N° de minute :

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COUR D’APPEL DE NOUMÉA

Arrêt du 29 Avril 2021

Chambre sociale

Numéro R.G. : N° RG 19/00106 – N° Portalis DBWF-V-B7D-QK2

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 17 Septembre 2019 par le Tribunal du travail de NOUMEA (RG n° :F 17/00137)

Saisine de la cour : 08 Octobre 2019

APPELANT

M. F Y

né le […] à […],

demeurant […]

Représenté par M^e Gustave TEHIO de la SELARL TEHIO, avocat au barreau de NOUMEA

INTIMÉ

S.A.R.L. AGENCE TESCO,

Siège social : […]

Représentée par M^e Caroline DEBRUYNE, avocat au barreau de NOUMEA

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 25 Mars 2021, en audience publique, devant la cour composée de :

Monsieur Philippe DORCET, Président de chambre, président,

M. Charles TELLIER, Conseiller,

M^me G H, Conseiller,

qui en ont délibéré, sur le rapport de M^me G H.

Greffier lors des débats : M. Petelo GOGO

Greffier lors de la mise à disposition : M^me Cécile KNOCKAERT, adjointe administrative principale faisant fonction de greffier

ARRÊT :

— contradictoire,

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,

— signé par Monsieur Philippe DORCET, président, et par M^me Cécile KNOCKAERT, adjointe administrative principale faisant fonction de greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.

***************************************

PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE

La SARL AGENCE TESCO est une société d’agents comptables sous la gérance de M X.

Le 1^er septembre 2006, M Y a été embauché par la société SARL TESCO, en qualité de chef comptable, statut cadre position B, catégorie B1 exerçant à Nouméa moyennant une rémunération mensuelle brute forfaitaire fixée du 1^er septembre 2006 au 31 décembre 2006 à 400.000 FCFP, puis à compter du 1^er janvier 2007 à 500 000 FCFP (convention collective commerce).

A compter du 30 juin 2015, sur proposition de l’employeur, les parties concluaient un avenant à son contrat de travail réduisant à 86.66 heures mensuelles la durée du travail et fixant sa rémunération mensuelle de base à 260.000FCFP.

A compter du 29 avril 2016, M Y, qui était devenu aussi patenté, produisait des factures sous l’enseigne COTGA (dont l’objet était les conseils et travaux de gestion administrative), à l’agence TESCO qui étaient payées jusqu’au mois de novembre 2016.

M Z, expert-comptable acquérait des parts par acte du 31août 2016 et était alors désigné gérant.

L’agrément de la société TESCO en société d’expertise comptable n’intervenait qu’à compter de mars 2017, date à laquelle M A exerçait ses fonctions effectives de gérant et refusait alors de confier des travaux d’expertise à M Y, estimant qu’il n’avait pas les titres professionnels requis pour exercer la profession d’expert-comptable.

Par courrier en date du 30 mai 2017, M Y adressait la prise d’acte de rupture de son contrat de travail à son employeur rédigé selon les termes suivants :

'J’ai été employé au sein de votre entreprise du 1^er septembre 2006 au 30 mai 2017, en qualité de chef comptable avec le statut de cadre dans la qualification de la position B -catégorie B2.

Compte tenu des faits suivants :

-Votre comportement à mon égard me reprochant un manque de rentabilité par rapport aux dossiers traités dont les honoraires sont trop faibles à votre sens et qui ont été définis par l’ancien gérant M. X et non par moi.

-Le non-paiement du complément de salaire sur mars 2017

-La non remise des bulletins de 08 et 09/2016 -02 et 04/201 7 dans les délais impartis

-L’absence de formation sur le logiciel Quadra qui nous bloque dans le suivi de notre clientèle (Déclarations 'scales et états financiers retirés de nos attributions) en pleine période d’échéance.

- Votre non-respect des obligations légales vis-à-vis du personnel d’encadrement (prime de fin d’année non versée) ;

Je prends acte de la rupture du contrat de travail de votre fait'.

Par courrier du 29 juin 2017 adressé en recommandé avec accusé de réception, M Z répliquait qu’il lui avait demandé de ne plus exercer son activité de comptable en qualité de patenté qui selon ce dernier provenait d’un accord occulte avec son précédent employeur, cette activité étant illégale, ainsi que de cesser de lui adresser ses factures pour des travaux non commandés par l’agence TESCO réalisés à son domicile qu’il refusait de lui rémunérer (pièce n°12).

Par requête introductive d’instance enregistrée le 30 mai 2017, M Y a fait citer devant le Tribunal du travail, la société AGENCE TESCO aux fins de voir :

— Juger que la prise d’acte de sa rupture produise les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— Fixer son salaire mensuel de référence à la somme de 520.000F CFP ;

— Condamner la société à lui payer les sommes suivantes :

—  5.059.163 FCFP au titre des rappels de salaires,

—  2.500.000 FCFP au titre des primes de fin d’année,

—  385.100 FCFP au titre de complément sur l’indemnité compensatrice de congés payés,

—  1.560.000 FCFP au titre de complément d’indemnité compensatrice de préavis,

—  150.000 FCFP au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,

—  1.976.000 FCFP à titre d’indemnité de licenciement (article 41.6 Convention commerce et divers),

—  9.630.000 FCFP à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  500.000 FCFP au titre du préjudice moral distinct.

— Ordonner à la société défenderesse d’avoir à lui délivrer l’intégralité de ses bulletins de salaires régularisés pour la période du mois dejuillet2015 au mois d’août 2017, préavis inclus, de son certificat de travail et reçu pour solde de tout compte, le tout sous astreinte de 20.000 FCFP par jour de retard passé le délai d’un mois suivant le jugement à intervenir;

— Condamner à régulariser ses droits auprès des organismes sociaux CAFAT, HUMANIS-CRE et IRCAFEX en correspondance de ses salaires régularisés, le tout sous astreinte de 20.000 F CFP par jour de retard passe le délai d’un mois suivant le jugement à intervenir ;

— Ordonner l’exécution provisoire des causes du jugement ne relevant pas de l’exécution provisoire de droit définie par l’article 886-2du Code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie ;

— Dire que le jugement à intervenir sera opposable à la CAFAT HUMANIS et IRCAFEX ;

— Condamner lui payer la somme de 840 000 FCFP au titre de l’article 700 du code de procédure civile de nouvelle Calédonie.

Selon jugement en date du 17 septembre 2019 le tribunal du travail, auquel il est renvoyé pour l’exposé de l’objet du litige, le rappel des faits et de la procédure, les prétentions et les moyens des parties, a :

— Dit n’y avoir lieu à requalifier le contrat de travail de M. Y en contrat de travail à temps plein ;

— Dit que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail produira les effets d’une démission et non d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— Débouté M. Y de ses demandes à ce titre ;

— Condamné la société SARL AGENCE TESCO à payer à M. Y la somme de : un million six cent soixante-huit mille trois cent trente-cinq (1.668.335) FCFP à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice causé par le non-paiement de la prime de fin d’année.

— Dit que cette somme portera intérêts au taux légal à compter de la présente décision s’agissant des créances indemnitaires.

— Ordonné l’exécution provisoire de la présente décision à hauteur de l’intégralité de la somme allouée à titre de dommages-intérêts.

— Rejeté toutes autres demandes plus amples ou contraires;

— Condamné la société SARL AGENCE TESCO à payer à M. Y la somme de cent cinquante mille (150.000) F.CFP sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile de Nouvelle-Calédonie ;

— Dit n’y avoir lieu à dépens ;

PROCEDURE D’APPEL

Par requête en date du 8 octobre 2019, M. Y a relevé appel de cette décision.

Selon ses dernières conclusions récapitulatives en date du 17 septembre 2020, il sollicite de la cour de voir :

— Dire l’appel recevable ;

— Réformer le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;

— débouter l’agence TESCO de ses entières demandes, fins et conclusions ;

— Requalifié les prestations accomplies en qualité de patenté en prestations salariales ;

— Donner acte de la prise d’acte de la rupture du contrat de travail ;

— Dire et juger que la rupture est exclusivement imputable à l’employeur ;

— Dire et juger que la prise d’acte de la rupture produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— Fixer le salaire mensuel de référence à la somme de 520.000 F CFP;

— Condamner la société AGENCE TESCO à payer à M Y les sommes suivantes :

-5.059.163 F CFP au titre des rappels de salaires ;

-2.600.000 F CFP au titre des primes de fin d’année ;

-385.100 F CFP au titre de complément sur l’indemnité compensatrice de congés payés ;

-1.560.000 F CFP au titre de complément d’indemnité compensatrice de préavis

-150.000 F CFP au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis

-1.976.000 F CFP à titre d’indemnité de licenciement (article 41.6 Conv. Commerce & divers);

—  9.630.000 F CFP à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  500.000 F CFP au titre du préjudice moral distinct ;

— Ordonner à la société AGENCE TESCO d’avoir à délivrer à M Y l’intégralité de ses bulletins de salaires régularisés pour la période du mois de juillet 2015 au mois d’août 2017, préavis inclus, de son certificat de travail et reçu pour solde de tout compte, le tout sous astreinte de 20.000 FCFP par jour de retard passé le délai d’un mois suivant l’arrêt à intervenir ;

— Condamner la société AGENCE TESCO à régulariser les droits de M Y auprès des organismes sociaux CAFAT, HUMANIS-CRE et IRCAFEX en correspondance de ses salaires régularisés, le tout sous astreinte de 20 000 F CFP par jour de retard passé le délai d’un mois suivant l’arrêt à intervenir ;

— Dire que les causes de l’arrêt porteront intérêts au taux légal à compter de la requête au titre des créances salariales et à compter de l’arrêt à intervenir au titre des sommes indemnitaires ;

— Dire l’arrêt à intervenir opposable à la CAFAT, HUMANIS-CRE et IRCAFEX ;

— Condamner la SARL AGENCE TESCO à payer la somme de 840.000 F CFP au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile de la Nouvelle-Calédonie.

Selon ses conclusions en réponse en date du 15 mai 2020, la SARL AGENCE TESCO a interjeté appel incident et selon ses dernières conclusions récapitulatives n° 2 du date du 20 mars 2020, elle sollicite de la cour de :

— Recevoir en son appel incident et en ses écritures et les dire bien fondées ;

— Confirmer le Jugement du Tribunal du travail de Nouméa en date du 17 septembre 2019, sauf en ce qu’il l’a condamné à payer à Monsieur F Y une somme de 1 668 335 F CFP à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice causé par le non-paiement de la prime de fin d’année et une somme de 150 000 FCFP sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu’en ce qu’il a rejeté sa demande de dommages et intérêts en réparation des conditions de la rupture du contrat de travail ;

EN CONSEQUENCE, et statuant à nouveau,

— Débouter M Y de l’ensemble de ses demandes, et plus particulièrement de sa demande de dommages et intérêts en réparation du préjudice causé par le non-paiement de la prime de fin d’année et de sa demande au titre des frais irrépétibles ;

— Ordonner la restitution par M Y des sommes versées dans le cadre de l’exécution du Jugement

du Tribunal du travail de Nouméa en date du 17 septembre 2019, et plus particulièrement de la somme de 1 668 335 F CFP versée à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice causé par le non-paiement de la prime de fin d’année;

— Condamner M Y à lui payer une somme de 400 000 F CFP à titre de dommages et intérêts ;

— Condamner M Y à lui payer la somme de 350 000 F CFP au titre des frais irrépétibles.

Vu l’ordonnance de clôture,

MOTIVATION

Sur la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein

Il est constant que celui qui se prévaut d’un contrat de travail d’en établir l’existence.

Il y a contrat de travail lorsqu’une personne s’engage à travailler pour le compte et sous la subordination d’une autre, moyennant rémunération.

Le lien de subordination, élément essentiel de cette définition, est caractérisé par l’exécution d’un travail, dans un service organisé, sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.

La qualification donnée par les parties à leur relation ne saurait s’imposer au juge qui doit rechercher l’existence du lien de subordination à partir des conditions réelles d’exercice de l’activité.

Tout comme en première instance, l’appelant soutient qu’il a été contraint de signer un contrat à temps partiel tout en fournissant la même quantité de travail, l’employeur s’étant engagé à lui payer le travail effectué non rémunéré dans le cadre de son travail à temps partiel sous forme de facture en qualité de patenté.

Il expose que son consentement a été vicié lors de la signature de l’avenant à temps partiel et qu’il a travaillé sous la subordination de l’Agence Tesco pour les travaux facturés en qualité de patenté.

En l’espèce, il ressort de l’ensemble des pièces que :

— La société AGENCE TESCO a de façon tout à fait régulière proposé en raison de difficultés économiques, de réduire le temps de son contrat de travail à mi-temps, soit 84,50 heures mensuelles, sur la base d’un tarif horaire de 3.076,9230 F CFP, un salaire brut de 260.000 F CFP. (Pièce n°2).

— Un délai d’un mois a été accordé à M Y pour donner sa réponse ;

— Par courriel en date du 7 juin 2015, M Y faisait savoir à M X, qu’il acceptait la réduction de son temps (Pièce n°3) ;

— Par avenant n°1 au contrat de travail à durée indéterminée du 1^er septembre 2006 en date du 30 juin 2015, il a ainsi été convenu que M Y percevrait un salaire mensuel de base de 260.000 F CFP pour 86,66 heures de travail, pour des horaires du lundi au vendredi de 7 heures 45 à 11 heures 45 (Pièce n°4) ;

— qu’à compter du 30 septembre 2015, M Y était sous contrat de travail à temps partiel dûment accepté par ce dernier ;

Le premier juge a, par une juste appréciation des faits que la cour adopte, considéré qu'« il résulte du

courrier en date du 1 er juin 2015 que la société AGENCE TESCO a proposé, comme elle en avait parfaitement le droit, une réduction du temps de travail à M Y de moitié '.en raison de difficultés économiques que n’a pas contesté le salarié au moment de cette proposition, ni pendant l’exécution du contrat et que celui-ci a accepté cette proposition après un mois de réflexion en signant un avant en date du 30 juin 2015 »

Il a été versé aux débats plusieurs factures émanant de l’appelant et présentées à la société pour un montant de 100 000 FCFP à 72 186 FCFP et émises à compter du 29 avril 2016 soit 9 mois après la signature de l’avenant à temps partiel.

Ainsi, il en résulte que M Y n’a pas travaillé immédiatement en qualité de patenté après la signature de l’avenant et pour des travaux ne correspondant pas à un mi-temps ; qu’il avait une parfaite maîtrise de la détermination des heures de travail caractérisée par le fait qu’il n’était pas tenu en permanence à la disposition de l’employeur, que la durée des travaux et les montants relevés sur lesdites factures varient et qu’il avait donc la possibilité de prévoir son rythme de travail et d’effectuer des d’autres travaux pour d’autres sociétés.

En cause appel, l’appelant verse le certificat d’immatriculation au RIDET (pièce n°15), la cour note que l’activité déclarée à titre principal est une activité de « secrétariat et de gestion administrative non de comptabilité.

Il n’est pas inutile de relever que l’avenant à temps partiel ne prévoyait aucune clause d’exclusivité et que M Y, dont on a vu qu’il était régulièrement inscrit au RIDET en qualité de patenté en parallèle de son activité, que dans sa lettre de prise d’acte il n’invoque pas avoir été abusé par l’intimée et contraint de travailler pour celle-ci en qualité de faux patenté.

M Y n’apporte aucun élément nouveau permettant à la cour d’établir qu’il recevait des ordres sur les travaux effectués et qu’il travaillait sous la subordination de la société et que les prestations effectuées l’étaient à l’occasion du contrat de travail à mi-temps.

L’appelant n’avait pas dans ses rapports de patenté avec la SARL Agence Tesco la qualité de salarié et n’a pas apporté la preuve dont il avait la charge, qu’il s’était trouvé à l’égard de celle-ci pour les travaux facturés en qualité de patenté, à quelque moment que ce soit dans une situation de subordination et de dépendance.

En conséquence, la décision querellée sera confirmée en cette disposition.

Sur la rupture du contrat de travail

Selon une jurisprudence constante, pour qu’une démission ou une prise d’acte produise les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, il faut que les faits invoqués par le salarié soient non seulement établis mais constituent des manquements suffisamment graves pour caractériser une rupture imputable à l’employeur, telle que le non-paiement des salaires.

L’employeur pourra en outre être condamné à des dommages et intérêts distincts si les circonstances qui ont contraint le salarié à présenter sa démission caractérisent un abus, tels que mesures vexatoires, discriminatoires ou harcèlement moral.

L’écrit par lequel un salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige, dès lors, le juge est tenu d’examiner les manquements de l’employeur invoqués devant lui par le salarié, y compris en cours d’instance, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit.

Le premier juge a considéré que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail produira les effets

d’une démission et non d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse;

En l’espèce, dans son courrier de prise d’acte (pièce n°11) l’appelant invoque les faits suivants à l’encontre de son employeur :

« - Votre comportement à mon égard me reprochant un manque de rentabilité par rapport aux dossiers traités dont les honoraires sont trop faibles à votre sens et qui ont été définis par l’ancien gérant M. X.

— Le non-paiement du complément de salaire sur mars 2017,

— La non remise des bulletins de 08 et 09/2016 -02 et 04/2017 dans les délais impartis,

— L’absence de formation sur le logiciel Quadra (Déclarations fiscales et états financiers retirés de nos attributions) en pleine période d’échéance.

— Le non-respect des obligations légales vis-à-vis du personnel d’encadrement (prime de fin d’année non versée) »

En cause d’appel en reprenant ses conclusions de première instance M Y fait valoir que l’employeur a commis les manquements suivants :

1 /lui avoir imposé sous contrainte un avenant à temps partiel et travailler en qualité de faux patenté pour frauder ses droits de salarié :

Or, comme l’a rappelé le premier juge, ce grief n’est pas établi tel que cela résulte de l’analyse des faits et de la chronologie des faits lors de l’examen de la demande de requalification de la relation contractuelle à laquelle il convient de se reporter.

Par ailleurs, la cour observe qu’il justifie avoir pris une activité de patenté le »20/09/1996 » soit bien avant l’avenant à temps partiel (pièce n°15), de sorte que cette allégation ne saurait être retenue.

2/ Sur le non-paiement du complément de salaire en mars 2017 :

Il résulte de l’analyse de la demande de requalification de la relation contractuelle à laquelle il convient de se reporter que le non-paiement du complément de salaire du mois de mars 2017, se rapporte à des factures émises relatives à son activité de patenté.

Ainsi, l’appelant n’est pas fondé à solliciter le paiement de cette somme de ce chef.

Le tribunal du travail s’est, à juste titre, déclaré incompétent pour condamner l’employeur au paiement de cette facture.

3/ Sur le défaut de remise des bulletins de salaires

En cause d’appel, l’appelant prétend que l’employeur ne lui a pas remis les bulletins de salaires des mois de septembre 2016, des mois de février à juin 2017 au moment de son départ.

Or, la lettre de la prise de rupture, le salarié invoque la non remise des bulletins de 08 et 09/2016 -02 et 04/2017 dans les délais impartis, mais il ne mentionne pas le défaut de remise des bulletins de paie de septembre 2016, févier 2017 et avril 2017.

Il verse aux débats d’appel au soutien de cette allégation, une copie d’un document intitulé « exemplaire pour F Y daté du 28 juin 2017 » (pièce n°23).

La cour relève que ce document ne peut suffir à établir de manière probante de la non remise desdits bulletins, dès lors qu’il n’est pas signé par les parties et que pour les bulletins supposés non remis il est inscrit que lesdits bulletins ont été remis avec la mention manuscrite « oui ».

De sorte, qu’aucun manquement à l’encontre de l’employeur ne pourra être retenu, la cour confirmera la décision déférée sur ce point.

4/ Sur l’absence de formation sur le logiciel Quadra

La cour note que si ce grief est invoqué dans la prise d’acte, il n’avait pas été soutenu en première instance mais en cause d’appel, l’appelant le reprend dans ses conclusions.

Au soutien de cette allégation, il considère que le personnel n’a pas bénéficié d’une formation adaptée à la mise en 'uvre de ce nouveau logiciel et qu’il appartient à l’employeur de rapporter la preuve de cette formation ; qu’il ne peut rapporter la preuve d’un fait négatif comme le prétend le premier juge.

En cause d’appel, l’employeur verse aux débats une attestation émanant de M^me C, comptable gestion RH (pièce n° 22) qui déclare :

« En ce qui concerne le logiciel Quadratus, il a été installé au sein de l’agence quand M D a racheté les parts de cette dernière. 'Tout le monde s’est vu installer sur son poste informatique les logiciels annexes (gestion de planning, de courrier, etc ') et tout le monde a utilisé le rapidement le logiciel. J’ai pu leur présenter les fonctionnalités et dispenser une formation à tous les employés. Personne n’a rencontré de difficultés particulières, à l’exception de F Y qui semblait réticent »

Ce témoignage précis et circonstancié n’est pas sérieusement contesté par le salarié.

Il se déduit de l’ensemble de ces éléments que ce grief ne peut être retenu.

5/ Sur le non-paiement de la prime de fin d’année

La cour constate, comme l’a fait à juste titre le premier juge, que conformément à l’article 37 de la convention collective COMMERCE, la prime de fin d’année a un caractère obligatoire et qu’il appartient à l’employeur de mettre en place les modalités de celle-ci.

Pour autant, cette disposition précise que, sauf faute grave, en cas de départ du cadre, après le sixième mois écoulé, cette prime sera due par l’employeur au prorata du nombre de mois écoulés.

En l’espèce, en l’absence d’accord du fait de la carence fautive de l’employeur, l’appelant est fondé à soutenir que l’exécution déloyale de l’accord conventionnel l’a privé d’une prime de fin d’année conforme aux v’ux de cocontractants.

La société fait valoir que les primes de fin d’année réclamées ont été versées pour les années 2013, 2014, et 2015, comme en attestent les bulletins de salaire versés aux débats, décembre 2013, 2014, et 2015 (pièces n° 15, 16, et 17).

Pour l’année 2017, elle précise que M Y a quitté la société le 30 mai 2017 soit avant le sixième mois écoulé et n’est donc pas éligible à cette prime.

Elle admet devoir la prime de fin d’année au titre de l’année 2016 mais expose ne pas l’avoir versée en raison des difficultés économiques de la société.

Au regard de l’ensemble de ces éléments, la cour déboutera M Y de cette demande pour les

années 2013, 2014, 2015 et 2017.

En ce qui concerne l’année 2016, la carence de l’employeur lui a causé un préjudice que la cour fixe à un mois de salaire pour une année, soit la somme de 260 000 FCFP.

La cour réformera la décision entreprise en cette disposition sur la somme allouée à ce titre, l’employeur sera condamné à lui payer la somme 260 000 FCFP de ce chef au titre de l’année 2016.

En raison de l’exécution provisoire du jugement déféré, la société AGENCE TESCO lui a réglé la somme de 1 668 335 FCFP à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice causé par le non-paiement de la prime de fin d’année.

La cour ordonnera, après déduction de la somme de 260 000 FCFP, la restitution du trop-perçu par Y à hauteur de 1 408 335 FCFP.

Pour autant, la cour relèvera que le premier juge a estimé, à juste titre, que le salarié n’avait jamais réclamé de cette prime pendant l’exécution du contrat de travail ni avant sa prise d’acte alors qu’il ne pouvait ignorer ce droit compte tenu de sa profession et que le non-paiement de cette prime ne rendait pas impossible la poursuite de la relation contractuelle.

**

En conséquence, M Y sera donc débouté de sa demande de requalification de la prise d’acte en licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, et de toutes ses demandes indemnitaires afférentes dès lors que la prise d’acte n’est pas justifiée par un manquement suffisamment grave de l’employeur.

**

Sur la demande de dommages et intérêts de la société AGENCE TESCO

En première instance, l’employeur a été débouté de sa demande au motif qu’il ne justifiait pas d’un préjudice financier subi et notamment du coût des heures supplémentaires qu’il a dû régler à la collègue qui a dû faire le travail de M Y démissionnaire en charge de 31 dossiers.

Or, elle fait valoir qu’indépendamment du préjudice financier, eu égard aux circonstances de la rupture, l’attitude du salarié caractérise un manque de sérieux et une déloyauté, voire une volonté de lui nuire.

Elle précise qu’il a quitté son emploi sans aucun dépôt, ni établi les états de synthèse de son portefeuille de clients qui ont impacté son image par rapport à ses clients.

Au vu de l’ensemble des éléments produits, notamment des différents rappels de l’employeur sur la réglementation, des mails de sa collègue M^me E (pièce n°11) que des circonstances de la rupture en pleine période de déclaration fiscale, l’employeur est fondé à soutenir que la démission du salarié lui a été préjudiciable tant au niveau de l’organisation interne de la société que sur l’image de l’entreprise auprès de ses clients.

La cour fixe le montant de ce préjudice à la somme de 400 000 FCFP.

La décision entreprise sera infirmée en cette disposition.

La cour condamnera M Y à payer à la société la somme de 400 000 FCFP de ce chef.

Sur la demande de dommages et intérêts pour préjudice moral du salarié

Faute de démontrer un manquement du fait de l’employeur ayant généré un préjudice moral distinct, la cour confirmera la décision attaquée en ce qu’elle a débouté M Y de sa demande.

L’employeur sollicite la restitution des sommes

Sur les frais irrépétibles

L’équité impose que M Y soit condamné à régler à la société AGENCE TESCO une somme de 350 000 FCFP.

Sur les dépens

L’appelant succombant sera condamné à payer les dépens.

PAR CES MOTIFS

La cour,

— Confirme le jugement déféré sauf en ce qu’il a condamné la Société AGENCE TESCO à régler à M Y la somme de 1 668 335 F CFP versée à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice causé par le non-paiement de la prime de fin d’année, et la somme de 150 000 FCFP au titre de l’article 700 du Code de procédure civile , ainsi qu’il a rejeté la Société AGENCE TESCO de sa demande de dommage et intérêts en réparation des conditions de la rupture du contrat de travail, et dit n’y avoir lieu à dépens ;

Statuant à nouveau :

• Condamne la Société AGENCE TESCO à régler à M Y une somme de 260 000F CFP versée à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice causé par le non-paiement de la prime de fin au titre de l’année en 2016 ;

• Ordonne à M Y de restituer la somme de trop-perçu versée au titre la restitution de à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice causé par le non-paiement de la prime de fin à hauteur de 1 408 335 FCFP ;

• Condamne M Y à régler à la Société AGENCE TESCO la somme de 400 000 FCFP à titre de dommages et intérêts ;

• Déboute les parties du surplus de leurs demandes ;

• Condamne M Y à régler à la société AGENCE TESCO la somme de 350 000 FCFP au titre de l’article 700 du Code de procédure civile de Nouvelle-Calédonie ;

• Condamne M Y aux entiers de première instance et d’appel.

Le greffier, Le président.