export a conditionné le règlement des salaires des mois d’août et septembre 2021 à la restitution sans délais, par le salarié, des pièces suivantes:

— le code d’accès et de sécurité de l’adresse mail [Courriel 8]

— le code administrateur de l’alarme des locaux d’Erai Export

— le disque dur appartenant à la société Erai Export

Le salarié produit le mail qu’il a adressé le 25 janvier 2018 à l’employeur, dont l’objet est CODE ALARME, libellé comme suit:

« Bonjour, ci-joint la feuille d’intervention concernant la mise en service de l’alarme intrusion (tous les codes sont sur ce folio)

Il apparaît que le document joint, soit une fiche de vérification annuelle datée du 24 janvier 2018 comporte un code manager ( 5156) et un code installateur (212331). La fiche mentionne par ailleurs ' suppression du GSM pour passage sur la ligne Fax et modification de la programmation du transmetteur vocal.' La société Erai Export ne produit aucun autre élément relatif à d’éventuelles difficultés auxquelles elle se heurterait depuis le départ de M. [G] [D] faute de détenir les codes de l’alarme.

Quant au disque dur appartenant à la société que M. [G] [D] aurait conservé, la société se contente d’affirmer qu’à l’évidence, au regard de la mobilité de ses fonctions, du matériel informatique a été confié au salarié, sans plus de précisions et sans aucun document contractuel attestant de la remise d’un disque dur.

La cour rejette par conséquent la demande de remise de codes alarme et d’un disque dur sous astreinte.

— Sur les demandes accessoires:

Il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a laissé à chaque partie la charge de ses propres dépens et en ce qu’il a rejeté les demandes des parties au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Chaque partie sera en outre condamnée à conserver la charge de ses propres dépens d’appel.

L’équité et la situation économique respective des parties justifient qu’il ne soit pas fait application de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Statuant contradictoirement et publiquement par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions de l’article 450 du code de procédure civile;

Dans la limite de la dévolution,

Confirme le jugement déféré en ce qu’il a condamné la société Erai Export à payer à M. [G] [D] la somme de 15 598, 72 euros au titre du solde de tout compte, en ce qu’il a débouté M. [G] [D] de ses demandes de paiement du salaire du mois d’août 2021, de sa demande de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires, de sa demande au titre de la portabilité,

Infirme le jugement pour le surplus

Statuant à nouveau et y ajoutant:

Déboute la société Erai Export de sa demande d’annulation de la rupture conventionnelle et aux fins de voir juger que M. [G] [D] a démissionné

Déboute en conséquence la société Erai Export de ses demandes de remboursement de l’indemnité de rupture conventionnelle, de sa demande au titre du préavis non effectué par le salarié et de sa demande de dommages-intérêts au titre de l’intention de nuire du salarié

Rejette la demande de la société Erai Export de remise sous astreinte des codes alarme et d’un disque dur

Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles en cause d’appel

Condamne chacune des parties au paiement des dépens à proportion de ceux engagés par chacune, tant en appel qu’en première instance.

Arrêt signé par la présidente et par la greffière.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,