COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 00A

14^e chambre

ARRÊT N°

contradictoire

DU 07 AVRIL 2016

R.G. N° 15/02652

AFFAIRE :

SAS MGS SALES ET MARKETING prise en la personne de ses représentants légaux

C/

SAS CPM FRANCE agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

…

Décision déférée à la cour : Ordonnance rendue le 19 Mars 2015 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE

N° RG : 2015R00040

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

M^e Katell FERCHAUX-

LALLEMENT

M^e Bertrand ROL

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE SEPT AVRIL DEUX MILLE SEIZE,

La cour d’appel de Versailles, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

SAS MGS SALES ET MARKETING prise en la personne de ses représentants légaux

N° SIRET : 329 209 530

XXX

XXX

Représentée par M^e Katell FERCHAUX-LALLEMENT de la SELARL LM AVOCATS, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire 629 – N° du dossier 20150126

assistée de M^e Stéphane SZAMES, avocat au barreau de PARIS

APPELANTE

****************

SAS CPM FRANCE agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

N° SIRET : 315 666 958

XXX

92130 ISSY-LES-MOULINEAUX

Représentée par M^e Bertrand ROL de l’AARPI INTER-BARREAUX JRF AVOCATS, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire 617 – N° du dossier 20150280

assisté de M^e Antoine FOURMENT, avocat au barreau de PARIS

SNC OMNISERVICES agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

N° SIRET : 421 346 651

XXX

92130 ISSY-LES-MOULINEAUX

Représentée par M^e Bertrand ROL de l’AARPI INTER-BARREAUX JRF AVOCATS, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire 617 – N° du dossier 20150280

assisté de M^e Antoine FOURMENT, avocat au barreau de PARIS

INTIMEES

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue à l’audience publique du 17 Février 2016, Monsieur Jean-Michel SOMMER, président, ayant été entendu en son rapport, devant la cour composée de :

Monsieur Jean-Michel SOMMER, président,

Madame Véronique CATRY, conseiller,

Madame Maïté GRISON-PASCAIL, conseiller,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Madame Agnès MARIE

FAITS ET PROCEDURE

Les sociétés CPM France et Omniservices sont des entreprises de promotion commerciale, filiales du groupe Diversified Agency Services (DAS) lui-même affilié au groupe de publicité Omnicum.

La société MGS Sales et Marketing (la société MGS) a de son côté pour activité l’animation et l’exploitation commerciale. Elle met à la disposition de ses clients des forces de ventes externalisées, formées à leurs produits et services.

Le 16 octobre 2014, le président du tribunal de commerce de Nanterre a rejeté une première requête présentée par la société MGS tendant à obtenir l’instauration; sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, d’une mesure d’instruction à réaliser dans les locaux des sociétés CPM, Omniservices et Microsoft, fondée sur la rupture brutale du contrat-cadre de prestations de services liant la requérante à la société Microsoft et sur l’absence de reprise des salariés de la société MGS par la société CPM, désormais prestataire de la société Microsoft, en application de l’article L. 1224-1 du code du travail.

Le rejet de cette requête était en substance motivé par le fait que la société MGS ne se plaignait pas de pratiques anticoncurrentielles, que les mesures sollicitées n’étaient pas utiles et que la crainte alléguée par la requérante de voir disparaître des preuves n’était pas démontrée.

Le 7 novembre 2014, la société MGS a présenté une seconde requête, dirigée cette fois-ci seulement contre les sociétés CPM et Omniservices.

Le 17 novembre 2017, le président du tribunal de commerce de Nanterre a autorisé les mesures d’investigation sollicitées.

Les opérations de visite se sont déroulées le 8 décembre 2014.

Les sociétés CPM et Omniservices ont demandé la rétractation de l’ordonnance du 17 novembre 2014.

Par une ordonnance du 19 mars 2015, le président du tribunal de commerce a:

— dit recevable la seconde requête présentée par la société MGS ;

— rétracté l’ordonnance du 17 novembre 2014 ;

— ordonné à la SCP d’huissiers de justice Bensimon Boutanos de restituer à la société CPM et à la société Omniservices les documents et fichiers copiés à partir des serveurs et ordinateurs de cette dernière ;

— condamné la société MGS à verser à la société CPM et à la société Omniservices la somme de 1500 euros chacune au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Le 9 avril 2015, la société MGS a relevé appel de l’ordonnance.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES,

Aux termes de ses dernières conclusions, reçues au greffe le 12 février 2015, auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé des moyens soulevés, la société MGS demande à la cour :

A titre principal :

— d’infirmer l’ordonnance du 19 mars 2015 ;

— de condamner les sociétés CPM et Omniservices à restituer sous astreinte de 500 euros par jour de retard à compter de la décision à intervenir les pièces listées à l’inventaire des deux procès-verbaux de la SCP d’huissiers de justice, l’astreinte portant sur chaque élément à communiquer pour chaque annonce de recrutement, contrat de travail, déclaration unique d’embauche, bulletin de salaire, mail, fichier excel et fichier PDF ;

— liquider l’astreinte ;

A titre subsidiaire :

— de dire que par le comportement fautif des sociétés CPM et Omniservices, l’ordonnance du 16 avril 2015 rendue par le premier président de la cour d’appel de Versailles et l’appel de l’ordonnance du 19 mars 2015 sont devenus sans objet ;

— de condamner en conséquence les sociétés CPM et Omniservices à verser chacune la somme de 100 000 euros de dommages-intérêts à la société CPM ;

En tout état de cause :

— de condamner les sociétés CPM et Omniservices au paiement de la somme de 6000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La société MGS expose essentiellement:

— qu’aucune autorité de chose jugée n’est attachée à l’ordonnance sur requête, de sorte qu’il lui était loisible d’en présenter une seconde qui, au surplus, différait de la première en ce que, d’une part, elle a développé dans sa seconde requête la notion de pratiques anti-concurrentielles non pas sous l’angle d’une entente ou d’un abus de position dominante mais de manoeuvres déloyales destinées à l’écarter d’un marché et que, d’autre part, il a été renoncé aux mesures d’investigation à l’encontre de la société Microsoft ;

— que la requête est fondée sur la suspicion d’une collusion frauduleuse entre les sociétés CPM et Omniservices, caractérisant ainsi des faits de concurrence déloyale ;

— qu’elle l’est également sur un refus par les intimées de se soumettre aux dispositions édictées par l’article L. 1224-1 du code du travail, ce qui a contraint la société MGS à supporter seule le coût du licenciement de 25 salariés ;

— qu’enfin les mesures sollicitées sont proportionnées et justifiées par un risque de dépérissement des preuves ;

— qu’à titre subsidiaire, il y a lieu d’indemniser la société MGS du préjudice que lui ont causé les sociétés Omniservices et CPM.

Aux termes de ses dernières conclusions, reçues au greffe le 15 février 2016, auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé des moyens soulevés, les sociétés CPM et Omniservices demandent à la cour :

— de dire qu’après que sa première requête a été rejetée, la société MGS ne pouvait présenter une nouvelle requête quasi-identique devant un autre juge, la seule voie de recours ouverte étant l’appel ;

— de dire que la présentation de la seconde requête par la société MGS est contraire à la bonne foi et à la loyauté procédurale ;

— de dire que la seconde requête était irrecevable à défaut de survenance de faits nouveaux et que l’ordonnance du 17 novembre est nulle et non avenue ;

— de recevoir les sociétés CPM et Omniservices en leur appel incident ;

— d’infirmer l’ordonnance en ce qu’elle a rejeté la demande de nullité de l’ordonnance du 17 novembre 2014 ;

— de dire qu’en tout état de cause, les conditions de l’article 145 du code de procédure civile ne sont pas réunies ;

— de rejeter la demande de dommages-intérêts de la société MGS ;

— de confirmer l’ordonnance déférée en ce qu’elle a rétracté l’ordonnance sur requête du 17 novembre 2014 ;

— de condamner la société MGS au paiement de la somme de 6000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Les sociétés CPM et Omniservices exposent essentiellement :

— que la seconde requête, quasi-identique à la première et présentée devant un autre magistrat, doit être annulée ;

— que la société MGS n’a pas justifié d’un motif légitime à l’instauration d’une mesure d’instruction non contradictoire ;

— qu’aucun élément permettant de démontrer l’existence de pratiques anti-concurrentielles ou d’une concurrence déloyale n’a été apporté par la requérante ;

— que la société MGS a mis en scène une atmosphère de suspicion systématique, en émaillant ses deux requêtes successives de contre-vérités ;

— que la requérante invoque par ailleurs à tort une violation par les intimées des dispositions de l’article L. 1224-1 du code du travail, inapplicables en l’espèce ;

— qu’en toute hypothèse, les documents susceptibles de déterminer l’applicabilité de ce texte se trouvent presque exclusivement entre les mains de la société MGS et non entre celles des sociétés CPM ou Omniservices ;

— qu’ainsi, les conditions de l’article 145 ne se trouvaient pas réunies

— qu’enfin, la demande subsidiaire d’indemnisation pour non-représentation des pièces appréhendées ne peut qu’être rejetée.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 15 février 2016.

Par des conclusions du 16 février 2016, les sociétés CPM et Omniservices ont sollicité, dans l’hypothèse où leurs conclusions datées du jour de la clôture ne seraient pas acquises aux débats, la révocation de l’ordonnance de clôture, à défaut le rejet des dernières conclusions de la société MGS du 12 février 2016.

MOTIFS DE LA DÉCISION,

I – Sur la demande de révocation de l’ordonnance de clôture

La demande de révocation de l’ordonnance de clôture n’est formulée par les sociétés CPM et Omniservices que dans l’hypothèse où leurs conclusions déposées le jour de la clôture ne seraient pas acquises aux débats.

La cour observe que la société MGS ne conclut pas à l’irrecevabilité de ces écritures de dernière heure et qu’elle n’en demande pas le rejet.

Aucune cause grave n’implique dans ces conditions de révoquer l’ordonnance de clôture.

II – Sur la recevabilité de la requête

Il sera seulement rappelé que la société MGS a soumis au président du tribunal de commerce de Nanterre une première requête le 16 octobre 2014, tendant à l’instauration de mesures d’instruction sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, à l’encontre des sociétés Microsoft, CPM et Omniservices.

La requérante expliquait alors qu’elle souhaitait obtenir la preuve de la connivence de ces trois entités dans le cadre de l’appel d’offres visant à externaliser la force de vente et la force de formation de Microsoft, en vue d’évincer MGS tout en s’assurant du maintien de ses performances jusqu’au terme de son contrat et d’identifier les auteurs exacts de ces manoeuvres et d’en apprécier l’ampleur, afin d’y donner les éventuelles suites judiciaires qui s’imposeront.

La requête invoquait notamment pour motif légitime le caractère abusif et brutal, au sens de l’article L. 442-6,I, 5°, de la rupture de son marché, une connivence entre le groupe CPM et Microsoft, le flou entretenu par la société Microsoft et le groupe CPM sur l’identité du successeur de la société MGS et le préjudice qui en serait résulté pour cette dernière.

Cette requête a été rejetée le 16 octobre 2014, par une ordonnance qui a retenu pour l’essentiel que les mesures sollicitées auraient eu pour seul objectif de rechercher des éléments qui montreraient que le client de la requérante, la société Microsoft, avait des relations avec son concurrent CPM qui lui aurait été anormalement préféré et que la société MGS évoquait non pas des pratiques anticoncurrentielles mais une connivence entre la société Microsoft et le groupe CPM, ce qui n’est pas un grief que l’on puisse faire à une société privée à propos de sa relation avec un fournisseur pressenti.

La société MGS n’a pas interjeté appel de l’ordonnance.

Un mois plus tard, le 17 novembre 2014, la société MGS a présenté une nouvelle requête, dirigée cette fois contre les seules sociétés CPM et Omniservices, formulant cependant les mêmes griefs et présentée en des termes quasi-identiques à la première.

Le magistrat délégué par le président du tribunal de commerce a accueilli cette requête qui a été ensuite rétractée.

Aux termes de l’article 493 du code de procédure civile, l’ordonnance sur requête est une décision provisoire à laquelle n’est attachée, à l’instar de l’ordonnance de référé, aucune autorité de chose jugée au principal.

La marque de ce caractère provisoire se trouve encore dans l’article 497 du code de procédure civile qui prévoit que le juge a la faculté de modifier ou de rétracter son ordonnance, même si le juge du fond est saisi de l’affaire.

Cependant, l’article 497 n’est pas applicable à l’ordonnance qui a rejeté la requête et aucun texte n’autorise expressément le juge, en l’absence de circonstances nouvelles, à accorder ce qu’il a précédemment refusé.

En deuxième lieu, si l’ordonnance de référé n’est pas revêtue de l’autorité de la chose jugée au principal, elle constitue néanmoins une décision juridictionnelle. En cela, elle est revêtue de l’autorité de la chose décidée.

L’article 496 du code de procédure civile organise en troisième lieu et surtout le recours contre l’ordonnance ayant rejeté une requête en prévoyant que 's’il n’est pas fait droit à la requête, appel peut être interjeté (…).'

Le délai d’appel est alors de quinze jours et l’appel est formé, instruit et jugé comme en matière gracieuse.

Il peut être déduit de ce texte que le requérant qui entend critiquer l’ordonnance doit et ne peut que relever appel de la décision, selon les règles prévues à l’article 950 du code de procédure civile auquel renvoie l’article 496, sans pouvoir saisir une nouvelle fois le juge de la requête de la même demande.

Ouvrir au requérant la possibilité de saisir à nouveau le juge des requêtes, en l’absence de toute modification des circonstances de droit ou de fait, alors que ce requérant dispose d’une voie de recours à l’encontre la décision qui lui a été défavorable, pourrait conduire à des divergences d’appréciation, opposant non seulement des juges du premier degré, mais aussi ceux-ci au juge d’appel.

Cette faculté serait également de nature à préjudicier aux droits du tiers visé dans la requête.

Il appartient donc au requérant qui entend convaincre le juge de la pertinence du recours à une procédure dérogeant aux exigences de la contradiction, de présenter à celui-ci l’ensemble des éléments au soutien de la requête, sauf à les soumettre à nouveau au juge d’appel, mais il ne peut lui être offert la possibilité de choisir son juge en présentant une requête identique à la juridiction.

Au cas présent, la seconde requête, en tant qu’elle était dirigée contre les sociétés CPM et Omniservices – la société MGS ayant effectivement renoncé à agir contre Microsoft – ne différait pas de la requête initiale.

Fondée sur les mêmes griefs que la première requête, elle tendait aux mêmes fins, peu important que la société MGS ait évoqué de façon artificielle la notion de pratiques anticoncurrentielles, sans aucune explication ni aucun élément de preuve complémentaires.

La requête du 7 novembre 2014 n’était dès lors pas recevable et le juge ne pouvait y donner une suite favorable.

Surabondamment, la cour considère que le premier juge, par des motifs pertinents qu’elle approuve, a fait une exacte appréciation des faits de la cause, en retenant que la requête de la société MGS ne reposait pas sur un motif légitime et qu’elle ne pouvait donc être accueillie.

Il a ainsi justement relevé que la société Microsoft, agissant dans un cadre privé, était libre de choisir son cocontractant, sans que cela constitue un indice d’existence de manoeuvres déloyales dans l’attribution du marché et que, s’agissant d’une prétendue méconnaissance des dispositions de l’article L. 1224-1 du code du travail, la société MGS disposait des éléments lui permettant, sans avoir recours à une procédure non contradictoire, de débattre de l’applicabilité de ce texte à la situation de ses salariés.

En conséquence, l’ordonnance sera confirmée en ce qu’elle a rétracté l’ordonnance du 17 novembre 2014, sans qu’il y ait lieu, en l’absence de toute irrégularité sanctionnée par une nullité de la décision, d’en prononcer l’annulation.

III – Sur les autres demandes

La demande de la société MGS tendant à la liquidation d’une astreinte qui n’a pas été ordonnée est sans objet.

L’appelante conclut par ailleurs à la condamnation des sociétés intimées au paiement de la somme de 100 000 euros de dommages-intérêts en réparation de son préjudice.

L’instance en rétractation d’une ordonnance sur requête a pour seul objet de soumettre à l’examen d’un débat contradictoire les mesures initialement ordonnées, si bien que la saisie du juge de la rétractation se trouve limitée à cet objet.

Il s’ensuit que la demande incidente de la société MGS n’est pas recevable.

Il sera enfin fait application de l’article 700 du code de procédure civile au profit des sociétés CPM et Omniservices.

PAR CES MOTIFS ;

La cour,

Statuant par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

DIT n’y avoir lieu à annuler l’ordonnance du 17 novembre 2014 ;

CONFIRME l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a rétracté l’ordonnance du 17 novembre 2014 ;

DECLARE la demande de liquidation d’astreinte sans objet ;

DECLARE la demande de dommages-intérêts formée par la société MGS Sales & Marketing irrecevable ;

REJETTE toute autre demande ;

CONDAMNE la société MGS Sales & Marketing à payer aux sociétés CPM France et Omniservices la somme de 5 000 euros (cinq mille euros) au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

DIT que la société MGS Sales & Marketing supportera la charge des dépens qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Arrêt prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile et signé par Monsieur Jean-Michel SOMMER, président et par Madame Agnès MARIE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier, Le président,