N° de minute : 15

COUR D’APPEL DE NOUMÉA

Arrêt du 19 Mai 2016

Chambre sociale

Numéro R.G. : 15/00026

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 17 Mars 2015 par le Tribunal du travail de NOUMEA (RG n° :13/123)

Saisine de la cour : 23 Mars 2015

APPELANT

LA SARL ELLIPSE CONSULTING, SARL, représentée par son gérant actuellement en exercice

XXX, XXX XXX – XXX

Représentée par la SELARL Franck ROYANEZ, avocat au barreau de Nouméa

INTIMÉ

M^me D A

née le XXX à XXX

XXX

Représentée par la SELARL VIRGINIE BOITEAU, avocat au barreau de Nouméa

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 14 Avril 2016, en audience publique, devant la cour composée de :

M. F G, Président de Chambre, président,

M. Christian MESIERE, Conseiller,

M. François DIOR, Conseiller,

qui en ont délibéré, sur le rapport de M. F G.

Greffier lors des débats: M^me Cécile KNOCKAERT

ARRÊT :

— contradictoire,

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,

— signé par M. F G, président, et par M. Léonardo GARCIA, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.

PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE

Par contrat de travail à durée indéterminée en date du 14 janvier 2010, M^me D A était embauchée par la SARL Ellipse Consulting, en qualité d’ «assistante en relocalisation » moyennant une rémunération mensuelle brute de 200 000 FCFP pour 169 h, outre, le cas échéant, une prime d’interprète.

Selon le descriptif de poste annexé au contrat de travail les fonctions d’ «assistante en relocation » (sic) répondait aux objectifs suivants :

contribuer efficacement à la relocalisation de famille d’expatriés ;

faciliter les visites de représentants de sociétés internationales en Nouvelle-Calédonie ;

accueil des familles d’expatriés/représentants d’entreprises internationales;

assurer les fonctions de secrétariat et de réception de façon professionnelle, prompte et efficace ;

travailler en étroite collaboration avec la direction.

L’article 7 du contrat de travail sur « lieu de travail- clause de mobilité » stipulait:

« Vous exercerez vos fonctions au sein de notre établissement, situé à Nouméa.

Néanmoins dans le cadre de vos attributions professionnelles vous serez amené à vous déplacer sur tout le territoire de la Nouvelle-Calédonie.

Vous acceptez par avance toute mutation en Nouvelle-Calédonie dans l’un des établissements ou services de la société, qui vous serait proposée dans l’intérêt de l’entreprise ».

Par courrier daté du 15 juin 2012, elle était informée par son employeur que, suite à la perte de son client principal sur Nouméa, la Société Vale NC, et du départ de collaborateurs de l’agence de Koné, la société souhaitait mettre en place une réorganisation de ses équipes sur Nouméa et renforcer l’agence de Koné en plein essor.

Celui-ci l’avisait des conséquences de sa décision en ces termes :

« … en application de l’article 7 'lieu de travail-clause de mobilité’ de votre contrat de travail , nous vous informons par la présente de votre mutation à notre agence de Koné. Le principe de la mutation faisant partie intégrante de votre contrat, vous en avez accepté la possibilité de mise en oeuvre de cette clause par la signature de votre contrat de travail. Vous continuerez à occuper le même poste, selon les mêmes conditions contractuelles et salariales.

Nous sommes conscients de l’impact personnel de ce changement de lieu de travail et nous vous donnons une période de réflexion de 15 jours à fin de nous confirmer votre acceptation.

Ainsi nous vous demandons de nous confirmer par écrit, un e-mail à mon intention sera recevable, votre accord ou refus de la mise en oeuvre de votre clause de mobilité pour prendre vos fonctions à l’agence de Koné impérativement au plus tard le vendredi 30 juin (…).

Le refus de la mise en oeuvre de votre clause de mobilité ne pourra pas avoir pour conséquence votre maintien sur Nouméa, ce poste étant relocalisé à l’agence de Koné.

Il vous appartiendrait alors de prendre l’initiative de la rupture de nos relations contractuelles, ce qui, soyez-en sûre, ne correspond pas à notre volonté …/…».

M^me A faisait savoir le 25 juin 2012 qu’elle ne pouvait accepter sa mutation sur Koné pour des raisons familiales et financières, mais qu’elle n’entendait pas pour autant démissionner.

Convoquée dès le 04 juillet 2012 à un « entretien pouvant mener à un licenciement» fixé au 09 juillet 2012, elle était licenciée par lettre recommandée avec AR du 11 juillet 2012 rédigée en ces termes :

« …/..Le lundi 4 juin 2012, j’avais réuni l’équipe de Nouméa pour l’informer que Vale NC, notre principal client du bureau de Nouméa, avait décidé, unilatéralement et sans préavis, par email en date du mardi 29 mai 2012, de ne pas reconduire notre contrat de services arrivant à échéance le vendredi 1 juin 2012.

Cette perte substantielle et soudaine d’activité confrontait Ellipse Consulting à une situation critique. J’ai alors indique que je devrais réfléchir à des solutions visant à un redéploiement de l’activité de la société et de ses ressources humaines afin de préserver l’emploi des salariés et d’assurer la pérennité de l’entreprise. (…)

Le poste que vous exercez sur Nouméa aura au 1^er août 2012 Koné comme lieu de travail.

Votre poste sur Nouméa n’est plus disponible à cette date.

Par un courrier en date du 25 juin 2012 puis à nouveau lors de notre entretien du lundi 9 juillet 2012, vous avez manifesté un refus clair et non équivoque de mise en oeuvre de cette clause.(…)

Comprenez bien que le fait de muter votre poste sur Koné a fait l’objet d’une réflexion globale. Ceci ne doit pas être considéré comme une punition (…) Mais comme une volonté de préserver votre emploi et de mettre vos compétences au profit du fort développement du bureau de Koné.

En effet votre expérience correspond exactement aux besoins de notre contrat avec Koniambo Nickel SAS, notre principal client du bureau de Koné.(…)

Mais, bien que très légitimes, vos contraintes personnelles ne modifient pas le fait que vous refusez l’exécution du contrat de travail qui nous lie.

Etant entendu que vous refusez la mise en oeuvre d’une clause de votre contrat de travail, sans pour autant en assumer les conséquences et initier la rupture de nos relations contractuelles, il m’appartient de prendre acte de votre décision.

Je suis donc au regret de vous signifier par la présente votre licenciement pour cause réelle et sérieuse.

Dès notification de ce courrier, vous serez dispensée de l’exécution de votre préavis dune durée de 2 (deux) mois…./… ».

M^me A signait un solde de tout compte le 08 août 2012, qu’elle dénonçait par courrier recommandé remis à son employeur le 17 août suivant.

Par requête reçue au greffe le 13 mai 2012, M^me A faisait convoquer la société devant le tribunal du travail de Nouméa à l’effet de faire juger qu’elle avait fait l’objet d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et d’obtenir l’indemnisation du préjudice en résultant.

La société s’opposait à l’intégralité des demandes.

Par jugement rendu le 17 mars 2015, le tribunal du travail de Nouméa statuait en ces termes :

« LE TRIBUNAL, après en avoir délibéré conformément à la loi, statuant publiquement, par jugement contradictoire et en premier ressort,

DIT que M^me A a fait l’objet d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

En conséquence ,

CONDAMNE la société Ellipse Consulting à lui payer les sommes suivantes :

indemnité de licenciement 68 826 FCFP ;

dommages-intérêts : 2 340 000 FCFP ;

préjudice distinct : 340 000 FCFP,

DIT que les sommes produiront un intérêt au taux légal, avec capitalisation en vertu de l’article 1154 du code civil à compter du jugement à venir s’agissant des créances indemnitaires et de la requête pour les créances salariales.

DEBOUTE les parties du surplus de leurs demandes.

FIXE à 344 130 FCFP la moyenne des trois derniers mois de salaire.

RAPPELLE que l’exécution provisoire est de droit sur les créances salariales dans les limites prévues à l’article 886-2 du Code de Procédure Civile de la NOUVELLE CALEDONIE.

ORDONNE l’exécution provisoire de la présente décision à hauteur de 50 % des sommes allouées au titre des dommages-intérêts.

CONDAMNE la société Ellipse Consulting à payer à M^me A la somme de CENT CINQUANTE MILLE (150.000) FCFP au titre des frais irrépétibles.

DIT n’y avoir lieu à dépens. »

PROCÉDURE D’APPEL

Par requête reçue au greffe de la cour d’appel le 23 mars 2015, la société interjetait appel de cette décision qui lui avait été notifiée le 19 mars 2015.

Aux termes de son « mémoire en réplique récapitulatif » reçu en dernier lieu au greffe de la cour le 2 novembre 2015, écritures auxquelles la cour se réfère pour le détail de l’argumentation et des moyens, la SARL Ellipse Consulting (la société) conclut à la confirmation du jugement déféré en ce qu’il a rejeté 'sa demande au titre des rappels sur prime d’interprète', à son infirmation pour le surplus et demande à la cour, statuant à nouveau, de :

'constater’ que la clause de mobilité contenue dans le contrat de travail de M^me D A est suffisamment précise, claire et sans équivoque, et dire qu’elle est licite ;

'constater’ que M^me A a refusé en toute connaissance de cause la mutation proposée par son employeur et dire en conséquence que 'son refus est de nature à justifier d’une cause réelle et sérieuse de son licenciement’ ;

dire que la clause de mobilité a été mise en oeuvre dans le respect d’un délai de prévenance suffisant, s’est faite dans le respect de la bonne foi contractuelle et dans le respect des droits de la salariée ;

dire que la mise en oeuvre la clause de mobilité est conforme aux intérêts de l’entreprise et qu’en conséquence elle n’a commis aucun détournement de pouvoir ni abus de droit dans cette mise en oeuvre ;

dire que le licenciement est fondé sur une cause réelle et sérieuse ;

dire n’y avoir lieu à statuer sur les demandes indemnitaires et en tout état de cause les rejeter ;

condamner M^me A à lui payer 600'000 FCFP en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie.

Elle fait valoir pour l’essentiel que :

— Son objet social est d’offrir une passerelle aux firmes internationales et à leur personnel afin de faciliter leur installation en Nouvelle-Calédonie, notamment à Nouméa et Koné où elle dispose d’une antenne ;

— Suite au non renouvellement du contrat de prestation de service par Vale NC qui représentait plus de la moitié de son CA sur Nouméa et mobilisait deux personnes à temps plein sur Nouméa, elle a dû revoir l’organisation interne de la société en redéployant les postes entre Nouméa et Koné, d’autant que trois autres collaborateurs quittaient leur poste de Koné dont l’activité était en pleine expansion et ce afin de pérenniser son activité tout en cherchant à dynamiser l’activité de Nouméa ;

— La clause de mobilité est parfaitement valable et conforme aux exigences de la jurisprudence, la salariée ne pouvant être mutée qu’à Nouméa ou Koné, et a été mise en oeuvre de bonne foi, dans le seul intérêt de l’entreprise, cette mise en oeuvre s’analysant en un simple changement des conditions de travail relevant du pouvoir de direction de l’employeur, étant précisé que la bonne foi est présumée et que c’est au salarié de démontrer que la décision a été en réalité prise pour des raisons étrangères à l’intérêt de l’entreprise ;

— Le tribunal s’est fondée sur une prétendue connaissance par l’employeur de la situation familiale de la salariée qui n’est nullement établie ainsi que sur l’existence de charges et d’appartement qui ne sont aucunement démontrées, alors même que de par ses fonctions cette dernière disposait de toutes les compétences pour se relocaliser ;

— A aucun moment la salariée ne démontre en quoi la mutation projetée aurait engendré des perturbations telles qu’elle rendrait sa mise en oeuvre abusive ou constitutive d’une atteinte disproportionnée à ses droits, d’un abus de droit ou détournement de pouvoir ;

— Pour juger que la clause de mobilité n’avait pas été mise en oeuvre dans l’intérêt de la société, le tribunal s’est substitué au pouvoir de direction de l’employeur pour décider de l’intérêt de l’entreprise ainsi que des besoins de celle-ci en matière de restructuration, alors que l’emploi de M. Z n’avait rien à voir avec celui de M^me A comme celle-ci le reconnaît, et que M^me Y avait avisé son employeur depuis mai 2012 qu’elle était enceinte, et qu’elle n’a effectué aucune embauche à Nouméa après les licenciements de M^mes A et C contrairement à ce que celles-ci prétendent.

Aux termes de ses « conclusions récapitulatives » reçues en dernier lieu au greffe de la cour le 29 mars 2016, écritures auxquelles la cour se réfère pour le détail de l’argumentation et des moyens, M^me A conclut à la confirmation du jugement déféré en ce qu’il a jugé que le licenciement est intervenu sans cause réelle ni sérieuse et sur l’indemnité de licenciement, à son infirmation pour le surplus et demande à la cour, statuant à nouveau, de :

dire que la clause de mobilité prévue à son contrat de travail est nulle et de nul effet ;

condamner la société à lui payer, outre les intérêts au taux légal :

5 161 950 FCFP de dommages-intérêts pour licenciement abusif;

4 000 000 F CFP 'à titre de préjudice distincte’ ;

231 030 FCFP de rappels de 'prime d’interprète’ ;

300'000 FCFP en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie.

Elle soutient en substance que :

— La clause de mutation insérée au contrat de travail est nulle en l’absence de définition précise de sa zone géographique d’application, la zone géographique correspondant à l’ensemble du territoire de la Nouvelle-Calédonie étant beaucoup trop large et imprécise pour être valable, de sorte que l’on ne peut en déduire aucun accord des parties sur une possible mutation à Koné ;

— Cette clause a été mise en oeuvre de mauvaise foi et avec précipitation, sans qu’il soit établi qu’elle était conforme à l’intérêt de l’entreprise ni proportionnée au préjudice infligé aux salariées mutées : son employeur a voulu se débarrasser d’elle sous couvert d’une mutation parce qu’elle était en conflit avec lui suite au recrutement d’une personne extérieure à l’entreprise comme chef d’agence et à ses demandes en paiement de frais kilométriques et des nombreuses heures supplémentaires qu’elle était contrainte d’effectuer ainsi que sa collègue M^me C ;

— La mise en oeuvre de cette clause de mobilité est donc une sanction déguisée et un détournement de pouvoir de l’employeur, qui savait pertinemment qu’elle aurait refusé de partir sur Koné et qui s’est empressé d’embaucher deux nouvelles salariés après son licenciement et celui de M^me C ;

— Le délai de prévenance a été très bref puisqu’elle n’avait que 15 jours de réflexion et 1 mois pour déménager et rejoindre son poste à Koné, alors qu’elle venait d’acheter un logement dont elle ne pouvait se défaire, les conditions du prêt lui imposant au surplus de l’occuper elle-même pendant 5 ans ;

— Cette mutation entraînait pour elle des changements de vie radicaux puisque, mère célibataire d’une petite fille de 20 mois, elle devait composer avec le père habitant sur Nouméa et risquait d’en perdre la garde, d’autant que sa mutation entraînait une modification profonde de ses fonctions et qu’il était à l’époque quasiment impossible de se loger à koné, comme la société en faisait l’expérience tous les jours pour les cadres dont elle devait loger la famille sur Nouméa alors qu’eux-même travaillaient sur Koné ;

— Elle était la salariée la plus ancienne au sein de l’antenne de Nouméa et ce n’est pas elle qui traitait le contrat de Vale NC de sorte qu’il n’était pas cohérent de la changer de poste alors qu’elle connaissait parfaitement les autres dossiers et que l’intérêt de l’entreprise exigeait au contraire qu’elle reste à son poste ;

— Au demeurant le contenu de son poste à Koné n’aurait pas été le même contrairement à ce que soutient l’employeur dans la mesure où elle consacrait 60 % de son activité aux formalités d’immigration sur Nouméa, ce qu’elle ne pouvait continuer à faire sur Koné.

Par ordonnances datées du 16 décembre 2015, l’affaire était fixée à l’audience du 14 avril 2016.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la licéité de la clause de mobilité

Pour être licite, une clause de mobilité géographique doit définir de façon précise sa zone géographique d’application et ne peut conférer à l’employeur le pouvoir d’en étendre unilatéralement la portée, quelle que soit la catégorie professionnelle du salarié et le statut qui lui est applicable.

La clause litigieuse limite d’éventuelles mutations de la salariée cocontractante aux seuls « établissements et services » de la société situés sur le territoire de la Nouvelle-Calédonie, soit en pratique à Koné.

C’est donc à juste titre que le premier juge a considéré qu’elle avait un champ d’application suffisamment délimité pour être conforme à la jurisprudence et a retenu qu’elle était licite.

Sur la mise en oeuvre de la clause de mobilité

Si le contrat de travail comporte une clause de mobilité valablement stipulée, la mutation du salarié ne constitue pas une modification du contrat et le refus de celui-ci peut légitimer le licenciement.

Toutefois, une mutation géographique peut priver de cause réelle et sérieuse le licenciement du salarié qui la refuse lorsque l’employeur la met en oeuvre dans des conditions exclusives de la bonne foi contractuelle.

La bonne foi contractuelle étant présumée, les juges n’ont pas à rechercher si la décision de l’employeur de modifier les conditions de travail d’un salarié est conforme à l’intérêt de l’entreprise et il incombe au salarié de démontrer que cette décision a été prise pour des causes étrangères à l’intérêt de l’entreprise, ou qu’elle a été mise en oeuvre dans des conditions exclusives de la bonne foi contractuelle.

Par ailleurs, une clause de mobilité ne peut pas être mise en oeuvre si elle entraîne une atteinte au droit du salarié à une vie personnelle et familiale qui ne serait pas justifiée par la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché.

Il résulte des échanges de mails entre les parties que depuis le mois d’avril 2012 les relations entre M^me A et le gérant de l’entreprise M. X étaient tendues en raison des nombreuses heures supplémentaires que devaient effectuer la salariée, celle-ci ayant même dû s’arrêter pour maladie du 5 au 26 mars 2012.

À titre d’exemple l’employeur indiquait dans un courriel du 21 mai 2012 (pièce intimée n°16) : «… Je me permets dans le cadre de ta énième question sur tes droits, que tu saches bien que je reconnais que j’ai des droits et des devoirs que je respecte. J’aimerais que toi aussi tu comprennes qu’au-delà des droits que tu ne cesses de mettre en avant tu as aussi des devoirs envers ton employeur. Merci de les respecter au même titre que tu mets en avant tes droits… ».

Par ailleurs l’employeur savait que M^me A était mère d’un très jeune enfant et qu’elle venait d’acheter, en juin 2012, un appartement à Nouméa [cf. message électronique du 31 mai 2012 (pièce intimée n°17) : " Tu trouveras en pièces jointes mon time sheet pour le mois de mai 2012 + les kms et les heures supplémentaires. Je voudrai savoir si je peux récupérer ses heures en prenant une journée lors de mon prochain déménagement…"].

C’est donc dans ce contexte de tensions et de choix affiché par la salariée de fixer ses intérêts professionnels, affectifs et familiaux à Nouméa, que s’inscrit la décision de l’employeur de la muter à Koné.

La salariée est fondée à soutenir que, si l’employeur invoque la perte du client Vale NC et la nécessité de combler le départ d’employées d’expérience sur Koné pour justifier son choix, elle ne travaillait pas avec Vale NC de sorte que la perte de ce client n’avait pas d’incidence sur son activité personnelle au sein de l’agence de Nouméa.

Au demeurant les chiffres fournis par l’employeur lui-même démontrent que, si le chiffre d’affaire lié à Vale NC représentait 8 436 000 FCFP au 1^er semestre 2012, les « divers clients » représentaient au 2^e semestre 2012, soit après la défection de Vale NC, 9'995'817 FCFP, soit une somme supérieure (pièce appelante n° 7).

D’autre part il résulte de pages Facebook de la société que celle-ci a embauché dès octobre 2012, soit moins d’un mois après l’expiration du préavis de l’intimée, au moins une salariée à l’agence de Nouméa, agence qui, d’après les chiffres fournis par l’employeur lui-même, n’a jamais compté moins de 3 salariés à partir du quatrième trimestre 2012, pour atteindre entre 3 et 6 salariés en 2013 ( pièces n° 28 intimée – n° 26 et 32 appelante).

L’employeur ne peut sérieusement contester ces chiffres tout en s’abstenant de fournir le registre du personnel dont la communication est demandée par son adversaire depuis le début de la procédure.

Ces constatations matérielles mettent à mal les justifications prétendument objectives avancées par l’employeur pour justifier une mutation d’autorité, savoir le déséquilibre entre les activités des agences de Nouméa et Koné entraîné par la défection du client Vale NC, qui imposait, dans l’intérêt de l’entreprise, une «réorganisation du personnel » de l’agence de Nouméa entre ces deux agences.

Par ailleurs le premier juge a exactement relevé que cette mutation portait une atteinte au droit de la salarié à une vie personnelle et familiale puisqu’il est établi qu’elle assumait la charge d’une enfant âgée de 20 mois dont le père, domicilié sur Nouméa, bénéficiait d’un droit de visite et d’hébergement « fixé librement », situation qui aurait bien évidemment été remise en cause par la distance et les difficultés de déplacement entre Nouméa et Koné, soit environ 300 kms.

Au surplus, l’achat d’un appartement dans des conditions financières contraignantes ne lui permettait pas de quitter Nouméa sans dommages ni complications.

Enfin les délais extrêmement courts laissés à la salariée, d’une part pour prendre sa décision ( 15 jours), d’autre part pour prendre son nouveau poste à Koné ( 1 mois), participent d’une volonté de brusquer les choses sans rapport avec l’intérêt de l’entreprise, alors que les charges de famille et les engagements financiers évoqués ci-dessus, connus de l’employeur, ne permettaient pas une telle réactivité et que, de part sa double activité d’entreprise de relocalisation et d’agent immobilier, l’employeur ne pouvait ignorer les problèmes récurrents de logement existant alors sur Koné, indépendamment des choix de vie de la salariée.

C’est donc à juste titre que le premier juge a retenu que l’employeur, tenu d’exécuter de bonne foi le contrat de travail, avait fait un usage abusif de la clause de mobilité et que l’atteinte aux droits de la salariée n’était pas proportionnée au but recherché ni justifiée par la tâche à accomplir.

Le jugement déféré doit en conséquence être confirmé en ce qu’il a retenu que le licenciement était sans cause réelle et sérieuse.

Par ailleurs, compte tenu de son âge, de son ancienneté dans l’entreprise à la date de la rupture et du préjudice entraîné par la perte injustifiée de son emploi, le premier juge a fait une exacte évaluation des demandes de la salariée intimée et il y a lieu en conséquence de confirmer purement et simplement les sommes allouées à titre de dommages-intérêts.

Sur les primes d’interprète

En application de l’article 1315 du Code civil « Celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré, doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation »

Il résulte des dispositions de l’article 24 de la convention collective « commerce » applicable en l’espèce qu’une prime correspondant à la valeur de 10 points de coefficient est accordée aux employés désignés par l’employeur pour exercer des fonctions d’interprète au sein de l’entreprise en plus de leur fonction habituelle.

Les dispositions du contrat de trvail conclu entre les parties prévoit du reste que la salariée bénéficiera « le cas échéant » d’une telle prime.

Mais encore faut-il que la salariée établisse qu’elle a été désignée par l’employeur pour exercer des fonctions d’interprète au cours de l’éxécution de son contrat de travail, en sus de ses fonctions habituelles, ce qu’elle ne fait pas.

Il y a lieu en conséquence de confirmer également de ce chef le jugement déféré.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme en toutes ses dispositions le jugement rendu entre les parties par le tribunal du travail de Nouméa le 17 mars 2015 ;

Condamne la société appelante à payer à l’intimée 300'000 FCFP en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie.

Le Greffier, Le Président,