N° de minute :

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COUR D’APPEL DE NOUMÉA

Arrêt du 09 Novembre 2017

Arrêt du 09 Novembre 2017

Chambre commerciale

Numéro R.G. : 16/00006

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 30 Octobre 2015 par le Tribunal mixte de Commerce de NOUMÉA (RG n° :2013/364)

Saisine de la cour : 18 Janvier 2016

APPELANTE

LA SOCIÉTÉ SC2F, SAS prise en la personne de son représentant légal

Siège social : […]

Représentée par la SELARL CALEXIS, avocat au barreau de NOUMÉA

INTIMÉ

M. B X

né le […] à […]

[…]

Représenté par la SELARL BRIANT, avocat au barreau de NOUMÉA

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 05 Octobre 2017, en audience publique, devant la cour composée de :

M^me G-Ange SENTUCQ, président de Chambre, président,

M. François BILLON, conseiller,

M^me G-H I, conseiller,

qui en ont délibéré, sur le rapport de M^me G-H I.

Greffier lors des débats : M. C D

ARRÊT :

— contradictoire,

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant

été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,

— signé par M^me G-Ange SENTUCQ, président, et par M. C D, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.

***************************************

PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE

Selon compromis de cession de parts et d’actions signé le 2 octobre 2006, Monsieur X et la SAS A ont convenu que le premier E à la seconde :

— Les 60 parts sociales numérotées de 1 à 60 lui appartenant dans la société civile TALY ;

— Les 50 parts sociales numérotées de 1 à 50 lui appartenant dans la SARL société calédonienne de dynamitage ( SDC ) ;

— Les 250 parts sociales numérotées de 251 à 500 lui appartenant dans la société SF2C.

Il était stipulé que la cession comprenait tous les droits dont le CEDANT était titulaire dans les sociétés à quelque titre que ce soit étant précisé que les 3 sociétés hodings constituant le groupe X-Z contrôlaient directement ou indirectement plusieurs sociétés filiales dont la SARL STEM.

Ce compromis de cession de parts et d’actions était passé sous diverses conditions suspensives dont notamment l’accord des associés du cédant sur le principe de la cession. Il comportait en outre, une clause de garantie d’actif et de passif, ainsi qu’une clause de faculté de substitution.

******

Les 15 et 16 décembre 2006, Monsieur X E finalement à la société SC2F qu’il détenait à 50 % :

— Les 60 parts sociales numérotées de 1 à 60 lui appartenant de la société civile TALY;

— Les 50 parts sociales numérotées de 1 à 50 lui appartenant de la société calédonienne de dynamitage ;

******

Le 9 juillet 2009, la société A, au visa du compromis de vente du 2 octobre 2006, réclamait à Monsieur X au titre de la garantie d’actif et de passif le règlement d’une somme totale de 81 130 010 XPF dont 24 349 850 F au titre d’une somme indûment perçue en remboursement des comptes d’associés que Monsieur X détenait dans la société STEM .

Par acte du 05/06/2013, la SAS SC2F venant aux droits de la société A pour l’avoir absorbée a fait assigner Monsieur X devant le Tribunal Mixte de Commerce de Nouméa aux fins de le voir condamner à lui verser les sommes de :

« 56 780 210 XPF au titre de la garantie de passif correspondant à la moitié de la baisse de valeur constatée sur les titres de la SARL STEM détenus par la SCI TALY et sur les avances consenties à la SARL STEM au 31 décembre 2006 '' ;

« 24 349 890 XPF au titre d’une somme indûment perçue en remboursement des comptes courants d’associé qu’il détenait prétendument dans la société STEM '';

Par jugement du 30/10/2015, la société SC2F a été déboutée de toutes ses prétentions, le Tribunal Mixte de Commerce relevant que la demanderesse ne justifiait pas de la réitération par acte authentique du compromis portant cession sur lequel elle fondait sa demande; qu’en toute hypothèse à supposer valable la garantie d’actif et de passif, les sommes réclamées à ce titre correspondaient à des avances prétendument consenties à la société STEM par diverses sociétés du groupe Holding alors que la garantie prévue au compromis n’avait trait qu’à la baisse des valeur et à la consistance des actifs fixées dans les bilans et qu’en l’absence d’un quelconque élément qui puisse établir la date des dites avances il n’était pas possible d’imputer la dite somme à la période générant le droit à garantie. Enfin, le tribunal stigmatisait l’absence de fondement de la demande relative au remboursement du compte courant.

PROCÉDURE D’APPEL

Par requête déposée le 18 janvier 2016, la SAS SC2F a relevé appel du jugement du Tribunal de Commerce .

Elle fait valoir que le prix de cession a été fixé à la somme de 230 millions de francs s’appliquant :

— à concurrence de 137 150 000 F CFP aux parts et actions;

— à concurrence de 92 500 000 F CFP aux comptes d’associés dont était titulaire Monsieur X dans les diverses sociétés du groupe étant précisé que le prix de cession a été fixé au vu des états financiers arrêtés à la date du 31/12/2005 pour les sociétés SC 2F et Sarl SCD et du 30/09/2005 pour la société TALY.

Selon l’appelante , aux termes du compromis, il était stipulé une garantie de passif en cas de baisse de la valeur et de la consistance des actifs telles que ces valeurs ont été fixées dans les bilans et ayant une origine ou une cause antérieure à la date de la cession mais survenue ou constatée ultérieurement . Ainsi lors de l’établissement des comptes de la société TALY, il a été constaté que les titres de la sarl STEM figurant au bilan pour 42 .822.450 FCFP n’ont jamais été provisionnés alors que la sarl avait des pertes cumulées et des pertes complémentaires très importantes , pertes financées par des avances des autres sociétés du groupe. Ces avances ont été provisionnées pour plus de 140 millions au bilan du 31/12/2008 de la SAS SC 2F . Cette situation financière irrémédiablement compromise avait été cachée à la société A.

Les cessions de titres sont devenues effectives les 29/12/2006 et 02/02/2007 par bordereau de transfert matérialisé en l’étude notariale par un ordre de mouvement et le prix a été payé à Monsieur X sans qu’il y ait lieu à réitération. C’est pourquoi, en exécution de la garantie de passif, Monsieur X a été invité à payer la moitié de la baisse de valeur constatée dans la société TALY sur les titres détenus sur la société STEM et sur les avances consenties à la société STEM soit 113 540 421 FCFP au total.

L’appelante fait valoir également que la cession de parts et de titres portait sur tous les droits dont Monsieur X était titulaire dans les sociétés cédées, en ce compris les comptes courants d’associés et que Monsieur X était titulaire dans la société STEM appartenant à la SCI TALY d’un compte courant d’un montant de 24 350 000 F CFP dont il a demandé indûment le remboursement .

La société appelante soutient enfin qu’en droit, le compromis de cession vaut vente. Les conditions suspensives ont été réalisées et le prix payé; dès lors, la garantie d’actif et de passif à vocation à s’appliquer et ce d’autant que les pièces comptables que constituent les grands livres de compte de la

société STEM pour les périodes du 01/07/2005 au 30/06/2007 montrent que les capitaux propres sont dégradés ce qui n’est pas inscrit au bilan de la société mère TALY puisque les provisions pour dépréciations de la STEM ne sont inscrites nulle part .

Monsieur X entend pour sa part solliciter la confirmation du jugement du Tribunal Mixte de Commerce en toutes ses dispositions .

Vu l’ordonnance de clôture.

MOTIFS DE LA DÉCISION

1. Sur la garantie d’actif et de passif

Le premier juge avait regretté l’absence par la partie demanderesse de pièces susceptibles de faire la preuve des faits allégués. En cause d’appel, la SAS SC2F ne justifie toujours pas de sa qualité à agir .

Le courriel en date du 24/05/2013 émanant d’un certain Rodolphe Biegel informant l’avocat de la demanderesse de l’avis de fusion absorption par la société SC2F de la société A par transmission universelle du patrimoine de cette dernière intervenue par acte SSP en date du 15/11/2011 publié dans le journal Télé 7 jours, ne pallie pas l’absence de communication d’un extrait du Kbis de la société absorbante faisant preuve de la fusion et ce, même si Monsieur X ne conteste pas formellement la réalité de l’opération.

De même, la SAS SC2F ne produit pas la réitération en la forme authentique de l’acte du 03/10/2013 dénommé compromis de cession de parts sociales et d’actions sur lequel elle fonde ses prétentions .

Elle se contente d’affirmer que le compromis vaut vente, vente qui aurait été matérialisée par le bordereau de transfert des actions et ordre de mouvement de fonds .

Cependant, la lecture du compromis montre sans ambiguïté que les parties à la vente qui étaient au demeurant différentes (Monsieur Y cédant, la société A cessionnaire) ont entendu dresser un acte préparatoire de cession qui devait pour sa validité même être réitéré en la forme authentique .

Il est clairement stipulé sous le titre Prix la mention rédigée sous la forme conditionnelle suivante ' la cession si elle se réalise aura lieu moyennant le prix de …. Ce prix sera payé le jour de la signature de l’acte authentique de vente des parts sociales et du bordereau de transfert d’actions… '

Encore, et surtout, sous le titre Indemnité d’Immobilisation, les parties ont prévu :

* la cession ne produira ses effets que lors de la réitération par acte authentique …. En cas de réitération , l’indemnité d’immobilisation convenue constituera un acompte sur le prix .'

Enfin , les parties ont convenu que la vente serait réitérée irrévocablement par le ministère du notaire instrumentaire du présent acte, l’acte authentique devant intervenir au plus tard le 15/12/2006 étant précisé qu’à défaut de réalisation des conditions suspensives et notamment celles relatives au financement au plus tard le 30/11/2004, le présent compromis serait caduc .

L’acte réitératif n’est pas intervenu, les parties ayant apparemment fait choix d’un montage juridique et financier différents.

En effet, il appert que par acte notarié passé devant M° Baudet les 15 et 16/12/2006, Monsieur X et son associé F Z ont cédé à la société SC2F représenté par son président d’alors Monsieur X, la totalité des parts sociales qu’ils détenaient dans la SCI TALY ( 60

parts chacun ) et dans la SARL SCD ( 50 parts chacun ) .

La société SCF2 qui était détenue par Messieurs X et Z à hauteur chacun de 250 parts ( 500 parts au total ) est donc devenue actionnaire à 100 % des sociétés TALY et SCD .

L’acte de cession des 15 et 16/12/2006 précisait expressément que le cessionnaire soit la SAS SC2F ( page 10 de l’acte ) déclarait avoir une parfaite connaissance des situations juridiques, comptables commerciales et financières des sociétés et qu’il ne jugeait pas utile de faire garantir ces situations par le cédant. Elle renonçait ainsi à toute garantie d’actif et de passif ainsi que mentionné au titre VI dénommé ' Absence de Garantie d’Actif et de Passif '.

La société la SAS SC2F a donc racheté les parts sociales de TALY et de la société SDC pour un franc symbolique alors qu’initialement cette cession devait se faire au profit de la société A pour un prix autrement conséquent qu’expliquait l’insertion d’une clause de garantie de l’actif et du passif .

Rien n’est dit sur les raisons et circonstances dans lequel cette cession est intervenue mais force est de constater que la société A a renoncé à se porter acquéreur des sociétés TALY et SDC puisqu’elle ne soutient pas que cet acte aurait été passé en fraude de ses droits .

Ultérieurement, par bordereau de transfert d’actions matérialisé en l’étude notariale de M° BAUDET par un ordre de mouvement signé le 29/12/2006, la société A s’est contentée d’acheter à Monsieur X les 125 actions que celui ci détenait dans la SAS SC2F. Le prix de la cession n’est pas mentionné .

La société SC2F, au vu de ce document, soutient par un raccourci fulgurant que A ayant acheté partie de ses actions, cet achat était fait en application du compromis du 03/10/2006 et elle même, venant aux droits de A serait ainsi fondée à se prévaloir de la clause de garantie d’actif et de passif .

Mais d’une part la société A n’a pas acheté les parts de la société TALY laquelle détiendrait la société STEM objet du litige.

D’autre part, et surtout la société SC2F qui se prévaut de la garantie attachée au compromis du 02/10/06 oublie qu’elle a expressément renoncé dans son acte d’achat des sociétés TALY et SCD à toute garantie.

Enfin, aux termes du compromis, la vente des actions de la SAS SC2F était indissociable de la vente des parts des sociétés TALY et de SCD, l’acte stipulant expressément que la ventilation définitive du prix entre les différentes parts et actions cédées sera faite d’un commun accord entre les parties au plus tard le jour de la réitération des présentes ( du compromis) .

Si la vente d’action n’obéit à aucun formalisme particulier, la loi permettant le transfert des titres par simple virement de compte à compte , il n’en va pas de même d’une clause de garantie d’actif et de passif qui engageant le vendeur à indemniser l’acheteur exige de préciser notamment son champs d’application, sa durée d’application et les modalités de sa mise en oeuvre .

Le simple achat par A des parts de la société SC2F pour un prix non précisé ne suffit pas à prouver que la cession s’est faite au visa du compromis du 02/10/2006 et qu’elle était accompagnée d’une garantie d’actif et de passif .

En jugeant qu’en l’absence de production de la réitération de l’acte , la société SC2F ne justifiait pas du fondement de sa demande, les premiers juges ont fait une exacte application de la loi.

2. Sur le rachat du compte courant d’associé de Monsieur X dans la société STEM .

Là encore, la demande de la société SC2F est infondée, le seul acte de cession produit étant celui des 15 et 16/12/2006 qui ne dit rien du rachat du compte courant d’associé de Monsieur X dans la société STEM alors que les parts ont été vendues pour une somme symbolique et qu’il est expressément prévu l’absence de garantie d’actif et de passif .

L’appelante sera déboutée de toutes ses demandes.

Elle sera condamnée à payer à l’intimé la somme de 400 000 F CFP sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS:

La cour, statuant publiquement et par arrêt contradictoire;

Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions et y ajoutant ;

Condamne la SAS SC2F à payer à Monsieur X la somme de 400 000 FCFP sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile .

Le greffier, Le président.