N° de minute : 1 COUR D’APPEL DE NOUMÉA Arrêt du 03 Janvier 2017 Chambre Civile Numéro R.G. : 14/00153

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 03 Mars 2014 par le Tribunal de première instance de NOUMÉA (RG n° :11/963)

Saisine de la cour : 07 Avril 2014

APPELANTS

LA SCI ACAPULCO, prise en la personne de son représentant légal en exercice

XXX – XXX – XXX – XXX

Représentée par la SELARL DE GRESLAN-LENTIGNAC, avocat au barreau de NOUMÉA

LE SYNDICAT DES COPROPRIETAIRES DE LA RESIDENCE 'LE HILAIRE', sis XXX, représenté par son Syndic la SARL SUNSET IMMOBILIER

XXX

Représentée par la SELARL DE GRESLAN-LENTIGNAC, avocat au barreau de NOUMÉA

INTIMÉE

LA SARL SUNSET INVESTISSEMENTS, prise en la personne de son représentant légal en exercice

XXX – XXX – XXX

Représentée par la SELARL FORT-NANTY, avocat au barreau de NOUMÉA

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 10 Novembre 2016, en audience publique, devant la cour composée de :

M. Philippe ALLARD, Président de chambre, président,

M. Y BILLON, Conseiller,

M. Y Z, Conseiller,

qui en ont délibéré, sur le rapport de M. Y Z.

Greffier lors des débats: M^me Mikaela NIUMELE ARRÊT :

— contradictoire,

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,

— signé par M. Philippe ALLARD, président, et par M. Leonardo GARCIA, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.

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PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE

L’immeuble « le Hilaire » qui comporte cinq étages, est situé XXX à Nouméa, sur la colline dominant la baie des Citrons. L’immeuble a été construit au début des années 1990 sur la parcelle 27 provenant du rattachement des lots numéro 1 et 2 du lotissement de la XXX, créé en 1988.

XXX est propriétaire d’un appartement situé au rez-de-chaussée de cet immeuble.

La société Sunset Investissements a acquis le 27 mars 1998 des mains de la société Doh SA, les parcelles numéro 1 et 2 du « morcellement des deux baies », situées en contrebas.

En décembre 2000, la société Sunset Investissements a fait construire sur une partie de ce terrain devenu le lot numéro 16 un premier immeuble dénommé Le Mirage Appartements qui a donné lieu à un premier contentieux.

Par un jugement du 28 novembre 2011, le tribunal de première instance, retenant l’existence d’une violation de la servitude 'non altius tollendi’ à la charge de la société Sunset Investissements, a ordonné à la société Le Mirage, à la SCI le Mirage, au syndicat des copropriétaires de l’ensemble immobilier Sunset Mirage et Mirage Appartements, de faire effectuer à leurs frais des travaux de démolition de la partie de l’immeuble le Mirage tels que décrits par l’expert Leclerc, situé au-dessus du niveau de la route dite XXX, a condamné solidairement la société Sunset Investissements, la SCI Mirage et le syndicat des copropriétaires à payer des dommages-intérêts aux demandeurs pour le préjudice moral subi ainsi que des indemnités de procédure.

Par arrêt du 29 août 2013, la cour d’appel de Nouméa a confirmé le jugement pour l’essentiel.

Par arrêt du 25 mars 2015, la Cour de cassation a cassé partiellement cet arrêt en ce qu’il avait condamné le syndicat des copropriétaires à des dommages-intérêts.

Parallèlement à cette procédure, la SGCB, créancier inscrit de la société Sunset Investissements, a formé une tierce opposition à l’arrêt du 29 août 2013 que la cour a rejetée par arrêt du 17 septembre 2015. Un pourvoi en cassation est en cours contre cet arrêt, à l’initiative de la SGCB.

La société Sunset Investissements à introduit une requête le 1^er décembre 2015 tendant au renversement de la responsabilité du non-respect de la servitude de hauteur, en l’imputant au constructeur de l’immeuble le Hilaire.

Nonobstant la procédure en cours concernant l’immeuble le Mirage Appartements, La société Sunset Investissements a entrepris la construction d’un nouvel immeuble sur le lot numéro 16, en aval du précédent immeuble. Par requête du 3 mai 2011, la SCI Acapulco et le syndicat des copropriétaires de la résidence le Hilaire ont saisi le tribunal de première instance afin de voir ordonner la démolition de cette construction et condamner la défenderesse au paiement de dommages-intérêts.

Par jugement du 3 mars 2014, le tribunal a rejeté cette demande en considérant que le constat du 29 juin 2010 produit par les demandeurs était insuffisant pour établir la violation de la servitude non altius tollendi.

PROCÉDURE D’APPEL

Par requête déposée le 7 avril 2014, la SCI Acapulco a interjeté appel de cette décision qui lui avait été signifiée le 24 mars 2014. Elle a ensuite déposé un mémoire ampliatif le 7 juillet 2014, conjointement avec le syndicat des copropriétaires de la résidence le Hilaire, dans lequel les appelants demandaient à la cour de dire que la construction dénommée immeuble Mirage Plaza viole la servitude altius non tollendi établie par le cahier des charges du lotissement de la baie des Citrons, ordonner la démolition sous astreinte des constructions jusqu’au niveau de la rue Loriot de Rouvray, condamner la société Sunset Investissements à des dommages-intérêts et indemnité de procédure et subsidiairement ordonner une expertise afin de déterminer s’il existe ou non une violation de la servitude non altius tollendi.

Par ordonnance du 22 avril 2015, le magistrat chargé de la mise en état a rejeté la requête de la SCI Acapulco tendant à ce qu’il soit fait injonction à la société Sunset Investissements de produire les actes de cession en faveur de l’ensemble des acquéreurs de lots privatifs de l’immeuble Mirage Plaza et ce, sous astreinte.

Le 5 décembre 2014 la SCI Acapulco et le syndicat des copropriétaires de la résidence le Hilaire ont assigné en intervention forcée devant la cour, le syndicat des copropriétaires de l’immeuble Mirage Plaza.

Par ordonnance du 30 septembre 2015 cette procédure a été jointe au dossier principal.

Par ordonnance du 19 mai 2016, le magistrat chargé de la mise en état a dit que l’intervention forcée du syndicat des copropriétaires de l’immeuble Mirage Plaza en cause d’appel était irrecevable, rejeté les demandes principales et subsidiaires de la SARL Sunset Investissements, rejeté les demandes d’indemnité de procédure et fixé un calendrier de procédure.

Dans leurs dernières conclusions récapitulatives du 12 août 2016, la SCI Acapulco et le syndicat des copropriétaires de la résidence le Hilaire demandent à la cour de :

— Réformer le jugement déféré en ce qu’il a constaté que la preuve de la violation de la servitude altius non tollendi par la société Sunset Investissements n’était pas rapportée,

— Dire que la construction dénommée immeuble Mirage Plaza située sur la parcelle XXX à Nouméa, viole la servitude altius non tollendi établie par le cahier des charges du lotissement de la baie des Citrons,

— Condamner la société Sunset Investissements au paiement à la SCI Acapulco et au syndicat des copropriétaires de la résidence le Hilaire, d’une somme de 10 millions de francs CFP chacun, à titre de dommages-intérêts pour le préjudice moral dû à la privation de vue subie depuis la réalisation de la construction et à la mauvaise foi de la société Sunset Investissements,

— Condamner la société Sunset Investissements au paiement à la SCI Acapulco et au syndicat des copropriétaires la somme de 1 million de francs chacun, au titre de l’article 700 du code de procédure civile, à titre subsidiaire, avant dire droit,

— Désigner tel expert qu’il plaira la cour avec pour mission de déterminer avec précision si l’immeuble Mirage Plaza viole ou respecte la servitude non altius tollendi grevant le lot sur lequel il est édifié,

— Condamner la société Sunset Investissements aux entiers dépens dont distraction au profit de l’avocat des appelants.

Les appelants font valoir en substance que :

— Il est établi par l’arrêt de la Cour de cassation du 25 mars 2015 d’une part que le fonds sur lequel est construit l’immeuble Mirage Plaza est grevé de deux servitudes cumulatives qui lui interdisent d’édifier toute construction au-delà d’une certaine hauteur, (la cote 20 m NGNC ou le niveau de la route située en amont),

— Un constat d’huissier réalisé avec l’assistance d’un géomètre expert établit l’existence d’un dépassement de la hauteur autorisée par l’immeuble Mirage Plaza.

— La société Sunset Investissements a délibérément violé la servitude, causant ainsi au propriétaire en amont un préjudice certain, la SCI Acapulco, dont l’immeuble de prestige perd avec sa vue une partie de sa valeur.

— Les appelants se désistent de leur demande en démolition, se réservant de la formuler à nouveau devant le tribunal de première instance après mise en cause régulière du syndicat.

Par conclusions récapitulatives du 2 septembre 2016, la SARL Sunset Investissements demande à la cour de :

— Surseoir à statuer dans l’attente de décisions définitives d’une part dans la procédure pendante devant le tribunal de première instance, enrôlée sous le numéro 15/02 575 sur le fondement de l’aggravation irrégulière de servitude en raison de l’irrégularité d’édification et du décaissement de l’immeuble le Hilaire, d’autre part dans la plainte avec constitution partie civile du 9 juillet 2015 contre l’expert Leclercq pour des faits de corruption active et passive, faux et usage de faux en écriture, falsification de données ou de résultats de l’expertise, subornation d’expert et tentative d’escroquerie,

Subsidiairement,

— Confirmer le jugement déféré en ce qu’il a retenu l’absence de preuves de la violation d’une servitude par la société Sunset Investissements,

Et y ajoutant,

Sur les fins de non recevoir,

— Dire que les demandes sont irrecevables en l’absence de mise en cause régulière du syndicat des copropriétaires de l’immeuble Mirage Plaza dans la procédure,

— Dire que les demandes de la SCI Acapulco et du syndicat des copropriétaires sont irrecevables pour défaut de qualité et d’intérêt à agir,

Sur le fond, à titre principal – Constater le décaissement du fonds d’édification de l’immeuble le Hilaire par rapport à la cote d’altitude prévue à l’origine,

— Constater l’aménagement d’un local d’habitation en rez-de-chaussée de l’immeuble le Hilaire non prévu par les permis de construire et sans autorisation administrative,

— Dire que l’immeuble le Hilaire est édifié et aménagé dans des conditions non conformes au titre,

— Dire que ces modifications du fonds dominant ont irrégulièrement aggravé les servitudes grevant le fonds servant,

— Dire en conséquence que la SCI Acapulco et le syndicat des copropriétaires sont mal fondés à revendiquer le bénéfice des servitudes grevant immeuble Mirage Plaza,

— Les débouter de leurs entières demandes et prétentions,

À titre subsidiaire

— Dire que l’immeuble Mirage Plaza ne viole par les servitudes grevant le fond sur lequel il a été édifié,

— Prendre acte du désistement de la SCI et du syndicat des copropriétaires de leur demande de démolition de la partie de l’immeuble Mirage Plaza prétendument construit en violation de la servitude,

— Débouter les demandeurs de leurs prétentions,

À titre infiniment subsidiaire,

— Ordonner une expertise judiciaire afin de recueillir tous éléments permettant de déterminer si les modifications de l’immeuble le Hilaire sont conformes aux autorisations administratives et au titre établissant les servitudes, de déterminer les lots bénéficiaires et débiteurs de servitude, de déterminer l’assiette et la consistance des servitudes existantes au profit de l’immeuble le Hilaire et de la SCI Acapulco à l’encontre de l’immeuble Mirage Plaza, déterminer si les modifications de l’immeuble le Hilaire aggravaient les servitudes grevant l’immeuble Mirage Plaza, de déterminer enfin si l’immeuble Mirage Plaza respecte les servitudes,

En tout état de cause,

— Condamner solidairement ou à défaut in solidum la SCI Acapulco et le syndicat des copropriétaires de l’immeuble le Hilaire à payer à la société Sunset Investissements une somme de 2 millions de francs CFP au titre de l’article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie ainsi qu’aux entiers dépens.

La société Sunset Investissements fait valoir principalement pour sa défense que:

— L’immeuble le Hilaire n’a pas été édifié à l’altitude prévue lors de la définition des servitudes, il comporte plus d’étages que prévu et l’appartement de la SCI Acapulco a été aménagé en lieu et place d’un sous-sol à usage de parking,

— La seule servitude que l’immeuble le Hilaire est en droit d’invoquer est la servitude de hauteur grevant le tiers nord du lot n° 1 du morcellement des deux baies, aux termes de laquelle l’acquéreur s’interdit d’édifier des constructions dont la hauteur totale excéderait la cote 20 m (CF attestation de Monsieur X, créateur du lotissement de la baie des Citrons, pièce 17). – Le tribunal puis la cour d’appel ont ordonné la démolition de la partie de l’immeuble Mirage Appartements situé au-dessus du niveau de la route située en amont, à savoir 4,20 m, mais cette démolition partielle n’est pas exécutable techniquement.

— La cour ne saurait se prononcer dans le présent litige avant qu’il ait été statué sur la régularité de l’implantation de l’immeuble le Hilaire et sur la plainte déposée contre l’expert Leclercq,

— Le syndicat des copropriétaires de l’immeuble Mirage Plazza aurait dû être mis en cause dans ce litige qui porte sur les parties communes,

— Du fait des irrégularités de construction de l’immeuble le Hilaire, la SCI Acapulco et le syndicat des copropriétaires sont dépourvus d’intérêt légitime à agir et à se prévaloir des servitudes litigieuses,

— L’immeuble Mirage Plaza ne viole par la servitude de hauteur de 20 m grevant le lot sur lequel il a été édifié.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Attendu que dans leurs dernières écritures, les appelants abandonnent leur demande de démolition partielle de l’immeuble Mirage Plaza, maintenant uniquement leurs demandes de dommages et intérêts à l’encontre du constructeur, la société Sunset Investissements, subordonnées à la constatation préalable de la violation de la servitude de hauteur ;

Mais attendu que la constatation d’une telle violation dont l’une des conséquences principales pourrait être la condamnation des propriétaires à détruire partiellement ou totalement l’immeuble – action que les appelants envisagent d’ailleurs expressément d’exercer à nouveau devant le tribunal de première instance – ne peut se faire qu’en présence des propriétaires de l’immeuble, soit en l’espèce, s’agissant d’une copropriété, du syndicat des copropriétaires pour les parties communes en vertu de l’article 15 de la loi de 1965, et des copropriétaires concernés pour les parties privatives ;

Or, attendu que ni le syndicat des copropriétaires, ni les copropriétaires des parties privatives concernées ne sont à la cause et qu’aucune régularisation n’est possible à ce stade de la procédure ; que sur ce point, l’appel en intervention forcée du syndicat des copropriétaires devant la cour, a été jugé irrecevable par l’ordonnance du 19 mai 2016;

Qu’il y a donc lieu, par infirmation du jugement déféré, de déclarer la SCI Acapulco et le syndicat des copropriétaires de la résidence le Hilaire irrecevables en leurs demandes et de laisser à leur charge les entiers dépens ;

PAR CES MOTIFS

La cour,

Infirme le jugement déféré sauf en ce qu’il a condamné les demandeurs aux dépens,

Le confirmant de ce chef et statuant à nouveau pour le surplus,

Déclare la SCI Acapulco et le syndicat des copropriétaires de la résidence le Hilaire irrecevables en leurs demandes,

Condamne la SCI Acapulco et le syndicat des copropriétaires de la résidence le Hilaire aux dépens d’appel, avec droit de recouvrement direct au profit de la Selarl d’avocats Fort-Nanty.

Le greffier, Le président.