1^re Chambre

ARRÊT N°211/2021

N° RG 19/04270 – N° Portalis DBVL-V-B7D-P4JG

M. C Z

SA GM DÉVELOPPEMENT

C/

M. E A

SAS XO CONSEIL

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 25 MAI 2021

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Monsieur Fabrice ADAM, Premier Président de chambre, entendu en son rapport

Assesseur : Madame Brigitte ANDRÉ, Conseillère,

Assesseur : Madame Caroline BRISSIAUD, Conseillère,

GREFFIER :

Madame O-P Q, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 23 Février 2021

ARRÊT :

contradictoire, prononcé publiquement le 25 Mai 2021 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

****

APPELANTS :

Monsieur C Z

né le […] à […]

[…]

[…]

Représenté par M^e Dominique TOUSSAINT de la SELARL TOUSSAINT DOMINIQUE, avocat au barreau de RENNES

La société GM DÉVELOPPEMENT, SA agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Dominique TOUSSAINT de la SELARL TOUSSAINT DOMINIQUE, avocat au barreau de RENNES

INTIMÉS :

Monsieur E A

[…]

[…]

[…]

Représenté par M^e Bruno HALLOUET de la SELARL CHEVALLIER ET ASSOCIES, avocat au barreau de BREST

La société XO CONSEIL, SAS agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège

[…]

[…]

[…]

Représentée par M^e Bruno HALLOUET de la SELARL CHEVALLIER ET ASSOCIES, avocat au barreau de BREST

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

Aux termes d’une lettre de mission datée du 19 septembre 2003, la société holding GM Développement (ci-après dénommée GMD) a confié à la société Praxis Vannes (devenue, en 2010 suite à changement de dénomination, XO Conseils), représentée par M. E A, expert comptable, chargé de superviser le dossier, les missions suivantes pour le compte des sociétés GMD SA, Voyages Z SA, Naturtonic Sarl, Tonictourisme Sarl, MDL Immobilier SCI, Safiane Sarl et Park Way Sarl :

—  travaux relevant de la mission d’établissement des comptes : élaboration d’un plan de comptes, détermination des systèmes et des procédures comptables appropriées, contrôle de cohérence des états clients et fournisseurs fournis par l’entreprise, choix et durée des tableaux d’amortissement, calcul des dotations aux amortissements, mise à jour du fichier des immobilisations, écritures d’inventaire, présentation des projets de comptes annuels, établissement et présentation comparée des documents de fin d’exercice, assistance au contrôle du commissaire aux comptes,

—  autres travaux :

1. assistance en matière fiscale : établissement de la déclaration des résultats de fin d’exercice, déclaration d’impôt sur les sociétés, d’impôt forfaitaire annuel, de précompte de carry back (report en arrière de déficit fiscal),

2. assistance en matière de gestion : fichiers immobilisations mensuels Voyages Z SA (SIG-Rations/Sites), tableaux de bord mensuels Voyages Z SA, entretien visite mensuelle,

l’ensemble des autres tâches étant à la charge des entreprises.

La mission résultant de cette lettre, confiée pour une durée d’un an, a été renouvelée par tacite reconduction conformément aux conditions générales auxquelles elle renvoie.

La prestation de l’expert comptable relative à l’exercice clos au 30 juin 2008 a donné lieu à douze factures d’acompte sur honoraires, d’un montant global de 17'020 euros HT.

Suivant acte sous seing privé du 29 octobre 2008, un accord de confidentialité a été signé entre, d’une part, MM. X, Y et G H et les sociétés qu’ils dirigent, Voyages H, H Sarl, Réseau H Voyages et Voyages Plantard et, d’autre part, la société Voyages Z, aux termes duquel les premiers ont manifesté leur intérêt à l’éventuelle reprise de la seconde, ces entités exerçant une activité concurrente dans le domaine du transport de voyageurs par autocars (services réguliers ou voyages).

Le 11 mars 2009, la société Voyages H a adressé à M.'C Z, président directeur général de la société Voyages Z, une offre portant sur l’acquisition de la totalité des titres de cette dernière société moyennant le prix provisoire de 5'000'000 euros, prix diminué ou augmenté de la somme correspondante au résultat net comptable figurant sur le bilan clos au 30 juin 2009, sous déduction des distributions de dividendes ou de réserves décidées entre le 30 juin 2008 et la date d’acceptation de la lettre.

Cette première lettre n’ayant pas été acceptée, la société Voyages H en a adressé une seconde le 6 avril 2009 aux termes de laquelle elle a porté son offre à la somme de 5'460'000 euros, coupon attaché, sur la base du bilan arrêté au 30 juin 2008, sous réserve qu’aucune distribution de dividendes ou de réserves de la société Voyages Z ne soit votée entre le bilan clos le 30 juin 2008 et la signature des actes de cession des titres. Cette offre, à assortir d’une convention de garantie d’actif et de passif sur la base des comptes arrêtés au 30 juin 2009, d’une durée de trois ans (30 juin 2012), plafonnée à 3'000'000 euros avec une franchise de 15'000 euros par catégorie de dettes, a été acceptée par M. Z.

Le protocole d’accord de cession de contrôle de la société Voyages Z a été signé le 19 mai 2009 entre la société GM Développement et les consorts Z, d’une part, et la société Réseaux H, d’autre part, au prix accepté de l’offre relatée ci-dessus.

La convention de garantie d’actif et de passif a été signée le 9'juillet 2009 entre M. Z et la

société GM Développement, d’une part, et la société Financière H, d’autre part. Cette convention prévoit notamment que tous les différents auxquels elle pourra donner lieu devront être préalablement soumis au règlement de médiation du Centre de Médiation et d’Arbitrage de Vannes et, en cas d’échec de celle-ci, à la juridiction d’un tribunal arbitral. Simultanément, les titres de la société Voyages Z ont été cédés à la société Financière H (subrogée dans les droits de la société réseaux H).

Se plaignant de la découverte d’un certain nombre d’anomalies, le cessionnaire a notifié, le 15 octobre 2009, sa décision de mettre en 'uvre la garantie de passif et, en conséquence, la procédure de conciliation prévue par la clause de médiation et d’arbitrage et, en l’absence de centre d’arbitrage à Vannes, a désigné l’un des arbitres devant constituer le tribunal arbitral.

Ce tribunal a été définitivement constitué le 1^er avril 2010.

Le tribunal arbitral a rendu le 3 octobre 2011 une sentence aux termes de laquelle il a notamment condamné solidairement M. Z et la société GM Développement à payer :

— sur les demandes émises au titre de la garantie de passif :

' à la société Voyages Z la somme de 34'437 euros au titre de l’impôt sur les sociétés remboursé par l’administration fiscale en raison d’un trop versé d’acomptes et non reversé à la société Voyages Z, outre intérêts au taux légal à compter du 29'mars 2010, ainsi qu’une somme de 995,07 euros correspondant à des frais d’avocat,

' à la société Voyages Z la somme de 25'712,98'euros après déduction de la franchise au titre du remboursement du diagnostic environnemental d’une station service, de la perte d’indemnité liée à l’incendie d’un car et au remboursement d’une subvention versée par le Conseil général d’Ille et Vilaine, outre intérêts au taux légal sur la somme de 25'685,99 euros à compter de la sentence,

' et la somme de 17'187,50 euros au titre des sommes dues à l’organisme Pôle Emploi,

— sur les demandes émises au titre du dol, à la société Financière H la somme de 660'000 euros après avoir constaté que les résultats de l’exercice clos au 30 juin 2008 de la société Voyages Z avaient été faussés en raison :

' de l’absence d’intégration dans l’assiette de calcul des charges sociales des frais de déplacement versés à certains salariés pour un montant de 23'771,92 euros,

' de l’absence d’intégration dans l’assiette de calcul des charges sociales des indemnités transactionnelles versées à certains salariés pour un montant de 12'250,26 euros,

' de l’absence d’intégration dans l’assiette de calcul des charges sociales des primes versées à certains salariés pour le travail du samedi et du dimanche pour un montant de 9'836,29 euros,

' de la surévaluation des réductions dites «'Fillon'» pour un montant de 9'614,63 euros,

' du défaut d’enregistrement dans le compte «'64110000'salaires, appointmts, comm.base'» d’une fraction de l’augmentation de la masse salariale de 4,42 % et des charges associées pour un montant de 87'865,81 euros,

' du défaut d’enregistrement de charges de personnel correspondant à la totalité des heures de travail réellement effectuées par ses salariés entre le 1^er juillet 2007 et le 30 juin 2008 dans un compte «'64121000 jours lissage, rtt, ind conv'» pour un montant de 40'945,46'euros,

' d’un trop perçu de 28'876 euros au titre du remboursement de TIPP,

' de l’insuffisance d’amortissements pour un montant de 36'344,09'euros,

et à supporter la totalité des frais d’arbitrage et des honoraires des arbitres fixés par le tribunal arbitral et payer solidairement à la société Financière H la somme correspondant au remboursement des frais d’arbitrage et des honoraires des arbitres qu’elle aura exposés,

l’ensemble des autres demandes étant rejetées.

Par acte d’huissier délivré le 1^er août 2013, la société GM’Développement et M. Z ont fait assigner M. A et la société XO Conseil devant le tribunal de commerce de Vannes aux fins de les voir condamner à supporter la charge des condamnations issues de la procédure d’arbitrage. Par décision du 21 mars 2014, le tribunal de commerce s’est déclaré incompétent au profit du tribunal de grande instance de Vannes devant lequel l’affaire a été renvoyée.

Par jugement du 17 décembre 2018, ce tribunal a':

— dit n’y avoir lieu à statuer sur la recevabilité non contestée de l’action,

— déclaré recevables les moyens de défense présentés comme n’étant pas couverts par l’autorité de la chose jugée de la sentence arbitrale rendue le 3 octobre 2011 quant à la détermination des fautes de l’expert-comptable, du préjudice de la société GM Développement et du lien de causalité,

— condamné solidairement M. E A et la SAS’XO’Conseil à payer à la société GM Développement la somme de 75'000'euros en réparation du préjudice causé à ce tiers par les manquements de l’expert-comptable à ses obligations contractuelles,

— ordonné exécution provisoire,

— condamné in solidum M. E A et la SAS XO Conseil à payer à la société GM Développement et à M. C Z chacun une indemnité de 2'000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné in solidum M. E A et la SAS XO Conseil aux dépens

Par déclaration du 27 juin 2019, la société GM Développement et M. Z ont interjeté appel de ce jugement, intimant mr A et la société XO Conseil.

Par arrêt avant dire droit du 14 août 2020, la cour a :

— ordonné la production aux débats des pièces suivantes au plus tard le 23'octobre 2020 par M. Z et la société GM Développement et à défaut par M. A et la société XO Conseil :

1. lettre de mission de M. A ou de la société Praxis Vannes pour la mission exercée au titre de l’exercice 01/07/2007 ' 30/06/2008 (et la lettre de mission initiale s’il s’agit d’une lettre de mission renouvelée),

2. l’intégralité du document Comptes annuels de l’exercice clos au 30 juin 2008 de la société Voyages Z (48 pages en sus de la page de garde et du sommaire),

3. facture établie par le cabinet Praxis Vannes pour la mission ou les missions effectuée(s) au titre de l’exercice 01/07/2007 ' 30/06/2008,

4. rapport du commissaire aux comptes de la société Voyages Z sur les comptes clos au 30 juin 2008,

— renvoyé l’affaire pour être plaidée à l’audience du 23 février 2021 à 14 heures, les parties pouvant communiquer une note sur ces pièces au plus tard le 10'janvier 2021,

— réservé les demandes des parties et les dépens.

Les pièces sollicitées ont été produites. Il en ressort notamment que les comptes de l’exercice 2007/2008 de la société Voyages Z ont été certifiés réguliers et sincères par le commissaire aux comptes L M N de la société Mazars & Guérard, comme donnant une image fidèle du résultat des opérations de l’exercice écoulé ainsi que de la situation financière et du patrimoine de la société à la fin de cet exercice.

Aux termes de leurs dernières écritures (10 février 2021), la société GM Développement et M. C Z demandent à la cour de':

— réformer le jugement dont appel,

— dire que l’autorité de la chose jugée de la sentence arbitrale est opposable aux intimés quant aux manquements au droit comptable relevés,

— subsidiairement, dire et juger que M. E A, ès-qualités d’expert-comptable, a commis, dans le cadre de sa mission de présentation des comptes annuels de la société Voyages Z au titre de l’exercice 2007-2008, des fautes relevant des domaines suivants :

' l’augmentation de la masse salariale,

' la comptabilité des heures restant dues,

' la comptabilité des amortissements,

' le calcul de la Taxe Intérieure sur les Produits Pétroliers,

' les infractions à la réglementation sociale et leur conséquence : le remboursement de frais de déplacement et paiement de primes, la conclusion de transactions, les réductions "Fillon", et les sommes dues au titre de l’assurance chômage et du régime de garantie des salaires,

— dire et juger que ces fautes ont été commises à leur préjudice financier,

— dire et juger que leur préjudice s’établit globalement à la somme de 1'307'307,87 euros,

— en conséquence, condamner solidairement M. E A, ès-qualités d’expert-comptable, et la société XO Conseil à payer à la société GM Développement la somme de 1'307'307,87 euros, ainsi qu’aux intérêts légaux et capitalisation, en réparation du préjudice qu’ils ont subi,

— dire que ladite somme portera intérêts au taux légal à compter du 1^er août 2013 et que lesdits intérêts seront capitalisés,

— débouter les intimés de leur appel incident,

— condamner solidairement M. E A, ès-qualités d’expert-comptable, et la société XO Conseil à payer à leur payer à chacun la somme de 15'000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

À l’appui de leurs demandes, la société GM Développement et M.'C Z soutiennent, à titre liminaire, qu’en tant que tiers au contrat ayant subi un préjudice du fait d’un manquement contractuel, ils peuvent rechercher la responsabilité délictuelle de la société XO Conseil et de M. A, sans avoir à démontrer une faute délictuelle ou quasi-délictuelle distincte de ce manquement.

La société GM Développement et M. Z soulignent par ailleurs qu’aucune faute ou carence de leur part pouvant justifier les erreurs comptables n’ont été évoquées lors de la procédure arbitrale.

À titre principal, la société GM Développement et M. Z affirment en effet que la sentence arbitrale a l’autorité de la chose jugée et que tous ses éléments de fait et de droit sont opposables aux tiers. Or, ils indiquent que cette sentence a relevé des erreurs dans la comptabilité de la société Voyages Z (défauts d’enregistrement, défauts d’intégration, non-respect de règles d’exonération et insuffisance d’amortissements). Ils en déduisent que les fautes de tenue de comptabilité retenues par les arbitres bénéficient de l’autorité de la chose jugée.

De plus, ils considèrent que le tribunal arbitral ayant écarté le dol pour l’application de la règle du droit comptable, l’autorité positive de la chose jugée interdit à la société XO Conseil et M. A d’invoquer un comportement dolosif de M. Z.

Ils soulignent que la société XO Conseil et M. A auraient pu intervenir volontairement à la procédure arbitrale, dont ce dernier avait connaissance, pour exposer leur version des faits ou former par la suite tierce opposition, ce qu’ils n’ont pas fait. Ils en déduisent que la société XO Conseil et M. A doivent être considérés comme acceptant la sentence en toutes ses dispositions, ce qui implique la reconnaissance des erreurs comptables relevées par les arbitres.

À titre subsidiaire, si l’autorité de la chose jugée était écartée, la société GM Développement et M. Z soutiennent que la société XO’Conseil et M. A sont responsables de leurs préjudices en raison de la mauvaise exécution de la mission d’expertise comptable.

Ainsi, ils indiquent que la société XO Conseil et M. A avaient une mission de tenue de la comptabilité, dans le cadre de laquelle ils avaient un devoir de s’assurer de la cohérence et la vraisemblance des comptes annuels ainsi qu’un devoir général d’assistance et de conseil. Ils en déduisent que si la comptabilité qu’il a visée ne correspond pas à la réalité, l’expert-comptable doit automatiquement être considéré comme ayant commis une faute, sauf à démontrer avoir alerté son client ou avoir été trompé par celui-ci.

Ils précisent que de 1993 à 2004 ils avaient délégué la fonction comptable et sociale à M. A, et indiquent qu’à partir de 2004, après embauche d’une aide comptable, ils ont confié à M. A le soin de superviser l’ensemble de la comptabilité et d’effectuer les déclarations, la réunion et la validation des comptes.

Ils considèrent que M. A a méconnu les normes professionnelles en établissant des comptes annuels dépourvus de la cohérence, de la vraisemblance, de la régularité et de la sincérité exigées. Ils relèvent en effet que les arbitres ont constaté diverses défaillances dans la comptabilité :

— une augmentation de la masse salariale de 4,42% et des charges qui y sont associées résultant d’un changement de méthode de la part de l’expert-comptable,

— comptabilité des heures restants dues non conforme aux prescriptions comptables (différence entre le total des heures payées aux salariés et le total des heures réellement effectuées),

— défaillance de la comptabilité des amortissements,

— trop-perçu de la taxe intérieure sur les produits pétroliers dû à un calcul erroné,

— commission de plusieurs infractions à la réglementation sociale : remboursement de frais de déplacement, paiement des primes et indemnités transactionnelles versées par la société à certains de ses salariés non intégrés dans l’assiette de calcul des charges sociales. De même, les réductions dites «'Fillon » ont été surévaluées.

Ils contestent toute faute de leur part susceptible d’exonérer l’expert-comptable de sa responsabilité. Ils soulignent d’ailleurs que les arbitres ne leur ont pas reproché de dol. Quoi qu’il en soit, ils considèrent que l’expert-comptable ne saurait être exonéré de sa responsabilité puisqu’il n’a jamais mis en 'uvre son devoir d’alerte.

Concernant l’évaluation du préjudice subi, ils indiquent que celui-ci correspond aux sommes qu’ils ont été contraints de verser, en exécution de la sentence arbitrale, en raison des erreurs de comptabilité. Ils réfutent l’argumentation selon laquelle la société Voyage Z aurait subi un préjudice, en affirmant que c’est bien eux qui ont dû supporter la condamnation prononcée par la sentence arbitrale. Ils évaluent leur préjudice à la somme de 1'307'307,87 euros, ce montant prenant en compte le coefficient multiplicateur utilisé par le tribunal arbitral ainsi que les honoraires des arbitres, des avocats et de l’expert-comptable.

Ils précisent que la responsabilité propre de la société XO Conseil laisse subsister la responsabilité personnelle de M. A en raison des travaux qu’il a exécutés lui-même et ils en déduisent que ceux-ci sont responsables in solidum.

Aux termes de leurs conclusions (13 décembre 2019), M.'E A et la société XO Conseil ont formé un appel incident, demandant à la cour de':

— débouter M. C Z et la société GM Développement de toutes leurs prétentions en ce qu’elles sont dirigées à leur encontre';

— infirmer le jugement en ce qu’il':

— les a condamnés solidairement à payer à la société GM’Développement la somme de 75'000 euros en réparation du préjudice causé à ce tiers par les manquements de l’expert-comptable à ses obligations contractuelles,

— a ordonné l’exécution provisoire,

— les a condamnés in solidum à payer à la société GM’Développement et à M. C Z chacun une indemnité de 2'000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— les a condamnés in solidum aux dépens,

— condamner solidairement M. C Z et la société GM’Développement à leur payer une somme de 10'000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner solidairement M. C Z et la société GM’Développement aux entiers dépens.

À l’appui de leurs demandes, M. E A et la société XO’Conseil contestent le principe même de leur responsabilité. Ils soutiennent que la sentence arbitrale ne leur est opposable qu’en son dispositif, qu’elle ne saurait en elle-même constituer un fondement juridique à l’action diligentée contre eux, et qu’elle ne les empêche nullement de soulever les moyens qui leur sont propres.

Ils indiquent que M. Z et à la société GM Développement n’étaient pas leurs clients, qu’ils ne peuvent, en conséquence, agir que sur le fondement de la responsabilité extra-contractuelle et qu’ils doivent rapporter la preuve des différents éléments de cette responsabilité. Or, M.'A et la société

XO Conseil considèrent que cette preuve n’est pas rapportée par les appelants.

Ils estiment d’abord que la sentence arbitrale n’a pas consacré la faute de l’expert-comptable, mais seulement des manquements imputables à la société Voyages Z.

M. A et la société XO Conseil critiquent les arguments tirés de la sentence arbitrale, celle-ci ne leur étant pas opposable et étant contestable sur plusieurs points. À propos de l’augmentation de la masse salariale, ils rétorquent que la décision du tribunal arbitral est critiquable car fondée sur une hypothèse seulement « plausible ». Ils considèrent que la preuve de la faute n’est pas rapportée et nient que M. A ait reconnu lors de son audition un manquement.

À propos de la comptabilité des heures restant dues, ils indiquent qu’un compte de lissage d’heures a été créé car, de nouvelles missions ayant été confiées à la société Voyages Z aux cours des mois de mars à mai 2009, certains salariés ont effectué un surplus d’heures récupérées sur des périodes moins occupées.

À propos de la comptabilisation des amortissements, ils reconnaissent qu’une différence a pu exister en raison d’une erreur matérielle due à un changement de logiciel.

S’agissant du calcul de la taxe intérieure sur les produits pétroliers, ils relèvent que le risque de sanction ne s’est pas matérialisé, que toute action par l’administration des douanes était prescrite et que l’absence de documents n’a pas permis de savoir s’il existait véritablement un trop-perçu. En outre, ils considèrent que les associés de la société Voyages Z avaient fait le choix d’utiliser une méthode fondée sur une estimation qui n’était pas infaillible, mais dont ils assumaient les risques en toute connaissance de cause.

Concernant les infractions à la réglementation sociale, ils soutiennent que la matérialité de la pratique de versement de frais de déplacement fictifs ou injustifiés n’est pas établie et que les transactions fictives et le versement de primes irrégulières et la surévaluation des réductions Fillon étaient effectués à l’initiative de M. Z.

Ensuite, ils soutiennent que M. Z et la société GM’Développement étant associés de la société Voyages Z au moment des manquements allégués, leur préjudice doit être personnel et distinct de celui subi par la société pour être indemnisable. Or M. A et la société XO Conseil considèrent qu’à l’origine le préjudice était subi par la société Voyages Z et que ce n’est que parce que M. Z et la société GM Développement ont décidé de céder leur participation, en s’engageant à indemniser l’acquéreur dans l’éventualité d’irrégularités, qu’ils ont finalement dû le supporter.

Enfin, M. A et la société XO Conseil considèrent qu’il n’existe pas de lien de causalité certain, direct et adéquat entre le préjudice allégué par la société Financière H et les éventuelles irrégularités qui auraient affecté les comptes de l’exercice clos au 30 juin 2008 de la société Voyages Z.

Ils soutiennent que les arbitres ont estimé de façon arbitraire le prix qui aurait dû être payé par la société Financière H si des données comptables correctes lui avaient été transmises. Ils critiquent notamment le montant de la survaleur de convoitise retenu, alors qu’il s’agissait pour la société Financière H d’une opération déterminante pour sa pérennité.

Ils affirment que le préjudice invoqué résulte, d’une part, d’une faute dans la gestion de la société Voyages Z (irrégularités en matière sociale et poursuite par M. Z d’un objectif d’enrichissement personnel), et, d’autre part, d’une carence dans le cadre de la défense de M.'Z et de la société GM Développement qui n’ont pas soutenu devant les arbitres les moyens propres ou versé les pièces utiles qui auraient permis que ceux-ci procèdent à un examen différent de la cause.

Par ailleurs, concernant les nouvelles demandes (qui portent les prétentions de 699'131,37 euros à la somme de 1'166'881,37 euros après intégration des honoraires qualifiés d’astronomiques qu’ils ont versés à leur conseil, soit la somme de 335'750 euros) présentées tardivement par les conclusions du 13 mars 2017, M. A et la société XO Conseil font observer que certaines factures ne sont pas produites dans leur intégralité et qu’elles ne concernent pas toutes la procédure d’arbitrage. Ils soutiennent que les honoraires dispendieux pour se défendre devant le tribunal arbitral et les honoraires d’expert-comptable qui portent sur les comptes de la société GM Développement sont dépourvus de tout lien avec les fautes qui leur sont reprochées.

Enfin, ils affirment que ces demandes sont prescrites, le point de départ de la prescription quinquennale courant à compter de la date des factures, soit le 28 février 2011 au plus tard.

SUR CE :

La cour ne statuant, aux termes de l’article 954 al 3 du code de procédure civile, que sur les prétentions énoncées au dispositif des conclusions, il n’y a lieu de répondre à la fin de non recevoir tirée de la prescription soulevée par M. A et la société XO Conseil dès lors que ceux-ci n’ont pas repris cette prétention dans le dispositif de leurs dernières conclusions.

Sur la portée de la sentence arbitrale du 3 octobre 2011 :

Si l’article 1484 al 1^er du code de procédure civile énonce que «'la sentence arbitrale a, dès qu’elle est rendue, l’autorité de la chose jugée relativement à la contestation qu’elle tranche'», il convient de rappeler que l’autorité de la chose jugée ne produit ses effets qu’entre les parties ainsi qu’en dispose l’article 1355 du code civil. Or, en l’espèce, M. A et la société XO Conseils n’étaient pas partie à l’arbitrage. Dès lors, la décision des arbitres n’a pas autorité de la chose jugée à leur égard.

En revanche, cette sentence leur est opposable, en qualité de tiers, eu égard au litige qu’elle tranche, c’est à dire en ce qu’elle a, en son dispositif (pages 580 à 586), notamment condamné M.'Z et la société GM Développement à payer à la société Financière H diverses sommes':

— tant sur les demandes émises au titre de la garantie d’actif et de passif (pages 580 à 583), pour les postes impôt sur les sociétés, Pôle Emploi et divers après application de la franchise,

— que sur celles émises au titre du dol (pages 584 et 585), pour les huit postes rappelés en première partie du présent arrêt, précisant qu’à cet égard, le comportement de M. Z et de la société GM Développement n’était pas conforme aux engagements pris aux termes de la garantie d’actif et de passif du 9 juillet 2009,

— et à supporter la totalité des frais d’arbitrage et honoraires des arbitres.

La société GM Développement et M. Z font certes valoir que, dans leur motivation, les arbitres n’ont pas statué sur le dol mais seulement sur l’application du droit comptable estimant que, dès lors que les cédants «'s’étaient engagés contractuellement non seulement à fournir une information comptable exempte d’erreur et complète (par exemple sans minoration de charges) mais aussi ont garanti à la société Financière H que certains actes, sources de déficiences comptables, ne seraient pas produits et/ou ne sont pas produits…'», il devait être présumé qu’ils étaient en faute si l’un de ces cas survenait et qu’en cette hypothèse, il leur appartenait, pour se libérer, de démontrer qu’ils n’avaient pas commis de faute (page 375 de la sentence), de sorte que le tribunal arbitral a ainsi décidé que «'la faute de M. Z et de la société GM Développement sera retenue s’il est établi qu’ils ont transmis des comptes erronés ou incomplets puisqu’ils ont garanti à la société Financière H l’absence de telles erreurs ou lacunes… et qu’il estimera que les comptes ont été faussés s’il constate qu’une écriture qui aurait dû être passée fait défaut et qu’une écriture existante n’aurait pas dû être passée'» (page 376).

Mais ces considérations, qui expliquent le cheminement suivi par les arbitres, ne sont pas opposables, à la différence du dispositif de la sentence, aux tiers et ne sont nullement de nature (ne serait-ce que parce que les arbitres, suivant leur raisonnement, n’ont pas eu besoin de rechercher s’il y avait eu dol et ne l’ont donc pas davantage exclu, se contentant d’erreurs objectives affectant les comptes présentés pour en déduire ipso facto une faute de nature à engager la responsabilité des cédants eu égard aux engagements souscrits) à interdire à M. A et à la société XO Conseil de démontrer l’existence de fautes intentionnelles des dirigeants de nature à les exonérer en tout ou partie de de leur éventuelle responsabilité.

Sur les fautes reprochées à l’expert comptable au regard des éléments retenus par le tribunal arbitral dans sa sentence du 3 octobre 2011 :

La responsabilité de l’expert comptable dans l’exécution de sa mission obéit au droit commun et celle-ci peut être recherchée par un tiers dès lors que la faute alléguée, liée à l’exécution de la mission telle qu’elle résulte de la lettre, est, à l’origine pour celui-ci, d’un préjudice.

Cette faute doit donc être appréciée au regard des missions confiées à l’expert comptable telles qu’elles ressortent de la lettre conclue avec le client, en l’espèce, la société Voyages Z, ou du moins conclue pour son compte. En l’occurrence, celle-ci est rappelée dans la première partie du présent arrêt. Y figuraient notamment l’élaboration d’un plan de comptes, la détermination des systèmes et des procédures comptables appropriées, le contrôle de cohérence des états clients et fournisseurs fournis par l’entreprise, le choix et la durée des tableaux d’amortissement, le calcul des dotations aux amortissements, la mise à jour du fichier des immobilisations, les écritures d’inventaire et la présentation des projets de comptes annuels.

Cette mission a été, à juste titre, définie par M. A comme une mission de révision des comptes (c’est à dire de vérification et de justification des comptes, la comptabilité étant tenue au sein de l’entreprise).

Dans le dispositif de la sentence rendue le 3 octobre 2011, le tribunal arbitral a retenu l’existence de huit anomalies comptables qui ont eu pour conséquence de fausser les résultats de l’exercice 2007/2008 de la société Voyages Z.

Il convient donc de procéder à l’examen de ces huit anomalies et de rechercher si chacune des erreurs retenues par les arbitres incombe en tout ou partie à l’expert comptable au regard de ses obligations professionnelles.

Les quatre premières anomalies sont relatives à des pratiques irrégulières destinées à minorer les cotisations sociales. Si ces pratiques concernent des postes distincts, il ne peut être fait abstraction de leur finalité commune et de leur globalité, l’objectif poursuivi par l’entreprise étant identique.

1 ' absence d’intégration des frais de déplacement de certains salariés dans l’assiette de calcul des charges sociales :

Pour retenir que le résultat de l’exercice 2007/2008 de la société Voyages Z avait été faussé de 23'771,92 euros, le tribunal arbitral a considéré (pages 440 à 461) que cette société avait remboursé à certains de ses salariés des frais de déplacement fictifs (pour un montant arrêté à la somme de 34'452,11 euros) alors qu’il s’agissait en droit de compléments de salaires qui auraient dû entrer dans l’assiette de calcul des charges sociales. Si tel avait été le cas, l’incidence aurait été une réduction du résultat de 23'771,92 euros.

Ces faits, révélés notamment lors d’un contrôle effectué par l’Urssaf et reconnus par certains salariés qui ont fait état d’éléments de salaires, concernent, selon la décision arbitrale, treize salariés (personnel sédentaire) sur l’effectif de l’entreprise.

M. A a précisé lors de son audition par les arbitres au cours de l'«'audience de preuve'» que pour les frais de déplacement, il effectuait la justification du solde du compte et, pour la vérification, procédait par sondage en sollicitant la pièce comptable justifiant le montant porté (p.'151 et 152, 175 de l’audience d’instruction), n’ayant pas relevé d’anomalie.

La négligence reprochée à l’expert comptable n’est, en ce qui concerne cette anomalie, pas établie au regard de ses obligations. En effet, il ne peut, d’une part, lui être reproché de ne pas avoir effectué un contrôle exhaustif qui n’entrait pas dans sa mission. D’autre part, et à supposer les faits établis, ils résultent d’une décision délibérée du chef d’entreprise (pour minorer ses charges sociales) dont rien n’indique qu’il ait sollicité son expert comptable pour recueillir un conseil de sa part sur la pratique contestable qu’il sciemment mise en place.

2 ' absence d’intégration dans l’assiette de calcul des charges sociales des indemnités transactionnelles versées à certains salariés :

Le tribunal arbitral a retenu que le résultat de l’exercice 2007/2008 de la société cédée avait été faussé d’une somme de 12'250,26 euros TTC en raison de transactions signées avec certains salariés, hors rupture de leur contrat de travail ou dans le cadre de celle-ci, lesquelles constituaient des éléments de rémunération (pour un montant total net de 17'754 euros) entrant dans l’assiette des cotisations sociales (pages 462 à 475 de la sentence), en l’occurrence éludées, infraction qui avait d’ailleurs donné lieu à des redressements de la part de l’Urssaf (s’agissant de transactions ne présentant pas de caractère indemnitaire mais destinées à satisfaire des revendications salariales).

Il a été relevé que les dites transactions avaient été rédigées par M. C Z lui même, en parfaite connaissance de cause puisque tant M. A que la comptable et le responsable des ressources humaines de l’entreprise (M^me I), avaient attiré son attention sur le fait qu’elles auraient dû être soumises à cotisations sociales.

Si M. A a admis qu’il aurait dû, a minima, provisionner une somme suffisante correspondant à ces cotisations, il fait toutefois valoir que le redressement de ce chef a été annulé par la cour d’appel le 22 janvier 2014 (pièce n° 17), celle-ci ayant constaté que la pratique critiquée avait fait l’objet d’un accord tacite de la part de l’Urssaf au sens de l’article R 243-59 al 9 du code de la sécurité sociale à l’occasion d’un précédent contrôle clos le 25 octobre 2006 (puisqu’aucun redressement n’avait été notifié de ce chef), et qu’en l’état de la contestation dont avait été saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale du Morbihan, M. Z et la société GM Développement auraient dû a minima demander à la juridiction arbitrale de surseoir à statuer sur ce point ce qu’ils n’ont pas fait.

S’agissant d’une décision prise par le chef d’entreprise, au surplus informé des risques, qui n’a, au surplus et en définitive, pas donné lieu à redressement, la responsabilité de l’expert comptable n’est pas encourue de ce chef.

3 – absence d’intégration dans l’assiette de calcul des charges sociales des primes versés à certains salariés pour le travail du samedi et du dimanche :

Le tribunal arbitral a retenu que le résultat 2007/2008 avait encore été faussé à hauteur de la somme de 9'836,29 euros correspondant à des primes versées aux salariés travaillant le samedi et le dimanche, prenant la forme, ensuite d’un procès-verbal conclu le 6 juin 2007 avec les représentants du personnel (non produit aux débats), d’indemnités de déplacement exonérées de cotisations sociales, en contravention avec les dispositions du code de la sécurité sociale (pages 476 à 482 de la sentence). Cette décision a notamment pris en compte un redressement effectué par l’Urssaf (procès- verbal de contrôle du 21 décembre 2009) et le jugement rendu le 28 février 2011 par le tribunal des affaires de sécurité sociale du Morbihan ayant débouté la société Voyages Z de son recours.

Cependant, M. A et la société XO Conseil font valoir à bon droit que ce redressement a

finalement été annulé par l’arrêt de la cour d’appel de Rennes rendu le 22 janvier 2014 pour les mêmes motifs (existence d’un accord tacite), en considération d’un précédent contrôle effectué par l’Urssaf portant sur les années 2003 à 2005.

C’est, dès lors, à juste titre que le premier juge a écarté de ce chef toute responsabilité de l’expert comptable, s’agissant, en outre, d’une décision du chef d’entreprise prise sous sa responsabilité dans le cadre de son pouvoir de gestion pour éluder le payement de certaines charges sociales.

4 – la surévaluation des réductions dites «'Fillon'» :

L’anomalie relevée par le tribunal arbitral concerne l’application, pour la paie du mois de décembre qui inclut celle du 13^e mois, des dispositions de l’article L 241-13 du code de la sécurité sociale lesquelles prévoient une réduction des cotisations patronales dues au titre des assurances sociales, des accidents du travail et maladies professionnelles et des allocations familiales, calculée sur la rémunération mensuelle brute versée à chaque salarié et plafonnée pour devenir nulle à partir d’un seuil égal à 1,60 Smic (pages 483 à 490 de la sentence).

Pour obtenir cette réduction alors que la plupart des rémunérations versées excédait, en décembre, le seuil fixé en raison du payement du 13^e mois, la société Voyages Z forçait le système informatique pour ne pas prendre en compte ce règlement et obtenir ainsi une réduction indue de charges.

Pour considérer que la surévaluation de la réduction Fillon était établie, le tribunal arbitral s’est fondé sur le redressement opéré par l’Urssaf mais également sur le témoignage de M^me I (pièce n° 40 des appelants) qui indique : «'à l’époque sous la direction de M. Z, les états mensuels des réductions Fillon n’étaient pas édités. Ils l’ont été à partir de 2008, suite à une suggestion de Praxis Vannes (A / XO Conseil). Concernant les mois de décembre de chaque année, M. F. Z ne voulait pas que l’on sorte ceux-ci puisqu’ils étaient faux, M. F. Z demandant à forcer la rubrique. En effet, le 13^e mois nous étant versé en décembre, il y avait peu ou pas de réduction Fillon calculée par le logiciel. Malgré cela et les doutes que j’ai exprimés sur le bien fondé de ses arguments, M. F. Z a demandé expressément de modifier les montants des réductions Fillon…'». Si M. Z a contesté lors de «'l’audience de preuve'» du tribunal arbitral (page 205) les instructions qu’il aurait données à M^me I, force est de constater, d’une part, que celle-ci n’avait aucune raison de prendre l’initiative d’obtenir pour son employeur des réductions indues de charges et, d’autre part, que les appelants n’ont pas déposé plainte contre cette dernière pour faux témoignage.

Il sera précisé que le montant de la réduction indue pour l’exercice 2007/2008 s’est élevé à la somme de 9 614,63 euros qui a majoré d’autant le résultat réel de cet exercice.

La société GM Développement et M. Z soutiennent que M. A a manqué à son devoir de conseil. Cependant, s’agissant là encore, comme dans les hypothèses précédentes, d’une décision délibérée du chef d’entreprise pour minorer voire éluder certaines charges sociales, c’est à dire de frauder, les appelants ne peuvent qu’être déboutés de l’action en responsabilité engagée de ce chef contre l’expert comptable dont il n’est pas établi que ces agissements aient été portés à sa connaissance, alors même que, dans la garantie d’actif et de passif, le garant (M. Z et la société GM Développement) a affirmé que la société s’était «'toujours conformé à la réglementation sociale qui lui est applicable'» (page 14), affirmation dont il ne pouvait ignorer le caractère inexact.

La demande en ce qu’elle est fondée sur ces quatre premières anomalies sera, en conséquence, rejetée.

5 – défaut d’enregistrement dans le compte «'64110000'salaires, appointmts, comm.base'» d’une fraction de l’augmentation de la masse salariale de 4,42 % et des charges associés :

Alors que M. Z et la société GM Développement avaient garanti que la société Voyages Z avait été gérée «'en bon père de famille'» entre le 30 juin 2008 et le 20 mai 2009 et, plus précisément, avaient certifié dans la garantie d’actif et de passif (p. 18) que la société Voyages Z avait «'géré son patrimoine et ses activités à l’image d’un commerçant diligent et avisé (et que) à ce jour, aucun événement ou circonstance s’écartant du cours normal des affaires et susceptibles d’affecter défavorablement et significativement le patrimoine et les activités de la société, c’est à dire qui aurait été de nature à remettre en cause la décision d’acquérir du cessionnaire ou de modifier de façon significative le prix proposé quel qu’en soit le caractère n’est intervenu. Notamment… aucune modification des contrats de travail, aucune embauche hors remplacement d’un salarié ou par suite de l’obtention d’un nouveau contrat nécessitant un nouveau conducteur, aucune augmentation des éléments de la rémunération des salariés (salaire, prime, avantage en nature,…) exception faite des augmentations résultant de la convention collective applicable ou des accords d’entreprise (n’était) intervenu'», le tribunal arbitral (pages 377 à 407 de la sentence) a relevé (p. 396) que le compte «'64110000'salaires, appointmts, comm.base'» présentait entre 2008 et 2009 une variation de 243'505,28 euros, soit une augmentation de 15,62 % de la masse salariale (et une augmentation des charges associées de 154'804 euros), et a estimé que cette augmentation n’était justifiée qu’à hauteur de 11,20 %, pour tenir compte de l’embauche de huit salariés en raison de l’accroissement de l’activité (obtention de nouveaux contrats, + 8%) et de l’augmentation du taux horaire par l’effet de la convention collective et de l’accord d’entreprise (+'3,2 %).

Le tribunal arbitral a estimé que la différence, soit 4,42 % ' 68'905,81 euros et 87'165,81 euros en tenant compte des charges sociales ' correspondait à un défaut d’enregistrement de l’intégralité des charges de personnel qui auraient dû être imputées à (ou aux) exercice(s) précédent(s) et qui n’ont été enregistrées que dans l’exercice 2008/2009, sans doute en raison d’une croissance importante que le service de gestion du personnel non optimisé, afin de maintenir la rentabilité de l’entreprise, n’a pu traiter, et avait donc faussé d’autant le résultat de l’exercice 2007/2008.

M. A et la société XO Conseil font valoir, à juste titre, que le pourcentage de 4,42 inclus également le coût d’un mécanicien que la société Voyages Z a recruté alors que les cédants avaient affirmé qu’aucune embauche n’avait été effectuée en dehors de celles rappelées ci-dessus. Or, la décision de recruter un salarié ressort du seul chef d’entreprise, l’expert comptable devant seulement la prendre en compte pour en tirer sur le plan comptable les conséquences. L’incidence du recrutement de ce salarié étant de 0,6 % (soit 12'130 euros par an), il s’ensuit que le volet comptable de l’irrégularité, à le supposer établi, ne peut porter que sur 3,82 % de la masse salariale soit 75'035 euros.

À défaut de toute explication crédible concernant l’augmentation de la masse salariale, l’hypothèse d’un défaut d’enregistrement de l’intégralité des salaires et charges salariales doit être retenue. Or, il appartient à l’expert comptable de s’assurer que les comptes d’un exercice comprennent l’ensemble des charges qui lui sont rattachables, le critère de rattachement étant le jour où la charge est née. Or, en l’espèce, il n’est pas contestable que M. A ne s’est pas suffisamment assuré du respect de cette règle essentielle de la comptabilité qui seule permet de déterminer un résultat sincère de l’exercice.

La faute qu’il a commise, à l’origine de cette anomalie, sera, en conséquence, prise en considération dans les conditions précisées ci-après.

6 – du défaut d’enregistrement de charges de personnel correspondant à la totalité des heures de travail réellement effectuées par ses salariés entre le 1^er juillet 2007 et le 30 juin 2008 dans un compte «'64121000 jours lissage, rtt, ind conv'» :

Le tribunal arbitral a relevé (page 396) que les comptes arrêtés au 30 juin 2009 comportaient une ligne «'641210000 jours lissage, rtt, ind conv'» faisant état d’un montant de 85'974,75 euros alors

que cette situation n’était pas comptabilisée lors des comptes arrêtés précédemment que ce soit au 30'juin 2008 ou au 30 juin 2007, ce bien que respectivement 8'605,19 heures et 5'008,75 heures de travail effectuées mais non encore réglées en raison d’un accord de lissage n’avaient pas été comptabilisées en fin d’exercice (page 501).

Rappelant le principe d’indépendance ou de spécialisation des exercices proclamé par le code de commerce (article L 123-12) comme par le plan comptable général (article 313-1), le tribunal arbitral (pages 496 à 506) a estimé que le défaut d’enregistrement dans les comptes clos de la totalité des heures réellement effectuées avait faussé les résultats de l’exercice.

Il a considéré qu’en tenant compte des heures devant être rattachées à l’exercice précédent (clos au 30 juin 2007) et en réintégrant celles relatives à l’exercice clos au 30 juin 2008, le résultat de cet exercice, au vu duquel l’offre de la société Financière H avait été formulée, avait été faussé à concurrence de la somme (non contestée dans le cadre de la présente instance) de 40'945,46 euros.

L’anomalie ainsi retenue par le tribunal arbitral met également en évidence une faute imputable à l’expert comptable lors de l’établissement des documents de fin d’exercice, étant relevé que si ce dernier a expliqué lors de son audition par le tribunal arbitral (page 157) qui lui avait paru important lors de l’établissement des comptes clos au 30 juin 2009 de faire apparaître clairement le lissage des heures, cette clarté ne l’était pas moins lors de l’établissement des comptes des années précédentes, les sommes en jeu étant loin d’être négligeables.

La faute ainsi commise sera donc aussi prise en considération dans les conditions précisées ci-après.

7 – trop perçu au titre du remboursement de TIPP :

Le tribunal arbitral a considéré (page 507 à 523 de la sentence) que la somme de 65'032 euros remboursée, au titre de l’article 265 octiès du code des douanes, par l’État à la société Voyages Z au cours de l’exercice 2007/2008 excédait la somme réellement due si elle avait, comme la loi l’y obligeait et quelque soit la tolérance admise par l’administration des douanes, déclaré la quantité réelle de gazole qu’elle avait acquise.

La réglementation n’ayant pas été observée par M. Z qui a revendiqué le fait de procéder par estimation (mais en l’espèce sans corrélation avec la consommation réelle de carburant puisque le volume déclaré excédait largement celle-ci, de l’ordre de 50 %) suivant une méthode non conforme au texte de la loi mais qui aurait été admise, en 1995, à la suite d’un mouvement de grève, par le ministre des transports de l’époque, M. B, et les demandes de remboursement n’ayant pas été communiquées (puisqu’elles auraient été détruites par M. Z lui même), les arbitres ont procédé par voie de déduction et ont abouti à un excédent de remboursement de 26'876 euros.

Il convient d’observer qu’il importe peu que cette fraude ait été ou non sanctionnée par les Douanes, le grief résultant, pour le cessionnaire, de l’incidence de cette fraude sur le résultat de l’exercice 2007/2008 qui, de ce fait, a été artificiellement majoré alors que les cédants avaient garanti la sincérité et la fiabilité de leurs comptes.

La société GM Développement et M. Z reprochent à l’expert comptable un manquement à son devoir de conseil, mais s’agissant d’un acte délibéré (majoration d’une dépense de plus de 41 % par un professionnel qui prétend se prévaloir d’une estimation), ces derniers doivent en supporter les conséquences.

La demande en ce qu’elle porte sur ce point sera rejetée.

8 – insuffisance des amortissements :

Le tribunal arbitral a retenu l’existence d’une erreur de comptabilisation des amortissements portant sur quatre cars depuis 2006 (sentence pages 524 à 533) et noté que cette erreur avait été admise par M. A lors de son audition au cours de l’audience de preuve (page 152 du procès verbal) en ces termes : «'Il existe effectivement une différence entre le solde du compte d’amortissement qui apparaît en comptabilité et celui qui apparaissait dans mon logiciel de suivi des immobilisations. Cette différence est issue d’une erreur matérielle. Au sein de notre cabinet, en 2006, nous avons changé de logiciel et, lors de ce changement de logiciel, il y a eu une erreur sur la reprise du cumul des amortissements sur quatre véhicules qui étaient amortis suivant un mode dégressif. Ce qui a été repris c’est le cumul d’amortissement économique…'».

Les arbitres ont considéré qu’en raison de cette erreur, les actifs immobilisés avaient été surévalués en raison d’une insuffisance des amortissements de 41'479,83 euros, ce qui avait impacté le résultat de l’exercice 2007/2008, pris en compte pour l’offre, de 36'344,09 euros (77'823,94 ' 41'479,83 euros, une erreur minime de 0,02 euro affectant toutefois le montant retenu par le tribunal arbitral dans son décompte).

M. A et la société XO Conseil ne semblent pas contester dans leurs écritures (pages 37 et 38) leur erreur mais concluent néanmoins à l’infirmation du jugement et au rejet de toute demande à leur encontre. Cette faute, incontestable, sera donc également prise en compte dans l’appréciation du préjudice.

Sur le lien de causalité et le préjudice :

Le préjudice allégué par M. Z et la société GM Développement comprend :

— d’une part, une somme de 699'131,37 euros correspondant au montant comptable des demandes émises au titre de la faute précontractuelle (soit la somme de 249'504,46'euros) à laquelle est ajoutée une somme de 14'138,70 euros (égale «'au montant comptable retenu au titre de l’assurance chômage et du régime de garantie des salaires (cf. pièce n°'5, page 581) soit 14'138,70 €'»), le tout majoré du coefficient multiplicateur retenu par le tribunal arbitral, soit 2,65,

— d’autre part, la somme qu’elle a réglée au titre des frais d’arbitrage (248'148 euros),

— les honoraires d’avocat qu’elle a exposés : 350'550 euros HT,

— et enfin, les honoraires de conseil qu’elle a payés à la société XO Conseil au titre de sa prestation d’assistance lors de l’arbitrage : 978,50 euros HT.

1 ' sur la demande en payement de la somme de 699'131,37 euros :

Cette demande est fondée pour l’essentiel sur la condamnation au profit de la société Financière H prononcée par le tribunal arbitral au titre des demandes fondées sur le dol (660'000 euros) que les appelantes ont majoré d’une somme de l’ordre de 40'000 euros pour tenir compte de l’incidence du montant comptable retenu au titre de l’assurance chômage et du régime de garantie des salaires.

Préliminairement, il convient de relever que la société GM Développement et M. Z ne fournissent aucune explication quant à cette majoration, s’étant contenté d’un renvoi à la page 581 de la sentence arbitrale. Or, cette page, comprise dans le dispositif de la sentence, est relative aux demandes de la société Financière H portant sur la garantie de passif et ne comporte qu’une seule condamnation, celle des appelants au payement d’une somme de 17'187,50 euros (et non de celle de 14'138,70 euros) correspondant (pages 126 à 129) à des rappels de cotisations chômage et de contributions AGS dues à Pôle Emploi pour les années 2007 à 2009 (conséquence des redressements effectués par l’Urssaf), majorant d’autant le passif de la société cédée par rapport à celui figurant dans

son bilan clos au 30 juin 2009.

À supposer même que le montant porté dans les écritures serait affecté d’une simple erreur de plume, les appelants ne précisent nullement en quoi l’expert comptable aurait commis une faute qui serait à l’origine de cette condamnation, ni les raisons qui justifieraient que le coefficient multiplicateur retenu par le tribunal arbitral pour les demandes fondées sur le dol (cf. infra) doive être également appliqué à cette condamnation (ce qu’il n’a pas fait) alors qu’elle a un fondement totalement différent (garantie de passif). Il suffit, à cet égard, de rappeler que le tribunal arbitral avait été saisi de deux demandes distinctes, la première relative à la mise en 'uvre de la garantie de passif (dont la référence est le bilan clos au 30 juin 2009) et la seconde, de nature indemnitaire, concernant la sincérité et l’exactitude des comptes clos au 30 juin 2008 (exercice 2007/2008), comptes au vu desquels la société Financière H avait formulé son offre d’achat des titres de la société Voyages Z.

La demande en ce qu’elle comprend la somme de 14'138,70 euros, à laquelle le coefficient de majoration de 2,65 a été appliquée, sera donc rejetée.

Pour le surplus des prétentions résultant de la condamnation prononcée par le tribunal arbitral au titre des demandes fondées sur le dol (soit la somme de 660'000 euros) laquelle est opposable à M. A et à la société XO Conseil comme il a été précisé plus haut, il est nécessaire de rappeler brièvement le raisonnement suivi par les arbitres (pages 535 à 552 de la sentence) pour aboutir à ce montant.

Ces derniers ont, dans un premier temps, retenu que les résultats de l’exercice 2007/2008 de la société Voyages Z avaient été faussés par les huit anomalies rappelées ci-dessus, constitutives d’une faute, et qu’il fallait annuler les effets de cette faute précontractuelle qui avait eu pour conséquence de faire accepter par la cessionnaire des conditions désavantageuses, c’est à dire un prix plus important que celui qu’elle aurait accepté de verser en l’absence de faute.

Ils ont ensuite observé que le prix stipulé (5'460'000 euros) correspondait à la valeur de l’entreprise telle que déterminée par la moyenne des résultats obtenus par l’emploi des différentes méthodes d’évaluation classiques et d’une survaleur de convoitise (acceptée par l’acquéreur afin d’évincer ses concurrents), ces chiffres étant respectivement estimés aux sommes de 3'953'343 euros (valeur de l’entreprise) et de 1'506'657 euros (survaleur). Ils ont toutefois pris en considération le fait que partie du prix avait été payée à l’aide d’une distribution de dividendes de 500'014,35 euros, prélevés sur le poste autres réserves par décision de l’assemblée générale de la société Voyages Z, votée le 9 juillet 2009.

Ils ont enfin estimé, au vu des résultats rectifiés des anomalies relevées, que la société Financière H aurait offert, pour acquérir la cible, une somme de 4'800'000 euros, prenant en considération une valeur moyenne de 3'830'000 euros et une valeur de convoitise de 970'000 euros, le préjudice étant arrêté à la somme de 660'000 euros correspondant à la différence entre le prix payé (5'460'000 euros et celui de 4 800'000 euros qui aurait été payé si les comptes avaient été sincères, c’est à dire expurgés des huit anomalies relevées).

Si M. A et la société XO Conseil ont incontestablement commis des fautes lors de la mission de révision des comptes de l’exercice 2007/2008, ils ne sont toutefois pas à l’origine de la totalité des anomalies relevées certaines étant imputables, ainsi qu’il a été précisé, au seul chef d’entreprise. Les anomalies pouvant être imputées à l’expert comptable sont celles relatives aux amortissements et aux défauts d’enregistrement affectant une fraction de la masse salariale et le lissage des charges de personnel.

S’agissant de l’anomalie afférente aux amortissements, il convient de rappeler qu’aux termes de la lettre de mission, l’expert comptable est responsable du choix et de la durée des tableaux d’amortissement ainsi que du calcul des dotations aux amortissements. Cette responsabilité est, en l’occurrence, d’autant plus caractérisée que l’anomalie relevée résulte, ainsi que M. A l’a reconnu

lors de son audition par les arbitres, d’une erreur matérielle de saisie incombant à la société Praxis Vannes. Il s’ensuit que les intimés doivent en assumer toutes les conséquences.

S’agissant des deux autres anomalies (augmentation de la masse salariale et lissage des charges de personnel), il convient de rappeler que lorsque l’expert comptable a une mission de révision des comptes, il doit notamment contrôler par épreuve la qualité des enregistrements comptables effectués par le client, et plus particulièrement s’assurer que l’imputation comptable est correcte et que l’enregistrement a été effectué sur le bon exercice. Lors de l’arrêté des comptes annuels, il doit mettre en 'uvre les techniques de contrôle de comptes utiles et s’assurer d’une comptabilisation correcte par le client. Il lui incombe plus particulièrement d’effectuer un examen critique des comptes annuels en s’assurant de leur cohérence et de leur vraisemblance. À l’issue, il doit informer son client des erreurs et éléments significatifs qu’il a relevées.

En l’occurrence, pour ces deux postes critiques, M. A et la société Praxis Vannes (XO Conseil) ont été défaillants puisqu’ils n’ont émis aucune réserve quant à la comptabilisation effectuée par la société Voyages Z.

Le premier juge a estimé que cette défaillance avait concouru à la réalisation de la faute et justifiait un partage de responsabilité à hauteur de 30 % pour l’expert comptable et 70 % pour l’entreprise. S’il est incontestable qu’une partie de la responsabilité incombe au chef d’entreprise en raison des choix budgétaires qu’il opère, la proportion retenue est injustifiée et ne prend pas suffisamment en compte les obligations de l’expert comptable qui doit s’assurer du rattachement correct de telle dépense à tel exercice, s’agissant d’une règle fondamentale de la comptabilité et émettre des observations en cas d’anomalie, ce qu’en l’espèce, il ne justifie pas avoir fait.

En l’occurrence, il convient de considérer que la faute de l’expert comptable a concouru à hauteur de 60 % pour l’augmentation de la masse salariale et le défaut d’enregistrement des charges de personnel.

Les fautes commises par l’expert comptable ayant contribué à hauteur de 42 % du montant global des anomalies ayant faussé le résultat de l’exercice 2007/2008 [(36344,09 x 100/100) + (40945,46 x 60/100) + (75035 x 60/100) = 105'932 à rapporter au montant total des anomalies soit la somme de 249'504), ce dernier en supportera les conséquences au prorata du montant fixé par le tribunal arbitral, soit à concurrence de la somme de 280'217,40 euros (660'000 * 0,42).

2 ' frais d’arbitrage et honoraires d’avocat exposés par la société GM Développement et M. Z :

La société GM Développement et M. Z ont supporté, en exécution de la sentence, les frais d’arbitrage qui se sont élevés à la somme de 226'000 euros HT et 248'148 euros TTC (ayant récupéré la TVA sur la moitié) et justifient avoir versé une somme de 350'550 euros HT à leur avocat, la Selarl A.co.r, au titre des frais et honoraires, exposés à l’occasion de la procédure d’arbitrage.

Ces deux dépenses liées seront examinées ensemble.

Préliminairement, il convient d’écarter la fin de non recevoir tirée de la prescription, étant rappelé que l’action a été introduite par M. Z et la société GM Développement le 1^er août 2013, c’est à dire bien avant le terme de la prescription qui n’a pu commerce à courir qu’au jour de la décision du tribunal arbitral.

Il est ici utile de préciser que les arbitres ont été saisis par la société Financière H des demandes suivantes :

— au titre de la garantie de passif : une somme de 480'276 euros comprenant douze postes différents,

— au titre du dol : une somme de 2'507'302 euros, comprenant une quinzaine de fraudes alléguées,

— en réparation du préjudice moral subi, une somme de 300'000 euros,

soit, hors frais irrépétibles, un montant global de 3'287'578 euros,

et qu’à la suite de cette saisine (dont le périmètre excède très largement celui des condamnations prononcées), diverses demandes ont été soumises aux arbitres de part et d’autre.

Compte tenu de cette profusion de demandes, les arbitres ont rendu, le 24 janvier 2011, une première sentence portant sur la compétence du tribunal arbitral dans laquelle celui-ci s’est notamment, d’une part, déclaré incompétent pour connaître d’une saisie conservatoire effectuée par la société Financière H sur les comptes de la société GM Développement, du litige opposant la société Voyages Z à la société Tonic Tourisme, du litige opposant la société Sofiane à la société Voyages Z et de la demande en payement de prestations administratives dues par la société Voyages Z et a, d’autre part, déclaré irrecevables les interventions volontaires des sociétés Sofiane et Tonic Tourisme.

Le montant des honoraires facturés par les arbitres s’explique au regard du travail qu’ils ont effectué, lequel résulte de leur saisine et, de même, en va-t-il des frais et honoraires facturés par la société A.co.r à ses clients, pour les avoir défendus sur l’ensemble des demandes présentées et avoir soutenu reconventionnellement certaines prétentions qui ont toutes été rejetées.

Si M. A et la société XO Conseil ont commis, dans le cadre de l’exécution de leur mandat, certaines fautes qui ont concouru pour partie à la condamnation prononcée, elles ne sauraient justifier que la totalité ou même la plus grande partie des frais liés à la procédure d’arbitrage soit mise à leur charge, comme portant notamment sur des demandes ou des griefs qui ne les concernaient pas tous.

Par ailleurs, les frais d’avocat exposés (et acceptés) par la société GM Développement et M. Z K extrêmement importants résultent d’un choix dont ils doivent assumer les conséquences.

Au regard de ces éléments et à titre de contribution à ces frais (arbitrage et avocat), il convient d’allouer aux appelants une somme dont le montant sera limité à la somme de 35'000 euros.

3 ' honoraires de conseil versés à la société XO Conseil :

La facture d’honoraires de 978,50 euros HT du 30 juillet 2010 dont M. Z et la société GM Développement sollicitent le remboursement (pièce n° 22 des appelants) correspond à un acompte payé (et non à la facture définitive) sur les travaux effectués par la société XO Conseil (alors Praxis Vannes) dans le cadre de la procédure d’arbitrage.

La fin de non recevoir soulevée qui concerne également cette facture sera rejetée pour les mêmes motifs que ceux qui viennent d’être exposés.

Or, les appelants ne contestent pas que cette société les ait accompagnés lors de cette procédure et ait dans ce cadre effectué certains travaux. La circonstance tirée du fait que cette société ait pu, antérieurement, commettre des erreurs dans l’accomplissement de sa mission d’expert comptable de la société Voyages Z, erreurs dont la réparation est sollicitée dans le cadre de la présente instance, ne peut avoir pour conséquence de la priver de rémunération pour mission accomplie, ultérieurement, au profit de tiers.

Il s’ensuit que la demande, en ce qu’elle porte sur le remboursement de cette somme, ne peut qu’être rejetée.

Il résulte de ce qui précède que M. A et la société XO Conseil seront condamnés in solidum à verser à M. Z et à la société GM Développement les sommes de 280'217,40 euros à titre de dommages et intérêts, résultant du préjudice causé par les fautes commises par l’expert comptable dans le cadre de l’accomplissement de la mission confiée par la société Voyages Z et de 35'000 euros à titre de dommages et intérêts pour les frais d’arbitrage et de conseil durant la procédure d’arbitrage exposés par les appelants, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt qui consacre la responsabilité des intimés, le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Vannes étant infirmé sur le quantum des sommes allouées.

Sur les dépens et les frais irrépétibles :

Succombant pour l’essentiel, M. A et la société XO Conseil seront condamnés aux dépens d’appel.

Ils devront, en outre, verser à la société GM Développement et à M. C Z une somme de 10'000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en appel.

PAR CES MOTIFS :

Statuant par arrêt rendu publiquement et contradictoirement :

Confirme le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Vannes le 17 décembre 2018 dans le litige opposant la société GM Développement et M. C Z à la société XO Conseil et à M. E A sauf en ce qu’il a condamné ces derniers à payer à M. Z et à la société GM Développement une somme de 75 000 euros à titre de dommages et intérêts.

Statuant à nouveau de ce chef :

Rejette la fin de non recevoir soulevée tirée de la prescription.

Condamne solidairement la société XO Conseil et M. E A à payer à la société GM Développement et à M. C Z les sommes de :

—  280'217,40 euros à titre de dommages et intérêts, résultant du préjudice causé par les fautes commises par l’expert comptable dans le cadre de l’accomplissement de la mission confiée par la société Voyages Z,

—  35'000 euros à titre de dommages et intérêts pour les frais d’arbitrage et de conseil durant la procédure d’arbitrage exposés par les appelants,

avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

Déboute la société GM Développement et M. Z du surplus de leurs demandes.

Condamne M. A et la société XO Conseil aux dépens d’appel.

Autorise les avocats qui en ont fait la demande à recouvrer directement contre eux ceux des dépens dont ils auraient pu faire l’avance sans avoir reçu provision.

Condamne solidairement la société XO Conseil et M. E A à payer à la société GM Développement et à M. C Z une somme de 10'000 euros sur le fondement des

dispositions de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT