REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 2 – Chambre 2

ARRÊT DU 19 NOVEMBRE 2020

(n° 2020 – 228 , 11 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/22348 – N° Portalis 35L7-V-B7D-CBDXW

Décision déférée à la Cour : Arrêt

Arrêt du 14 Novembre 2019 -Cour de Cassation de PARIS – RG n° E18-10794

APPELANTS

Madame D E F G Z épouse X

née le […] à […]

[…]

[…]

Monsieur C X

né le […] à […]

[…]

[…]

Représentés par M^e Sarra JOUGLA, avocat au barreau de PARIS, toque : A0200

ayant pour avocat plaidant, M^e Martine VERDIER, SELARL Verdier & Associés, avocat au barreau d’Orléans.

INTIMÉES

SA UCB PHARMA,

agissant poursuites et diligences de son directeur général domicilié en cette qualité au siège

Défense Ouest

[…]

[…]

Représentée par M^e Emmanuel JARRY de la SELARL RAVET & ASSOCIES, avocat au barreau de

PARIS, toque : P0209, ayant pour avocat plaidant, M^e Carole SPORTES, SELARL Haussmann Associés, avocat au barreau de PARIS.

RSI – RAM DES PAYS DE LOIRE,

Agence de Sécurité sociale pour les indépendants

prise en la personne de ses représentants légauxdomiciliés en cette qualité au siège social sis :

[…]

[…]

Défaillant

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 06 Octobre 2020, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Cathy CESARO-PAUTROT, Présidente

Madame Patricia LEFEVRE, Conseillère, chargée du rapport

Madame Laurence CHAINTRON, Conseillère

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Madame Laure POUPET

ARRÊT :

— Réputé contradictoire.

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Cathy CESARO-PAUTROT, Présidente et par Armand KAZA, Greffier, présente lors du prononcé.

******

Mme D Z épouse X, née le […], a subi une grossesse extra utérine, sans antécédent d’infection pelvienne caractérisée, des fausses couches en 2002 et en 2011 et a présenté des troubles de la fécondité. Malgré les différentes tentatives de stimulation, de fécondation in vitro et d’implantation, M^me X n’a pas pu avoir d’enfant.

Imputant ces difficultés à procréer à son exposition au Distilbène, spécialité pharmaceutique contenant du diéthylstilbestrol (ci-après D.E.S), in utero dans la mesure où sa mère, M^me Z s’était vue prescrire du Distilbène à partir du 20 septembre 1971 par son gynécologue, le docteur A, en raison de métrorragies pendant la grossesse et d’antécédent de fausse couche, M^me X a, par acte d’huissier en date des 1^er et 7 octobre 2010, fait assigner devant le tribunal de grande instance de Nanterre, la société UCB Pharma venant aux droits de la société Ucepha, producteur du Distilbène, en responsabilité et indemnisation sur le fondement des articles 1165, 1353 et 1382 du code civil et a mis en cause le RSI RAM des Pays de Loire.

Par ordonnance en date du 10 mai 2011, le juge de la mise en état a ordonné une mesure d’expertise confiée au professeur Riché et au docteur B, respectivement pharmacologue et gynécologue-obstétricien, et a alloué à M^me X une provision, à valoir sur son préjudice corporel, d’un montant de 6000 euros.

Les experts ont déposé leur rapport le 13 août 2014. Ils ont conclu que M^me X a été exposée au Distilbène, selon les prescriptions retrouvées, entre le 6 novembre 1971 et sa naissance, le […], qu’elle a présenté une grossesse extra-utérine opérée en avril 1999, puis une fausse couche en septembre 2002, qu’elle a entamé un parcours de PMA à Nantes à partir de janvier 2004, parcours au cours duquel ont été pratiquées deux inséminations et trois FIV en vain et constatée une insuffisance ovarienne, que M^me X a tenté une nouvelle FIV avec don d’ovocytes à Barcelone et qu’elle a fait une nouvelle fausse couche spontanée en mars 2011. Ils ont retenu que malgré des résultats d’hystérosalpingographie pas très caractéristiques de l’exposition au D.E.S (pas d’utérus en T), il existe des troubles fonctionnels évidents (infertilité, arrêts de grossesse, grossesse extra-utérine) observés chez les femmes exposées. Ce faisceau d’arguments, ainsi que la prise certaine de Distilbène, les a conduit à émettre l’avis que ces perturbations ont un lien avec la prise de ce produit. Ils ont écarté les contestations exprimées dans un dire relatives à l’existence d’une asthénospermie sévère de M. X et à une insuffisance ovarienne sans lien avec le D.E.S.

Le 17 mars 2014, M. C X est intervenu volontairement à la procédure.

Par ordonnance du 8 juillet 2014, le juge de la mise en état a condamné la société UCB Pharma au versement d’une provision de 20 000 euros à valoir sur l’indemnisation de ses préjudices, outre la somme de 2 000 euros au titre des frais irrépétibles, et a débouté M^me X de sa demande de provision pour frais de procès.

Par jugement réputé contradictoire, en l’absence de constitution du RSI en date du 9 juillet 2015, le tribunal de grande instance de Nanterre a, sous le bénéfice de l’exécution provisoire portant sur les deux tiers des condamnations, déclaré la société UCB Pharma responsable des dommages résultant de l’exposition au Distilbène de M^me X et l’a condamnée à lui payer la somme de 95 267,99 euros en réparation de ses préjudices (avant déduction des provisions) et à payer à M. C X la somme de 10 000 euros en réparation de ses préjudices. Le tribunal a également condamné la société UCB Pharma à payer à M. et M^me X la somme de 10 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens comprenant les frais de consignation, dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile, déboutant les parties du surplus de leurs demandes.

Le tribunal a retenu l’existence de présomptions graves, précises et concordantes de ce que l’exposition in utero au Distilbène de M^me X était la cause de ses troubles et de son infertilité et, au titre de ses préjudices, des frais divers, un déficit fonctionnel temporaire, des souffrances endurées, un déficit fonctionnel de 25% du fait de sa stérilité, un préjudice sexuel et un préjudice d’établissement et, au titre des préjudices de M. X, un préjudice moral et un préjudice sexuel et de procréation. Il a, en revanche, écarté la demande de M^me X au titre du préjudice subi par sa mère, décédée en cours d’instance d’un cancer, faute de justifier de sa qualité d’unique héritière et de l’acceptation de sa succession.

Statuant sur l’appel principal de la société UCB Pharma et sur l’appel incident de M. et M^me X, la cour d’appel de Versailles a, par arrêt du 23 novembre 2017, confirmé le jugement déféré en toutes ses dispositions excepté sur le montant des sommes allouées à M.et M^me X en réparation de leurs préjudices respectifs et statuant à nouveau, alloué à M. et M^me X, après application du pourcentage de responsabilité retenu (60 % des dommages, afin de tenir compte de l’incidence de l’insuffisance ovarienne dont souffre M^me X) les sommes suivantes :

M^me X, indépendamment de la créance des tiers payeurs et provisions non déduites:

' frais divers. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 406,99 euros

' déficit fonctionnel temporaire. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 703,80 euros

' souffrances endurées. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 200,00 euros

' déficit fonctionnel permanent. . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 050,00 euros

' préjudice sexuel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 000,00 euros

' préjudice d’établissement.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . rejet

' préjudice d’anxiété.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . rejet

M. X :

' préjudice sexuel et de procréation : 2400 euros

' préjudice moral : rejet.

La cour a également déclaré son arrêt commun au RSI RAM des Pays de Loire, dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel, et a condamné la société UCB Pharma aux dépens d’appel, avec recouvrement direct.

M. et M^me X ont formé un pourvoi et contesté l’indemnisation partielle et le rejet de certains postes de préjudice. La société UCB Pharma a formé pourvoi incident au motif que dès lors qu’il existait une cause autonome d’infertilité (l’insuffisance ovarienne) sans rapport avec le Distilbène, sa responsabilité était nécessairement exclue.

Par arrêt en date du 14 novembre 2019, la Cour de cassation a rejeté le pourvoi incident au constat qu’il n’y avait pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen unique de ce pourvoi qui n’était manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

La Cour a également rejeté le premier moyen du pourvoi de M. et M^me X selon lequel l’arrêt déféré avait retenu à tort que l’impossibilité de procréer de M^me X n’est que partiellement imputable à l’exposition in utero au Distilbène et de condamner, en conséquence, la société UCB Pharma à réparer à hauteur de 60 % leurs préjudices.

Elle a, en revanche, accueilli les autres moyens (2^e à 4^e) du pourvoi principal, pour violation ou méconnaissance de l’article 1382, devenu 1240, du code civil et le principe d’une réparation intégrale sans perte ni profit pour la victime, lorsque pour

- limiter à concurrence de 60 % la réparation du préjudice d’anxiété pris en compte au sein du poste du déficit fonctionnel permanent, l’arrêt relève que ce poste, ayant vocation à réparer toutes les conséquences tant physiques que morales de l’exposition in utero, inclut nécessairement l’angoisse liée à la nécessité de se soumettre à un contrôle médical plus strict à raison des risques de cancers et l’impossibilité de procréer (…) alors qu’il résultait de ses constatations que, contrairement à l’impossibilité de procréer, l’anxiété éprouvée par M^me X était imputable seulement à l’exposition in utero, de sorte qu’elle ouvrait droit à une réparation intégrale,

—  rejeter la demande de réparation formée par M^me X au titre d’un préjudice d’établissement, après avoir retenu que celle-ci se trouvait dans l’impossibilité de procréer, l’arrêt relève que ce préjudice répare la perte d’espoir et de chance normale de réaliser un projet de vie familiale en raison de la gravité du handicap, et que l’impossibilité de procréer a été réparée au titre du déficit fonctionnel permanent et ne peut être assimilée à un handicap ;

—  rejeter la demande de M. X au titre d’un préjudice moral, l’arrêt énonce que le préjudice moral des proches à la vue de la souffrance de la victime directe est réservé aux hypothèses dans lesquelles ils sont soumis au spectacle de la survie diminuée et gravement handicapée de la victime directe, ce qui n’est pas le cas en l’espèce (…) alors qu’un préjudice moral ou d’affection ouvre droit à réparation dès lors qu’il est caractérisé, quelle que soit la gravité du handicap de la victime directe ;

En conséquence, la Cour de cassation a cassé et annulé mais seulement en ce qu’il a condamné la société UCB Pharma à payer à M^me X la somme de 40 050 euros au titre du déficit fonctionnel permanent et a rejeté la demande de M^me X au titre du préjudice d’établissement, ainsi que celle de M. X au titre de son préjudice moral, l’arrêt rendu le 23 novembre 2017, entre les parties, par la cour d’appel de Versailles, remis sur ces points, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les a renvoyées devant la cour d’appel de Paris.

Par déclaration en date du 3 décembre 2019, M. et M^me X ont saisi la cour de ce siège.

Aux termes de leurs dernières conclusions notifiées par voie électronique, le 24 septembre 2020, M. et M^me X demandent à la cour, au visa des articles 1165, 1382, 1383 (nouvellement 1199, 1240 et 1241) du code civil de débouter la société UCB Pharma de ses demandes et, notamment, de sa fin de non-recevoir tirée de la prescription de la demande de M^me X en réparation du préjudice d’anxiété et de la demande de M. X de réparation de son préjudice moral aggravé et d’accompagnement et de la condamner à payer les sommes suivantes :

M^me X :

déficit fonctionnel permanent : 45 000 euros

préjudice d’établissement : 12 000 euros

préjudice spécifique d’anxiété : 70 000 euros

et subsidiairement, la somme de 115 000 euros en réparation de son déficit fonctionnel permanent aggravé ;

M. X : 9 000 euros au titre du préjudice moral aggravé et d’accompagnement,

outre, ensemble, la somme de 20 000 euros pour les frais exposés devant la cour d’appel de Versailles et devant la cour de renvoi et les dépens d’appel devant ces deux cours, qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique, le 25 septembre 2020, la société UCB Pharma demande à la cour, à titre principal de :

— débouter M^me X de sa demande au titre d’un préjudice d’anxiété spécifique, ce chef de demande tranché par l’arrêt de la cour d’appel de Versailles du 23 novembre 2017 et qui n’a pas été cassé par l’arrêt de la Cour de cassation du 14 novembre 2019 ;

— infirmer le jugement du tribunal de grande instance de Nanterre du 9 juillet 2015 pour les chefs objet de la cassation partielle et statuant de nouveau, fixer toute indemnisation du déficit fonctionnel permanent à la somme de 24 000 euros, débouter M^me X de sa demande au titre d’un préjudice d’établissement non caractérisé et de dire irrecevable comme prescrite ou à défaut la rejeter, la demande de M. X au titre d’un préjudice d’affection et d’accompagnement.

A titre subsidiaire, elle demande à la cour, infirmant le jugement déféré dans les limites sus-mentionnées, de débouter M^me X de sa demande au titre du préjudice d’anxiété car prescrite et/ou mal fondée, de fixer l’indemnisation de son déficit fonctionnel permanent à la somme de 24 000 euros et de la débouter de sa demande d’un préjudice d’établissement non caractérisé et de dire irrecevable car prescrite ou à défaut non fondée, la demande de M. X au titre d’un préjudice d’affection et d’accompagnement.

En tout état de cause, elle soutient le rejet du surplus des demandes de M. et M^me X, de leur demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile et elle réclame leur condamnation à restituer le trop-perçu ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance, et que la RAM des Pays de Loire soit déboutée de toute éventuelle demande.

La déclaration de saisine et les dernières conclusions de M. et M^me X ont été signifiées à l’organisme tiers payeurs, par actes extra-judiciaires en date du 29 janvier et 2 juillet 2020 remis à personne habilitée.

La clôture est intervenue le 6 octobre 2020

SUR CE, LA COUR,

Considérant que les parties s’opposent sur l’étendue de la saisine de la cour de céans et la portée de l’arrêt du 14 novembre 2019 qui a cassé l’arrêt de la cour d’appel de Versailles en ce qu’il a condamné la société UCB Pharma à payer à M^me X la somme de 40 050 euros au titre du déficit fonctionnel permanent pour violation ou méconnaissance de l’article 1382, devenu 1240, du code civil et du principe d’une réparation intégrale sans perte ni profit pour la victime, lorsque pour limiter à concurrence de 60 % la réparation du préjudice d’anxiété pris en compte au sein du poste du déficit fonctionnel permanent, l’arrêt relève que ce poste, ayant vocation à réparer toutes les conséquences tant physiques que morales de l’exposition in utero, inclut nécessairement l’angoisse liée à la nécessité de se soumettre à un contrôle médical plus strict à raison des risques de cancers et l’impossibilité de procréer (…) alors qu’il résultait de ses constatations que, contrairement à l’impossibilité de procréer, l’anxiété éprouvée par M^me X était imputable seulement à l’exposition in utero, de sorte qu’elle ouvrait droit à une réparation intégrale ;

Que la société UCB Pharma rappelle que le tribunal de Nanterre a retenu que le déficit fonctionnel permanent – indemnisé à hauteur de 60% – sur une valeur du point de 2670 euros (avant imputation du pourcentage), incluant une majoration de 100 euros pour réparer l’angoisse invoquée par M^me X et que la cour de Versailles a également jugé que l’indemnisation de ce poste de préjudice incluait nécessairement l’angoisse liée à la nécessité de se soumettre à un contrôle médical plus strict à raison des risques de cancers, tout comme l’impossibilité de procréer, sans qu’il y ait lieu à majoration particulière au regard de la nature de ce préjudice ;

Qu’elle avance que la Cour de cassation n’a censuré l’arrêt d’appel qu’en ce qu’il a limité la réparation du préjudice d’anxiété (en faisant application du pourcentage de responsabilité mis à sa charge) pris en compte au sein du poste de déficit fonctionnel permanent et, qu’en conséquence, c’est la seule question de l’évaluation de la composante liée à l’anxiété qui peut être dévolue à la cour de céans, ce qui exclut que M^me X puisse réclamer la majoration de l’indemnisation du déficit fonctionnel permanent hors la composante liée au préjudice d’anxiété, demande au surplus, mal fondée ; que pour les mêmes motifs, la société UCB Pharma fait valoir que M^me X ne peut pas soutenir le caractère autonome du préjudice d’anxiété ;

Que M. et M^me X objectent, au visa de l’article 624 du code de procédure civile, que la cassation ait été prononcée totalement ou partiellement, la cassation qui atteint un chef de dispositif n’en laisse rien subsister et que la cour devra donc de nouveau trancher le litige relatif au point de savoir si l’anxiété de Madame X attachée aux risques cancérigènes liés intrinsèquement à la molécule

D.E.S à laquelle elle a été exposée constitue un préjudice distinct et autonome ou, si au contraire, elle constitue une composante du déficit fonctionnel permanent ; qu’ils ajoutent qu’un lien d’indivisibilité et de dépendance nécessaire unit le chef de dispositif expressément censuré (la réparation intégrale de l’anxiété) et celui de l’appréciation du déficit fonctionnel permanent ;

Considérant qu’en application des articles 624, 625 et 638 du code de procédure civile, la cassation qui atteint un chef de dispositif n’en laisse rien subsister, quel que soit le moyen qui a déterminé la cassation ; que par l’effet de la cassation partielle intervenue, aucun des motifs de fait ou de droit qui a justifié la disposition annulée ne subsiste, de sorte que la cause et les parties sont remises de ce chef dans l’état où elles se trouvaient avant la décision censurée et peuvent invoquer de nouveaux moyens à l’appui de leurs prétentions ; que l’affaire est à nouveau jugée en fait et en droit par la juridiction de renvoi à l’exclusion des chefs non atteints par la cassation ; qu’enfin, la cassation s’étend à l’ensemble des dispositions du jugement cassé ayant un lien d’indivisibilité ou de dépendance nécessaire ;

Qu’en l’espèce et indépendamment de la motivation du moyen de cassation retenue par la Cour, sa censure a atteint les dispositions de l’arrêt de la cour d’appel de Versailles relatives à l’indemnisation du déficit fonctionnel permanent recouvrant les conséquences tant physiques que morales consécutives à l’exposition au Distilbène, y compris l’angoisse liée à la nécessité de se soumettre à un contrôle médical strict en raison du risque de cancers tout comme l’impossibilité de procréer ; que M^me X est fondée à discuter le montant de l’indemnisation qui lui est allouée au titre des composantes du déficit fonctionnel, autre que le préjudice d’anxiété ;

Qu’elle est également recevable à soutenir le caractère autonome de ce chef de dommage dans la mesure où le rejet par la cour d’appel de Versailles de sa demande au titre du préjudice d’anxiété (distinct du DFP) est exclusivement fondé sur le fait que celui-ci a été réparé au titre du déficit fonctionnel permanent ;

Considérant sur le déficit fonctionnel permanent, dont il convient de rappeler qu’il est imputable à hauteur de 60% à la prise de Distilbène, est constitué selon les experts par l’infertilité secondaire dont souffre M^me X, des accidents gravidiques de grossesse et des souffrances engendrées par ceux-ci ; que ce déficit physiologique et les douleurs morales qu’il engendre – le tout évalué à 25% – est distinct du préjudice d’anxiété allégué par M^me X, consécutif à la nécessité de se soumettre à un contrôle médical plus strict à raison du risque de cancers et doit, si la demande y afférent est recevable, faire l’objet d’une indemnisation autonome ;

Que M^me X demande à la cour d’écarter une indemnisation sur la valeur du point moyenne pour retenir une somme de 45 000 euros après application du taux de perte de chance, afin de prendre en compte son parcours de procréation et l’intensité des souffrances qu’il a engendré ; que la société UCB Pharma demande à la cour de limiter l’indemnisation à un calcul sur la base du point qui ne saurait excéder 1 600 euros compte tenu de l’âge de M^me X à la date de sa consolidation ;

Considérant que la cour de Versailles a retenu une consolidation au jour de l’expertise soit le 5 octobre 2011, disposition de son arrêt du 23 novembre 2017 qui n’est pas atteint par la cassation ; que la consolidation de l’état de M^me X est, par conséquent, postérieure aux accidents gravidiques qui se sont échelonnés de 1999 à mars 2011 et aux souffrances qu’ils ont engendrées dont l’indemnisation relève du poste souffrances endurées et qui n’ont pas à être prises en compte dans l’évaluation du déficit fonctionnel permanent ;

Que dès lors, sur la base d’un taux d’incapacité de 25 % admis par les parties et compte tenu de l’âge de M^me X à la date de sa consolidation (39 ans) et du taux de perte de chance imputable à l’exposition au Distilbène, le déficit fonctionnel permanent de M^me X consécutif à son infertilité secondaire et à la souffrance morale qu’elle engendre, sera indemnisé par l’allocation de la somme de 38 550 euros (2570 euros x25 x 60%) ; que le jugement déféré sera infirmé sur le montant de

l’indemnisation allouée à ce titre ;

Considérant que sur le préjudice d’anxiété, la société UCB Pharma soutient qu’une demande à ce titre est irrecevable comme prescrite ; qu’elle fait valoir que M^me X recherche la réparation d’un préjudice, qualifié de manière constante de moral, ainsi qu’il ressort de la jurisprudence relative à l’exposition à l’amiante et non d’une composante du préjudice corporel et, qu’en conséquence, son indemnisation est soumise au délai de prescription de droit commun des actions extra-contractuelles ramené à cinq années par la loi du 17 juin 2008 ; qu’elle prétend que le terme de ce délai d’action était, en l’espèce, atteint à la date de l’acte introductif d’instance du 1^er octobre 2010, puisque M^me X avait connaissance de son exposition au Distilbène et des éventuelles conséquences au plus tard en 1996 ; que M^me X soutient que le préjudice d’anxiété est une composante du préjudice corporel et qu’il s’agit d’un dommage extra-patrimonial par essence évolutif qui ne peut pas se voir opposer la prescription ;

Considérant que selon l’article 2270-1 du code civil issu de la loi du 5 juillet 1985 les actions en responsabilité extra-contractuelle se prescrivent par dix ans à compter de la manifestation du dommage ou de son aggravation ;

Qu’il s’ensuit qu’en matière de dommage corporel – c’est à dire d’atteinte à l’intégrité physique de la victime dont peut résulter des dommages matériels, extra-patrimoniaux et moraux – le délai de prescription commence à courir, non à la connaissance du dommage ou de sa cause mais à celle où il se révèle dans toute son ampleur, soit à la date de consolidation de l’état de la victime ;

Que l’article 2270-1 du code civil a été abrogé par la loi n 2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile qui a institué l’article 2226 alinéa 1 ainsi rédigé : l’action en responsabilité en raison d’un événement ayant entraîné un dommage corporel engagée par la victime directe ou indirecte des préjudices qui en résulte se préscrit par dix ans à compter de la date de consolidation du dommage initial ou aggravé ;

Qu’il s’ensuit que ce texte régit l’action en responsabilité engagée en raison d’un événement ayant entraîné un dommage corporel et dont l’objet est la réparation des préjudices consécutifs à cet événement, sans aucune limitation ; qu’en d’autres termes, le constat du lien de causalité entre l’événement préjudiciable (l’exposition au Distilbène) par ailleurs à l’origine d’un dommage corporel (l’infertilité) et le préjudice moral allégué suffit à soumettre l’action de la victime directe ou indirecte au délai de prescription prévu par cet article ;

Que la société UCB Pharma ne peut pas réduire la portée de ce texte en prenant prétexte du fait que ce préjudice ne constitue pas un poste spécifique de la nomenclature Dintilhac, alors que cette nomenclature a prévu la réparation de préjudices permanents exceptionnels;

Que, par conséquent, dès lors que la prescription de l’article 2270-1 du code civil n’avait pas commencé à courir à la date de l’abrogation de ce texte, M^me X invoque, à juste titre, la prescription de dix ans de l’article 2226 du code civil, dont il n’est pas contesté que le terme n’était pas atteint lorsqu’elle a engagé son action devant le tribunal de grande instance de Nanterre ;

Considérant que M^me X réclame l’indemnisation de l’angoisse qu’elle a ressentie et ressent face au risque de développer un cancer du sein ou des voies féminines supérieures suffisament avéré à la lecture de la littérature médicale et des recommandations de l’ANSM quant au suivi des femmes exposées in utero à ce produit ; qu’elle conteste la communication tardive d’avis financés par le laboratoire tendant à jeter un doute scientifique sur les études scientifiques et les recommandations des autorités de santé ;

Que la société UCB Pharm. conteste l’existence d’un préjudice d’anxiété dans la mesure où les risques invoqués, soit ne concernent pas M^me X, soit sont purement hypothétiques ; qu’elle fait

valoir que si le D.E.S est classé cancérigène depuis 2012, c’est à raison du risque du cancer du sein de la femme qui a pris cette molécule et elle relève qu’aucun suivi mammographique spécifique n’est recommandé pour les femmes exposées in utero ; qu’elle écarte également la preuve du risque allégué majoré de cancer épidermoïde du col de l’utérus consécutif à des lésions dysplasiques ;

Considérantque le risque majoré de ce dernier cancer est affirmé par M^me X en contradiction avec les conclusions de l’étude Verloop publiée en 2017 (sa pièce 433) qui viendrait, selon elle, étayer sa démonstration et qui retient qu'on a observé un risque accru de CIN1 chez les filles DES, en particulier chez les femmes présentant des malformations en lien avec le DES, en raison probablement du suivi de dépistage. Le risque de CIN2 n’était pas accru. Toutefois, chez les filles DES présentant des malformations en lien avec le DES, une réelle petite augmentation du risque de cancer du col de l’utérus autre qu’un ACC ne peut être exclue ; qu’en d’autres termes, les auteurs imputent la prévalence accrue des CIN1 à un dépistage plus systématique et émettent l’hypothèse d’une petite augmentation, ce qui ne permet pas de caractériser un risque avéré ;

Qu’en revanche, ainsi que l’écrit d’ailleurs la société UCB Pharma, le CIRC a classé le D.E.S cancérigène en raison du risque d’ACC (ou adénocarcinome à cellules claires – pièce II 9 d’UCB Pharma) du vagin ou du col chez la femme jeune exposée in utero (page 7 dernier § de ses conclusions) dont elle précise qu’il s’agit d’un risque étudié depuis 1971;

Que la prévalence de ce cancer chez les femmes exposées in utero est décrite dans deux ouvrages, Les enfants du distilbène publié sous la direction de B. Blanc et dans l’ouvrage publié ensuite sous la direction conjointe de cet auteur et de deux autres praticiens Le Distilbène 30 ans après et qui notent que ce cancer atteint principalement la femme jeune et qu’il peut apparaître également au-delà de 30 ans ; que dans le second ouvrage, il est précisé que le dépistage (par un frottis annuel) doit être poursuivi jusqu’à la ménopause car des observations d’ACC ont été rapportées jusqu’à l’âge de 43 ans (page 68) ;

Que ce risque accru de développer ce cancer est énoncé dans des articles publiés dans des revues médicales (Prescrire juillet 2011 produite par les époux X en pièce 325), ainsi que dans l’International journal of gynécological cancer du 8 octobre 2012 (leur pièce 330) qui qualifie ce cancer de particulièrement agressif et dans Tumeur du vagin intraépthéliales et invasives – 2013 (leur pièce 423) ;

Que le fait que M^me X soit, ainsi que l’écrit la société UCB Pharma, passée au travers de ce risque rare est indifférent puisque ce préjudice est lié à la connaissance par la victime de ce que son état comporte un risque d’une pathologie mettant en jeu son pronostic vital, qu’il se soit ou non réalisé ;

Considérant que les recommandations de l’Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé de 2012, seules produites par M^me X, prévoient chez la femme exposée au D.E.S in utero un suivi systématique chaque année afin, d’une part, de rechercher les anomalies du vagin et de l’utérus, et d’autre part, de pratiquer des frottis du vagin et du col et une colposcopie en fonction des résultats du frottis ; qu’aucun suivi spécifique destiné à rechercher des lésions cancéreuses du sein n’est envisagé et d’ailleurs, ainsi que l’indique le tableau du reproduit dans les écritures des époux X, seuls les cancers du vagin et du col utérin sont associés à l’exposition in utero au D.E.S, l’association positive du risque de cancer du sein à cette exposition concernant les femmes ayant pris cette molécule ;

Que l’association du cancer du sein et de l’exposition au Distilbène durant la gestation n’est pas évoquée dans le premier ouvrage susmentionné (Les enfants du distilbène) et dans le second, (Le distilbène 30 ans après), les auteurs relèvent une absence d’association significative dans les trois premières études (datant de 1997 et 1998) réalisés sur des patientes relativement jeunes (page 74) ; qu’il y est décrit une dernière étude de 2002 (Palmer, Hatch, Rosenberg) qui a mis en évidence, que

le risque devenait significatif pour les patiente de plus de 40 ans (1,91) et qu’il augmentait avec l’âge pour être de 3 après 50 ans, risque corrélé avec la quantité de distilbène prise par la mère ;

Que ce risque est évoqué dans l’article de l’APM Distilbène vigilance gynéco-obstétrique cancer qui analyse une étude américaine de 2011 (qui retient cette augmentation après 40 ans) ainsi que sur le site SantéRomande qui précise qu’après cet âge un risque comparable à celui d’une femme ayant un cas familial proche (et non comparable la population générale) et conclut qu’à l’examen annuel avec frottis conseillé chez les filles distilbène, doit s’ajouter un examen des seins et une mammographie ;

Que l’article sur les résultats de la première étude française épidémiologique évaluant les conséquences du Distilbène publié par D.E.S réseau France et la Mutualité française (et qui vient préciser que l’étude est soumise à une publication scientifique) vient modérer la portée de ce constat puisqu’il insiste sur le caractère discordant des études sur la prévalence du cancer du sein, le fait que le doublement du risque retenu par l’étude américaine n’a pas été retrouvé dans une étude néerlandaise comparable ; qu’ils précisent que l’étude française (dont il n’est pas prouvé qu’elle a été ensuite publiée) retrouve cette corrélation (passée 40 ans), relèvent son caractère modéré puisque correspondant à celui d’une femme dont une parente proche a eu un cancer du sein et notent que l’élévation du risque pose la question d’une adaptation du dépistage ;

Qu’enfin, l’analyse de la cohorte américaine (publiée en 2017 -la pièce 501) met en avant pour expliquer cet excès, l’effet puissant du distilbène sur plusieurs facteurs de risque de cancer du sein (nulliparité, fécondité plus faible, âge plus avancé de la première grossesse) et non les effets directs de la l’exposition in utero au distilbène ;

Qu’il ressort de ce qui précède que M^me X est exposée à un risque réel de développer une affection grave (ACC), source d’angoisse réactivée à l’occasion de chaque frottis de dépistage, examen auquel elle s’est, un temps soumise, à une fréquence élevée ainsi qu’il ressort de la lecture de son dossier médical et dont les époux X écrivent qu’il est trop anxiogène pour qu’elle s’y soumette désormais, faisant le choix d’un suivi échographique et radiologique ;

Que dès lors, ce préjudice est caractérisé et il sera indemnisé eu égard aux éléments ci-dessus mentionnés par l’allocation d’une somme de 6 000 euros ;

Considérant que M^me X sollicite l’indemnisation de son préjudice d’établissement et fait valoir qu’il a vocation à réparer la perte de chance de mener ou de poursuivre un projet familial (se marier fonder une famille avoir des enfants) et, que faisant une exacte application des éléments de fait, le tribunal a jugé qu’elle souffrait d’une stérilité définitive qui ne lui permet pas d’avoir des enfants. (Qu')Elle a obtenu un agrément à l’adoption d’un enfant mais son projet d’adoption n’a pas encore abouti ; qu’elle ajoute que le préjudice d’établissement ne se limite pas à l’impossibilité de procréer mais inclut tous les bouleversements dans les choix de la vie familiale et que n’imaginant pas la vie sans enfant, elle a même renoncé à son activité professionnelle, pour s’expatrier plusieurs mois à Tahiti pour espérer adopter un enfant ;

Que la société UCB Pharma limite l’indemnisation de ce préjudice, s’appuyant sur sa définition de la nomenclature Dintilhac, à l’hypothèse des victimes dans l’incapacité de réaliser un projet de vie personnelle normale du fait de la gravité de leur handicap et met en exergue le silence de M^me X sur l’évolution de sa situation familiale puisque l’avis d’imposition du couple sur les revenus 2017 mentionne 2,5 parts, ce dont elle déduit qu’ils ont déclaré un enfant à charge ;

Considérant que le préjudice d’établissement consiste dans la perte d’espoir et de chance de réaliser un projet de vie familiale en raison de la gravité du handicap de la victime, or en l’espèce, M^me X a fondé une famille puisqu’elle a, avec son conjoint, adopté un enfant, dont elle évoque la présence au sein du foyer familial, sans plus de précisions ; que la cour reste dans l’ignorance de la date exacte et des conditions dans lesquelles cet enfant a été accueilli dans son foyer et donc du lien

qu’elle fait entre l’arrivée de cet enfant et les autres éléments évoqués (arrêt de son activité professionnelle et expatriation), pas plus qu’elle ne caractérise quels étaient les choix de vie familiale du couple avant cette adoption;

Que M^me X sera déboutée de ce chef de demande et la décision déférée sera infirmée en ce qu’elle a accueillie cette demande ;

Considérant que M. X sollicite l’indemnisation à hauteur de 9 000 euros de son préjudice moral et d’affection ; qu’il rappelle qu’il partage la vie et les souffrances de son épouse depuis qu’ils se sont rencontrés et qu’ils désirent un enfant, qu’il a été confronté à sa souffrance morale et à son anxiété massive et qu’il l’a aidée et soutenue lors de son parcours de procréation ; qu’il ajoute à ce préjudice d’affection, un préjudice moral propre en raison du bouleversement des choix de vie de son couple ;

Que la société UCB Pharma soutient l’irrecevabilité de cette demande présentée tardivement, après l’expiration du délai dont disposait M. X pour agir, en sa qualité de victime par ricochet, et qui est identique à celui dont dispose la victime directe et, subsidiairement, il prétend que M. X ne prouve pas un trouble dans ses conditions d’existence ;

Considérant que pour les motifs retenus par la cour pour écarter la fin de non-recevoir de la demande d’indemnisation du préjudice d’anxiété, les prétentions de M. X, victime par ricochet, seront déclarées recevables ;

Que M. X ne sollicite pas l’indemnisation d’un trouble dans ses conditions d’existence mais l’indemnisation du préjudice moral qu’il a subi à la vue de la souffrance de son épouse qu’il a accompagnée tout au long de son parcours de procréation et de ses échecs ; qu’en revanche, la cour ayant écarté le préjudice d’établissement de son épouse, qui a fondé une famille, M. X ne saurait pas prétendre à un préjudice par ricochet à ce titre;

Que le préjudice d’affection de M. X sera – eu égard à sa durée et à son imputabilité partielle (60%) – réparé par l’allocation d’une somme de 3 600 euros (6000 euros x 60%);

Considérant enfin, que la société UCB Pharma se dit créancière de M. et M^me X à hauteur de 10 584,54 euros au titre de l’exécution provisoire du jugement de première instance (limitée aux deux tiers des condamnations) et de son infirmation partielle par l’arrêt de la cour d’appel de Versailles ;

Mais considérant qu’il n’y a pas lieu d’ordonner expressément le remboursement d’un éventuel trop-perçu au titre des sommes versées en exécution de la décision de première instance, puisqu’une telle restitution est d’ores et déjà de plein droit acquise par le seul effet de l’infirmation du jugement entrepris, et ce, avec intérêts courant eux-mêmes de plein droit au taux légal à compter de la signification de l’arrêt infirmatif ;

Considérant que la société UCB Pharma sera condamnée aux dépens d’appel et à payer une indemnité complémentaire au titre des frais exposés par M. et M^me X pour assurer leur défense devant la cour de céans ;

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant en dernier ressort, publiquement par arrêt réputé contradictore mis à disposition au greffe

Vu l’arrêt de la Cour de cassation en date du 14 décembre 2019 ;

Infirme le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Nanterre en ce qu’il a débouté M^me X de sa demande au titre d’un préjudice spécifique d’anxiété, en ce qu’il lui a alloué une somme

de 66 750 euros en réparation de son déficit fonctionnel permanent et celle de 8 000 euros en réparation de son préjudice d’établissement ;

L’infirme également en ce qu’il a alloué à M. X la somme de 6 000 euros au titre de son préjudice moral d’affection ;

Statuant à nouveau et y ajoutant ;

Déclare recevables la demande de M^me X au titre de son préjudice spécifique d’anxiété et celle de M. X en réparation de son préjudice moral et d’affection ;

Condamne la la société UCB Pharma à payer :

à M^me X, la somme de 38 550 euros en réparation de son déficit fonctionnel permanent et celle de 6 000 euros en réparation de son préjudice d’anxiété ;

à M. X, la somme de 3 600 euros en réparation de son préjudice moral d’affection;;

Déboute M. et M^me X du surplus de leurs demandes ;

Condamne la société UCB Pharma à payer à M. et M^me X la somme de 2 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens d’appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LA PRESIDENTE