COUR D’APPEL DE NOUMÉA

Arrêt du 17 Septembre 2015

Chambre commerciale

Numéro R.G. : 15/00037

Décision déférée à la cour : Ordonnance rendue le 07 Avril 2015 par le Tribunal mixte de Commerce de NOUMEA (RG n° :15/23-25)

Saisine de la cour : 17 Avril 2015

APPELANT

LA SARL L’INFINI, prise en la personne de son représentant légal en exercice

XXX

Représentée par la SELARL JEAN-JACQUES DESWARTE, avocat au barreau de NOUMEA

INTIMÉS

LA SARL CONSTRUCTIONS METALLIQUES RIANDET – 'C.M. R', prise en la personne de son représentant légal en exercice

Siège social : 3 rue Saint-Louis – NUMBO – DUCOS – 98800 NOUMEA

Représentée par M^e Valérie ROBERTSON, avocat au barreau de NOUMEA

LA SARL E.D.C., prise en la personne de son représentant légal en exercice

Siège social : XXX

Représentée par la SELARL CALEXIS, avocat au barreau de NOUMEA

LA SAS APAVE SUDEUROPE (Siège social : ZAC SAUMATY SEON – 8 rue Jean-Jacques Vernazza – XXX

XXX – XXX – XXX

Représentée par la SELARL BERTHIAUD & ASSOCIES, avocat au barreau de LYON

Représentée par M^e Patrick ARNON, avocat au barreau de NOUMEA

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 17 Août 2015, en audience publique, devant la cour composée de :

M. A B, Président de Chambre, président,

M. François BILLON, Conseiller,

M. François DIOR, Conseiller,

qui en ont délibéré, sur le rapport de M. A B.

Greffier lors des débats: M^me Y Z

ARRÊT :

— contradictoire,

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,

— signé par M. A B, président, et par M^me Y Z,

adjointe administrative principale faisant fonction de greffier en application de l’article R 123-14 du code de l’organisation judiciaire, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.

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PROCÉDURE

DE PREMIÈRE INSTANCE

Par contrat du 4 octobre 2011, la société dite « Société nouvelle du cercle de Nouméa » donnait à bail commercial à la société MV Lounge des locaux sis à XXX en sous-sol de l’immeuble, et consistant en une terrasse, une salle de restaurant, bar, brasserie, une cuisine, un laboratoire, une réserve, des sanitaires et une pièce à l’extrémité Est du bâtiment, au rez-de-parking, et ce pour une durée de 9 ans à compter du 25 mai 2006.

Par contrat du 24 novembre 2011, la société MV Lounge donnait en location-gérance à la SARL Art Terrasse le fonds de commerce exploité dans ces murs.

La Société nouvelle du cercle de Nouméa, propriétaire de l’entier immeuble, donnait également en location à la SARL L’Infini, exerçant à l’enseigne « L’Endroit », les locaux situés juste au dessus de ceux exploités par Art Terrasse à l’enseigne MV Lounge.

Par arrêté du 12 décembre 2012, le président de l’assemblée de la Province Sud autorisait Art Terrasse à occuper la parcelle de terrain dépendant du domaine public maritime sise au droit du lot 12 Pie du lotissement de la presqu’île de Nouméa, Baie des citrons, sur laquelle celle-ci aménageait une terrasse en deck.

Par arrêté du 3 janvier 2014, actuellement soumis à la censure du tribunal administratif de Nouméa, le président de la même assemblée autorisait la société L’Infini à occuper la même parcelle du domaine public maritime pour 5 ans à compter du 1^er janvier 2014.

Par arrêté du 28 janvier 2014, au visa de l’arrêté provincial sus-évoqué, la commune de Nouméa autorisait L’Infini à réaliser des travaux d’aménagement intérieur et d’extension du bâtiment existant (terrasse, snack, bars).

Dès le début des travaux, la société Art Terrasse exploitant le local situé en dessous de la terrasse créée par la société L’Infini, se plaignait de troubles de jouissance générés par un défaut d’étanchéité de la structure en cours de construction.

Sur la base de constats d’huissier et d’une expertise amiable du cabinet d’experts EXXCAL du 9 septembre 2014, la société Art Terrasse sollicitait du président du tribunal mixte de commerce de Nouméa statuant en référé l’organisation d’une mesure d’expertise à l’effet de vérifier la réalité des désordres d’étanchéité de la terrasse en construction, d’en rechercher les causes et remèdes, de déterminer les préjudices qu’elle subit et d’ordonner la mise en place sous astreinte des mesures conservatoires préconisées par le rapport EXXCAL.

Par ordonnance du 29 septembre 2014, le juge des référés faisait droit à la demande d’expertise et commettait à cette fin M. E X qui déposait son rapport définitif le 3 février 2015.

Autorisée à assigner d’heure à heure par ordonnance du 10 mars 2015, la société Art Terrasse faisait citer la société L’Infini par acte d’huissier du même jour devant le président du tribunal mixte de commerce de Nouméa statuant en référé à l’effet d’obtenir, au visa de l’article 809 CPCNC :

la réalisation des travaux de remise en état préconisés par l’expert dans son rapport du 3 février 2015, sous astreinte de 100 000 F CFP par jour de retard commençant à courir dans les 24 heures de la signification de l’ordonnance,

sa condamnation à titre provisionnel au paiement De

10 000 000 F CFP de dommages-intérêts pour les préjudices d’ores et déjà subis,

600 000 F CFP au titre des frais irrépétibles ainsi qu’aux entiers dépens, dont distraction au profit de son avocat.

Par actes séparés datés du 13 mars 2015, la société L’Infini citait en intervention forcée à l’effet d’obtenir leur condamnation, solidairement entre elles, à la garantir de toute condamnation qui pourrait être prononcée contre elle :

la SARL CMR qui a effectué l’ensemble des travaux relatifs à la terrasse litigieuse,

la SAS Apave Sudeurope (Apave) qui n’a relevé aucune malfaçon dans la réalisation de la terrasse litigieuse,

la SARL EDC qui est le bureau d’études ayant réalisé les plans d’exécution du balcon suspendu,

la compagnie d’assurances QBE, délégation de Nouvelle Calédonie, qui est son assureur responsabilité civile.

Sur le fond, la société L’Infini contestait pour l’essentiel la compétence du juge des référés en l’absence d’urgence et de dommage imminent, sans contester sur le principe la nécessité de travaux de réparations destinées à mettre fin aux infiltrations constatées à la charge des entreprises à l’origine des désordres.

La société Apave concluait principalement que, chargée d’une sorte de contrôle technique, elle n’a aucune responsabilité dans les désordres d’étanchéité et aucune vocation à faire exécuter elle-même les travaux de reprise demandés par Art Terrasse, à titre principal à l’existence de contestations sérieuses et à titre subsidiaire à la limitation à 5 % de sa part de responsabilité.

La société EDC, bureau d’étude, concluait quant à elle au débouté des demandes présentées à son encontre aux motifs que l’expert ne remet nullement en cause, dans l’existence des désordres allégués et constatés, les plans de structure métallique qu’elle a réalisés et qu’il n’est pas établi que le préjudice provisionnel allégué par Art Terrasse soit en lien avec les travaux qu’elle a réalisés et exécutés.

La société CMR, qui a réalisé le montage de la structure en litige, soutenait qu’elle a réalisé ces travaux au vu des plans réalisés par EDC, sur la base des plans de l’architecte fournis par L’Infini à EDC, qu’elle n’a donc joué aucun rôle dans la conception de la terrasse, s’est contentée d’exécuter un travail qui d’ailleurs a été validé par le contrôleur technique Apave et demandait sa mise hors de cause.

Enfin la société d’assurance QBE soutenait que le trouble invoqué par Art Terrasse n’était pas constitué et concluait au débouté des demandes.

C’est dans ces conditions que par ordonnance rendue le 7 avril 2015, le président du tribunal mixte de commerce de Nouméa statuait en ces termes :

« Nous, Frank Robail, juge des référés, statuant publiquement, par ordonnance contradictoire et en premier ressort,

Au principal, renvoyons les parties à se pourvoir au fond ainsi qu’elles aviseront,

Au provisoire, vu les articles 808 et 809 cpcnc,

Vu la jonction, par mention aux dossiers du 16 mars 2015, des instances n° 2015/23 et 2015/25,

Vu le rapport d’expertise de M. X en date à Nouméa du 2 février 2015,

Enjoignons la SARL l’Infini, en la personne de son gérant, à réaliser ou faire réaliser à ses frais les travaux de (re)mise en état, au plan de l’étanchéité nécessaire, de la terrasse qu’elle a fait édifier en prolongement du commerce qu’elle exploite à Nouméa, Baie des citrons, XXX, et ce sur la base des travaux préconisés par l’expert X en son rapport du 3 février 2015, pages 7 et 8,

Disons que ces travaux devront être réalisés dans les 2 mois suivant signification de la présente ordonnance, et ce à peine d’une astreinte provisoire de 10 000 f cfp par jour de retard passé ce délai,

Ordonnons une nouvelle mesure d’expertise et commettons pour y procéder E X, demeurant au XXX, expert inscrit sur la liste des experts de la cour d’appel, avec faculté de s’adjoindre en cas de nécessité, tout spécialiste de son choix et mission de recueillir tous renseignements utiles à charge d’en indiquer la source, d’entendre tous sachants en précisant leur identité et s’il y a lieu, leur lien de parenté, d’alliance, de subordination ou de communauté d’intérêt avec les parties;

A l’effet de :

— se rendre sur les lieux sis XXX à XXX,

— surveiller et constater les travaux ici ordonnés à la charge de la société L’Infini,

— dire s’ils sont conformes à ses préconisations telles qu’elles ressortent de son rapport du 2 février 2015,

— en tester l’efficacité au plan de l’étanchéité de la terrasse en cause,

Disons qu’au vu de la mission ci-dessus et dès la première réunion, l’expert fera connaître aux parties, le coût prévisionnel de ses opérations avec les réunions et travaux à prévoir, le calendrier de l’expertise, comprenant la rédaction du pré-rapport et du rapport,

Disons que l’expert commis donnera connaissance de ses conclusions aux parties et répondra à tous dires écrits de leur part, lesquels auront été formulés dans le délai raisonnable qu’il leur aura imparti, et ce avant d’établir un rapport définitif qu’il déposera au greffe du tribunal, en deux exemplaires, dans un délai de quatre mois à compter de l’avis qui lui sera fait de la consignation ci-après ordonnée,

Disons que l’expert qui sera avisé sans délai par les soins du greffe de sa nomination devra faire connaître dans la huitaine s’il accepte la mission qui lui a été confiée,

Disons qu’en cas d’empêchement de l’expert, il sera procédé à son remplacement par simple ordonnance,

Fixons à la somme de deux cent mille (200.000) F cfp, la provision à valoir sur les frais et honoraires de l’expert qui devra être consignée entre les mains du régisseur d’avances et de recettes de ce tribunal par la SARL L’Infini, en la personne de son gérant, dans les 15 jours suivant notification de la présente ordonnance,

Disons qu’à défaut de consignation dans le délai imparti, la présente mesure pourra être déclarée caduque par le juge chargé de la surveillance des expertises,

Disons n’y avoir lieu à référé quant à la demande de la société Art Terrasse en dommages et intérêts provisionnels, et l’en déboutons purement et simplement,

Disons n’y avoir lieu à référé quant aux demandes de la société L’Infini à l’encontre des sociétés CMR, EDC et Apave sudeurope, intervenantes forcées, hors celle au titre de la simple opposabilité de la présente ordonnance, et l’en déboutons purement et simplement,

Disons la présente ordonnance opposable aux sociétés QBE insurance, CMR, EDC et Apave sudeurope,

Deboutons les sociétés Apave sudeurope, EDC et CMR de leurs demandes respectives au titre des frais irrépétibles,

Condamnons la SARL L’Infini, en la personne de son gérant, à payer à la SARL Art Terrasse une indemnité de 300 000 f cfp au titre des frais irrépétibles, ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance, dont distraction au profit de M^e Robertson Valérie, de la selarl Calexis et de la selarl C D, avocats aux offres de droit. »

PROCÉDURE D’APPEL

Par requête reçue au greffe de la cour d’appel le 17 avril 2015, la SARL l’infini interjetait appel de cette décision signifiée le 8 avril 2015.

Aux termes de sa requête d’appel et de son mémoire ampliatif déposés au greffe de la cour respectivement les 17 avril 2015 et 18 mai 2015, écritures auxquelles la cour se réfère pour le détail de l’argumentation et des moyens, la SARL L’Infini conclut à la recevabilité de son appel, à l’infirmation de l’ordonnance déférée en ce qu’elle a dit 'n’y avoir lieu à référé quant aux demandes de la société L’Infini à l’encontre des sociétés CMR, EDC et Apave , hors celle au titre de la simple opposabilité de la présente ordonnance et l’en déboutons purement et simplement’ et demande à la cour, statuant à nouveau, de condamner in solidum les sociétés CMR, EDC et Apave à lui payer :

7'500'000 F CFP de provision correspondant au coût des travaux, dans la limite du montant déterminé par l’expert ;

500'000 F CFP en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie et aux dépens.

Elle fait valoir pour l’essentiel que l’expert considère que les malfaçons ne lui sont en aucun cas dues ou imputables mais qu’en revanche ses conclusions sont formelles et sans aucune réserve quant à la responsabilité des trois sociétés CMR, EDC et Apave dans les malfaçons, de sorte que c’est à tort que le premier juge a rejeté leur mise en cause et l’octroi d’une provision à valoir sur le coût des travaux en cours de réalisation.

Aux termes de ses conclusions déposées au greffe le 26 juin 2015, écritures auxquelles la cour se réfère pour le détail de l’argumentation et des moyens, la société EDC conclut à la confirmation en toutes ses dispositions de l’ordonnance déférée et à la condamnation de la SARL L’Infini à lui payer 300'000 F CFP en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie et aux dépens.

Elle soutient principalement qu’elle a parfaitement exécuté sa mission telle que commandée par la société L’Infini, maître d’ouvrage et maître d’oeuvre, que cette mission est étrangère à l’étanchéité de l’ouvrage, que l’expert ne remet nullement en cause les plans de la structure métallique qu’elle a réalisés et qu’elle n’a donc 'commis aucune faute incontestable ayant concouru à la manifestation des désordres’ uniquement liés à l’étanchéité.

Aux termes de ses 'conclusions d’appel n°1" reçues au greffe de la cour le 29 juin 2015, écritures auxquelles la cour se réfère pour le détail de l’argumentation et des moyens, la société Apave conclut à titre principal à l’irrecevabilité des demandes nouvelles en appel, à titre subsidiaire à la confirmation de l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a retenu l’existence de contestations sérieuses, à titre infiniment subsidiaire à ce qu’il soit fait droit à ses appels en garantie à l’encontre des sociétés EDC et CMR et à leur condamnation in solidum :

à la relever et garantir de toute condamnation qui pourrait être prononcée à son endroit à hauteur de 95 % ;

en tout état de cause à lui payer 500'000 F CFP en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie et aux dépens.

Elle soutient en substance que 'la demande formulée par la société Art terrasse devant la cour ne tend pas aux mêmes fins que celles dont elle s’est prévalu devant le juge des référés', que la société L’Infini a assuré la maîtrise d’oeuvre de son chantier et doit assumer sa part de responsabilité, qu’elle était chargée de contribuer à la prévention des aléas techniques susceptibles de porter atteinte à la solidité de l’ouvrage et qu’il ressort de ses avis des 31 juillet et 4 Août 2014 qu’elle s’est bien préoccupée de la question de l’étanchéité.

Aux termes de ses conclusions d’appel reçu au greffe le 6 juillet 2015, écritures auxquelles la cour se réfère pour le détail de l’argumentation et des moyens, la société CMR conclut à la confirmation en toutes ses dispositions de l’ordonnance déférée et à la condamnation de la société L’Infini à lui payer 400'000 F CFP en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie et aux dépens.

Elle fait valoir pour l’essentiel qu’elle n’a pas joué le moindre rôle dans la conception de l’ouvrage, n’ayant aucune compétence en la matière, et s’est contentée d’exécuter un ouvrage conforme aux plans qui lui ont été transmis après qu’ils aient été validés par Apave qui a assuré le contrôle technique des travaux ; alors même que la SARL L’Infini a joué un rôle de maître d’oeuvre sur le chantier et que dans un courriel du 4 août 2014 l’Apave écrivait à celle-ci « actuellement, aucune étanchéité n’a été réalisée, ce qui met en péril immédiat la protection pare flammes de l’ouvrage. Le principe d’étanchéité de la terrasse reste à nous fournir pour avis avant exécution», et qu’elle-même a alors rappelé que l’application de l’étanchéité ne faisait pas partie de ses attributions.

Par ordonnance de « fixation et de protocole procédural » datée du 11 mai 2015, l’affaire était fixée à l’audience du 17 août 2015.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Il résulte de l’article 809 al.2 du code de procédure civile de la Nouvelle Calédonie que le juge des référés ne peut accorder une provision au créancier que dans le cas où l’obligation n’est pas fameusement contestable.

Dans son rapport du 2 février 2015, l’expert X, relève sans ambiguïté que l’ouvrage en cause n’est pas étanche et présente de nombreux désordres, toutes choses qui génèrent, selon ses constatations :

des écoulements d’eau en sous face de balcon après 15 mn d’arrosage en partie supérieure,

et, après démontage des éléments en sous face du balcon :

une humidité importante des deux lits de plaques de plâtre en sous face,

une tôle NERVOLATTE fixée sous solives bois et dont l’about était en retrait du chéneau de rive et simplement raccordée contre la façade sans dispositif particulier d’étanchéité,

la présence d’eau entre le plancher bois et la façade ainsi qu’en rive côté chéneau, corroborant les infiltrations constatées.

Si l’expert est particulièrement précis et circonstancié sur la responsabilité de la société L’Infini dans les désordres constatés au préjudice de Art Terrasse, il l’est beaucoup moins s’agissant des participants à l’acte de construire que sont les intervenants forcés CMR, EDC et Apave.

Il en résulte que ses conclusions et appréciations ne s’imposent pas avec une évidence telle qu’elles permettent de rejeter sans débat contradictoire approfondi devant le juge du fond les contestations soulevées par les sociétés intimées sur leurs responsabilités respectives dans l’acte de construire, au regard notamment du cumul par la SARL L’Infini des qualités de maître d’ouvrage et de maître d’oeuvre d’une part, de leurs obligations contractuelles respectives d’autre part.

D’autant que le premier juge relève avec pertinence qu’en l’absence de condamnation pécuniaire provisionnelle à l’encontre de L’Infini, la demande en garantie de celle-ci concerne le financement de travaux en cours de réalisation dont elle a seule la maîtrise, sous le contrôle de l’expert.

Il y a lieu en conséquence de confirmer l’ordonnance déférée.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant dans les limites de l’appel ;

Confirme en toutes ses dispositions l’ordonnance rendue par le président du tribunal mixte de commerce de Nouméa statuant en référé le 7 avril 2015 ;

Condamne la SARL L’Infini à payer 150'000 F Cfp en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie à chacune des sociétés CMR, EDC et Apave ;

La condamne aux dépens d’appel ;

Dit que M^e Robertson, Arnon et la Selarl Calexis, avocats, pourront recouvrer directement contre la partie condamnée ceux des dépens dont ils ont fait l’avance sans avoir reçu provision.

Le Greffier, Le Président