N° de minute : 81/2022

COUR D’APPEL DE NOUMÉA

Arrêt du 10 Novembre 2022

Chambre sociale

Numéro R.G. : N° RG 22/00012 – N° Portalis DBWF-V-B7G-S55

Décision déférée à la cour : Ordonnance rendue le 11 Mars 2022 par le Tribunal du travail de NOUMEA (RG n° :21/57)

Saisine de la cour : 21 Mars 2022

APPELANTS

M. [A] [U]

né le 19 Juin 1974 à [Localité 3]

demeurant [Adresse 2]

M. [D] [O]

né le 31 Décembre 1975 à [Localité 4]

demeurant [Adresse 1]

Tous deux représentés par M^e Louise CHAUCHAT, avocat au barreau de NOUMEA

INTIMÉ

COMMUNE DE [Localité 6], représentée par son Maire en exercice

[Adresse 5]

en présence de Madame [X] [J], munie d’un pouvoir

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 13 Octobre 2022, en audience publique, devant la cour composée de :

Monsieur Philippe DORCET, Président de chambre, président,

M. François BILLON, Conseiller,

Madame Béatrice VERNHET-HEINRICH, Conseiller,

qui en ont délibéré, sur le rapport de Madame Béatrice VERNHET-HEINRICH.

Greffier lors des débats : M^me Isabelle VALLEE

Greffier lors de la mise à disposition : M^me Isabelle VALLEE

ARRÊT :

— contradictoire,

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,

— signé par Monsieur Philippe DORCET, président, et par M^me Isabelle VALLEE, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.

***************************************

RAPPEL DE LA PROCÉDURE

Dans le cadre d’un marché public d’une durée de trois ans, le 'GIE HDJM’ groupement d’intérêt économique et financier [E] [K] et [B] [L] dit 'GIE HDJM’ a pris la gestion et l’animation des deux piscines de la ville de [Localité 7] à savoir le bassin J. [L] et H. [K].

Dans le prolongement de ce marché, toutes les personnes qui occupaient un emploi sur l’un ou l’autre des deux sites ont été reprises par le 'GIE HDJM’ aux conditions dans lesquelles elles se trouvaient au moment de la signature du contrat, ce, conformément aux clauses contractuelles et aux dispositions de l’article Lp 121-3 du code du travail de Nouvelle-Calédonie.

A l’échéance du marché, et au terme d’une nouvelle procédure d’appel d’offre, la commune de [Localité 7] a préféré reprendre la gestion des deux piscines en régie, ce dont elle a informé le 'GIE HDJM’ par courrier du 27 septembre 2021.

Le 29 novembre 2021, le 'GIE HDJM’ invitait la ville de [Localité 7] à se positionner sur le sort des salariés au regard des dispositions de l’article Lp 121-3 du code de travail de Nouvelle-Calédonie, prévoyant le transfert de plein droit de tous les contrats de travail à la ville de [Localité 7], aux mêmes conditions de rémunération et d’ancienneté.

Pour autant, M. [G] [H], M. [A] [U], M. [D] [O] n’ont pas quitté leur poste et ont continué de travailler sur les sites en dépit de la fin du marché, aux conditions fixées par la mairie à compter du 2 janvier 2022.

Devant le refus opposé par la commune de reprendre certains salariés aux conditions antérieures, le 'GIE HDJ’ a assigné la ville de [Localité 7], ainsi que les salariés concernés à savoir, M. [G] [H], M. [A] [U], M. [D] [O], Mme [R] [I], et Mme [D] [N] devant le président du tribunal du travail de Nouméa , statuant en référé, pour entendre :

— constater le trouble manifestement illicite causé par le refus de la commune de [Localité 7] d’appliquer l’article Lp121-3 au personnel du 'GIE HDJM’ affecté aux bassins du [Localité 8] et concernés par le transfert de plein droit effectif au 1er janvier 2022 ;

— constater le dommage imminent aux intérêts des salariés concernés par le transfert de plein droit, et aux intérêts du ' GIE HDJM ';

— ordonner à la mairie de [Localité 7] de dire au 'GIE HDJM’ que l’article Lp 121-3 est applicable de plein droit et sans réserve ni condition à ceux des salariés du 'GIE HDJM’ spécifiquement affectés aux bassins municipaux [E] [K] et [B] [L] sous astreinte de 100.000 francs pacifique par jour de retard à compter de la décision à intervenir ;

— ordonner à la mairie de [Localité 7] d’employer sans changement au 1er janvier 2022 les salariés concernés par le transfert de plein droit, sans préjudice pour la commune de proposer après cette date des modifications de contrat aux salariés transférés de plein droit ;

— condamner la commune de [Localité 7] à verser au 'GIE HDJM’ la somme de 250.000 francs pacifique au titre des frais irrepétibles, et des entiers dépens.

Par ordonnance dont appel en date du 11 mars 2022, le tribunal du travail de Nouméa hors la présence de Mmes [R] [I] et [D] [N] :

— s’est déclaré compétent, pour connaître du litige,

— a déclaré recevable les demandes du 'GIE HDJM’ et des salariés,

— a dit que les contrats de travail ont été transférés de plein droit à la commune de [Localité 7] le 1er janvier 2022 ;

En conséquence,

— a dit que le 'GIE HDJM’ n’avait pas à licencier les salariés concernés,

— a constaté que la commune de [Localité 7] a repris les contrats de travail des cinq salariés à des conditions différentes à celles qui existaient antérieurement ;

— a dit cependant que compte tenu des obstacles législatifs et réglementaires auxquels se heurtent la commune de [Localité 7], elle n’a pas commis de trouble manifestement illicite en l’état des textes applicables en Nouvelle-Calédonie en les reprenant en contrat à durée déterminé (CDD) et à des conditions de rémunérations moindres pour M. [A] [U], M. [D] [O] et M. [G] [H] ;

En conséquence,

— a débouté le 'GIE HDJM', M. [A] [U], M. [D] [O] et M. [G] [H] de leurs demandes ;

— a dit n’y avoir lieu à paiement de frais irrepétibles ;

— a condamné la commune de [Localité 7] aux dépens.

PROCÉDURE D’APPEL

M. [A] [U] et M. [D] [O] ont relevé appel de cette ordonnance, uniquement à l’encontre de la commune de [Localité 7], par requête enregistrée au greffe de la cour d’appel le 21 mars 2022.

Dans leurs dernières écritures, notifiées par voie électronique le 4 avril 2022, reprises et développées oralement lors de l’audience, M. [U] et M. [O] demandent à la cour, statuant en référé de :

— constater que l’appel interjeté par Mrs [U] et [O], contre l’ordonnance de référé rendue par le tribunal du travail de Nouméa le 11 mars 2022 sous le numéro RG 21/00057 est recevable;

En conséquence,

— confirmer l’ordonnance dont appel en ce que le juge des référés du tribunal du travail de Nouméa s’est déclaré compétent pour connaître du présent litige et en ce qu’il a justement appliqué les dispositions de l’article Lp. 121-3 du code du travail de la Nouvelle-Calédonie concernant le transfert de plein droit des contrats de travail des salariés à la commune de [Localité 7] ;

— dire que ces faits constituent des troubles manifestement illicites à faire cesser;

Statuant a nouveau,

— infirmer l’ordonnance dont appel en ce qu’elle a considéré que compte tenu des obstacles législatifs et réglementaires auxquels se heurte la commune de [Localité 7], elle n’a pas commis de trouble manifestement illicite en l’état des textes applicables en Nouvelle-Calédonie en les reprenant en CDD et à des conditions de rémunérations moindres pour Monsieur [A] [U], Monsieur [D] [O] et Monsieur [G] [H];

En y faisant droit,

— ordonner la continuation des contrats de travail aux mêmes conditions d’emploi et notamment avec la conclusion de contrats de travail à durée indéterminée avec reprise de leur ancienneté et des éléments essentiels de leurs contrats, ce sous astreinte de 10 000 francs pacifique par jour de retard dans un délai de 15 jours à compter de la notification de l’arrêt à intervenir :

— ordonner le repositionnement de Mrs [U] et [O], ainsi que la réévaluation rétroactive de leurs salaires à compter du 1er janvier 2022 avec rappel de salaire afférent ;

Concernant M. [A] [U] :

— ordonner la reprise en contrat de travail à durée indéterminée avec reprise de son ancienneté à compter du 4 août 1997 en qualité de chef de bassin, maître-nageur sauveteur, équivalent sur les grilles de la fonction publique communale au poste de cadre position B, catégorie 1, pour un salaire brut mensuel d’un montant de 400.484 F francs pacifique (salaire mensuel d’un montant de 333.737 francs pacifique augmenté d’une prime d’ancienneté d’un montant de 66.747 francs pacifique et l’octroi d’un logement de fonction).

Concernant M. [D] [O] :

— ordonner la reprise en contrat de travail à durée indéterminée avec reprise à compter du 2 janvier 2019 en qualité de chef de bassin avec les mêmes conditions de rémunération à savoir un salaire brut mensuel de 335 548 francs pacifique ;

— condamner la commune de [Localité 7] à payer à Mrs [U] et [O] à titre de provision, les sommes ci-après détaillées :

—  500 000 francs pacifique chacun en réparation de leur préjudice moral subi par l’absence de réintégration aux mêmes conditions et du fait de la rétrogradation subie ;

— condamner la commune de [Localité 7] à remettre à Mrs [U] et [O] leurs bulletins de salaire modifiés dans un délai de 15 jours à compter de l’arrêt à intervenir et ce sous astreinte de 10 000 francs pacifique par jour de retard passé ce délai ;

— condamner la commune de [Localité 7] à payer à Mrs [U] et [O]

la somme de 350.000 francs pacifique chacun en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile de Nouvelle-Calédonie,

— condamner la commune de [Localité 7] aux entiers dépens,

— rappeler qu’en application de l’article 1153-1 du code civil, l’ensemble de ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter du jugement à intervenir,

A l’audience du 13 octobre 2022, la Commune de [Localité 7], représentée par Madame [J] a indiqué qu’elle s’en remettait à ses dernières écritures, en renonçant cependant à se prévaloir des moyens dirigés à l’encontre du 'GIE HDJM'.

Ainsi, reprenant ses dernières conclusions notifiées le 15 juin 2022, elle demande à la cour de :

— constater que la juridiction judiciaire n’est pas compétente pour 'en connaître en infirmant l’ordonnance de référé au motif que la requête est dépourvue d’objet et d’urgence, ( sic..) ;

— constater que la juridiction n’est pas compétente pour en connaître en infirmant l’ordonnance de référé en ce qu’il ne relève pas de l’office du juge des référés de traiter des contestations sérieuses au fond ;

— subsidiairement, constater l’inapplicabilité du code du travail aux non renouvellements des marchés publics et constater que les conditions de reprise ne peuvent pas aller à l’encontre des réglementations applicables à l’emploi public ;

— subsidiairement, confirmer l’ordonnance déférée en tous ses moyens ;

— rejeter les demandes de dommages intérêts ;

— rejeter la demande tendant à la condamnation de la commune de [Localité 7] au titre des frais irrépétibles.

MOTIFS DE LA DÉCISION

La cour est saisie du seul appel principal que forment deux des cinq salariés initialement concernés à l’encontre, uniquement, de la commune de [Localité 7]. Ils contestent la décision du juge du tribunal du travail, statuant en référé, qui les a déboutés de l’ensemble de leurs demandes après avoir retenu l’absence de trouble manifestement illicite.

A titre liminaire il convient de rappeler que les demandes de 'constater', 'dire et juger', 'voire supprimer', ne constituent pas des prétentions mais des moyens et ne saisissent la juridiction d’appel d’aucune demande, comme l’a indiqué la cour de cassation au terme d’un arrêt de principe rendu par la seconde chambre civile, le 9 janvier 2020 ( pourvoi n° 18-23.778. )

Il en découle que la cour ne statuera pas sur les demandes de 'constats’ énoncés dans les trois premiers paragraphes du dispositif des conclusions de la commune de [Localité 7], et ne répondra aux moyens ainsi opposés aux salariés appelants, que dans la mesure où ils répondent à leurs propres prétentions tendant à entendre condamner la commune de [Localité 7] sous astreinte à la conclusion de nouveaux contrats de travail à durée indéterminée, à la remise, également sous astreinte de leurs bulletins de salaire modifiés ainsi qu’à sa condamnation au paiement d’une somme de 500 000 francs à titre provisionnel.

I.Sur les demandes tendant à la continuation des contrats de travail et à la conclusion de nouveaux contrats de travail à durée indéterminée et la remise de bulletins de salaires modifiés.

Il convient de rappeler que la commune de [Localité 7] qui avait soulevé devant le premier juge une exception de procédure tirée de l’incompétence des tribunaux de l’ordre judiciaire au profit des juridictions administratives, au motif que le litige portait selon elle, non pas sur des contrats de travail mais sur les conditions liées à la fin du marché public qu’elle avait conclu avec le 'GIE HDJM', ne le soutient plus devant la cour.

Il en va de même de la fin de non recevoir tirée du défaut d’intérêt à agir du 'GIE HDJM’ auquel elle a également renoncé, s’agissant de l’ancien employeur des salariés concernés, qui n’est ni appelant, ni intimé, ni intervenant en cause d’appel.

Le juge du tribunal du travail, saisi en référé, a retenu sa compétence et admis la recevabilité de sa saisine, mais débouté les salariés de leurs demandes, fondées sur l’article 885-2 du code de procédure civile de Nouvelle-Calédonie, en considérant qu’il n’y avait aucun trouble manifestement illicite.

Le juge des référés a estimé au regard du droit du travail calédonien, que même si la reprise de l’exploitation des deux piscines municipales en régie par la ville de [Localité 7] emportait bien un transfert des contrats de travail de l’ensemble du personnel jadis employé par le 'GIE HDJM’ ancien titulaire de ce marché, la commune de [Localité 7] pouvait cependant et sans porter d’atteinte illicite à leur droit leur proposer des contrats de travail en CDD et pour certains avec une rémunération moins élevée ou des conditions moins favorables.

Il a en effet considéré au regard de la jurisprudence née de l’application de l’article Lp121-3 du Code du travail, que s’il avait bien eu transfert d’une entité économique autonome, imposant le transfert du personnel au même titre que le transfert de tous les autres éléments d’exploitation (matériel technique, local, etc..) la commune de [Localité 7] ne pouvait être tenue de poursuivre les contrats de travail des anciens salariés du 'GIE HDJM’ aux conditions antérieures, dans la mesure où des dispositions légales ou réglementaires, y faisaient obstacle, tel l’article 11-2 b de la délibération du 10 août 1994 portant création du statut général des fonctionnaires des communes de Nouvelle-Calédonie, ou encore la délibération n°52/CP du 20 mai 2016 portant création d’un statut particulier du maître nageur, obéissant à des règles de recrutement spécifiques ou encore s’agissant de la rémunération, l’obligation de respecter les grilles indiciaires appliquées aux agents publics.

M. [O] et M. [U], appelants, rappellent que le droit métropolitain, issu de l’article L 1224-3 du Code du travail, et de la loi du 26 juillet 2005, qui impose à la personne publique reprenant la gestion d’une activité exploitée par une structure privée, de proposer obligatoirement aux salariés un contrat de droit public, à durée déterminée ou indéterminée selon la nature du contrat dont ils étaient titulaires, n’a pas d’équivalence en droit calédonien. En conséquence, ils font valoir que leur situation doit être appréciée au regard des seules dispositions de l’article Lp 121 -3 du code du travail, identiques à celles de l’ancien article L 122-12 du Code du travail métropolitain, et de la jurisprudence née de l’application de ces dispositions – précisant que les dernières modifications apportées au code du travail calédonien par la loi de pays n° 21 du 12 mai 2021 n’ont pas vocation à s’appliquer à leur cas, dans la mesure où son entrée en vigueur (1er mai 2022) est postérieure à la signature des contrats litigieux.

Aussi, ils rappellent qu’au terme de cette jurisprudence, issue de l’arrêt rendu par le conseil d’état le 22 octobre 2004 (arrêt [V]) et de l’arrêt rendu ensuite par la chambre sociale de la cour de cassation le 1er juin 2010 : 'lorsque l’activité d’une entité économique employant des salariés de droit privé est reprise par une personne publique gérant un service public administratif, il appartient à cette dernière, en l’absence de dispositions législatives spécifiques soit de maintenir le contrat de droit privé des intéressés, soit de leur proposer un contrat de droit public reprenant les clauses substantielles de leur ancien contrat, dans la mesure où des dispositions législatives ou réglementaires n’y font pas obstacle. '

M. [U] et M. [O] considèrent qu’au regard de cette jurisprudence, la commune de [Localité 7], pour laquelle ils travaillent depuis le 2 janvier 2022, restait tenue dans les termes du contrat de travail les ayant unis au 'GIE HDJM’ qui les employait auparavant, et ce, jusqu’à ce qu’ils refusent un statut public, qu’elle doit leur proposer, soit sous la forme d’un emploi de la fonction publique soit sous celle d’un CDI dit ' contractuel de la fonction publique'. Ils estiment que le juge des référés ne pouvait écarter cette obligation au prétexte que celle-ci était contraire à des dispositions réglementaires auxquelles la commune était par ailleurs tenue des lors que la hiérarchie des normes assure la suprématie de la règle née de la loi sur celle qui découle d’un simple règlement.

Ils exposent souffrir, depuis le mois de janvier 2022 d’une situation qui leur a été imposée dans laquelle, ils ont conservé le statut de salarié relevant du droit privé, tout en ayant perdu l’ensemble des avantages que leur ancien contrat de travail leur assurait, notamment sur le montant de leur rémunération, les conditions d’ancienneté ou les avantages en nature.

La Commune de [Localité 7], reprend devant la cour l’argumentaire développé à l’encontre du 'GIE HDJM’ en première instance. Elle rappelle que la ville de [Localité 7] a toujours eu pour ambition d’intégrer les salariés employés par le 'GIE HDJM’ aux effectifs municipaux, mais selon les modalités de recrutement qui leur ont été indiquées et qu’ils ont tous finalement signé leur contrat de travail et commencé leur activité au sein de la municipalité à compter du 2 janvier 2022. Elle argue de cette situation de fait pour soutenir, que, la requête est en conséquence dépourvue de tout objet, et ne répond plus à aucune urgence.

Elle confirme, que la Nouvelle-Calédonie n’a pas souhaité intégré dans son droit social, les dispositions du droit métropolitain imposant à la personne publique qui reprend une activité exploitée par une structure privée de maintenir les contrats de travail en cours aux mêmes conditions et considère en conséquence que ni l’article Lp121-3 du code du travail, ni la jurisprudence qui en découle ne sont applicables en Nouvelle-Calédonie.

A titre subsidiaire, elle ajoute que même si l’application de l’article Lp 121-3 du Code du travail était retenue au cas d’espèce, la jurisprudence née de l’application de ce texte, n’impose pas à la personne publique de maintenir les contrats de travail en cours aux conditions antérieures ou d’offrir aux anciens salariés un contrat de droit public reprenant les mêmes conditions, lorsque cela n’est pas possible au regard des dispositions légales ou réglementaires. La commune de [Localité 7] prétend que tel est bien le cas en l’espèce, au vu des conditions posées par les délibérations n° 424 du 20 mars 2019 et N° 486 du 10 août 1994 précitées. Elle entend encore rappeler que l’amendement que certains voulaient porter à la loi de pays du 12 mai 2021 relative à la fonction publique, pour permettre le transfert d’un contrat de travail à durée indéterminée vers une personne de droit public n’a pas été retenu en raison de son anticonstitutionnalité prononcée par le conseil constitutionnel le 1er avril 2022.

1) sur la recevabilité de la demande fondée sur l’article 885 -2 du Code de procédure civile.

La cour rappelle que les demandes dont le président du tribunal du travail était saisi reposaient sur l’existence d’un trouble manifestement illicite, dans les conditions définies à l’article 885-2 du code de procédure civile de Nouvelle Calédonie. Il ressort de ce texte que le président du tribunal du travail de Nouméa, juge des référés, peut toujours même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires où de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Ainsi, lorsque la demande est fondée sur l’existence d’un trouble manifestement illicite, sa recevabilité n’est subordonnée ni à la preuve d’une quelconque urgence ni à l’absence de contestation sérieuse, de sorte que les moyens tirés de ce chef ne sont pas opérants au cas d’espèce.

Enfin, c’est à juste titre que le premier juge a écarté le moyen tiré de la prétendue disparition de l’objet du litige en raison de la conclusion de nouveaux contrats de travail entre la commune de [Localité 7] et les salariés concernés, le point litigieux restant précisément centré sur les conditions de reprise du personnel de la structure privée par la collectivité territoriale étant observé que la saisine du juge des référés, datée du 02 décembre 2021, est antérieure la conclusion des nouveaux contrats de travail.

Dans ces conditions, les moyens opposés par la commune de ces chefs seront écartés.

2) sur le droit applicable.

Sur le fond, et la détermination de la règle de droit applicable, la cour relève que le juge des référés a, par une juste appréciation de l’état du droit, constaté, l’absence de dispositions spécifiques en Nouvelle-Calédonie sur le sort des contrats de travail en cours en cas de reprise d’une entité économique de droit privé par une personne de droit public, (que cela soit dans le cadre d’un service public administratif ou industriel ou commercial ). Dans ce contexte, c’est à juste titre qu’il s’est reporté aux dispositions de l’article L 121-3 du Code du travail calédonien, identique à l’ancien article L 122 -12 du code du travail métropolitain, dans sa rédaction antérieure à la rédaction de l’article L 224-3 du même code, ainsi qu’à la jurisprudence née de leur application.

Selon cette jurisprudence, issue de l’arrêt [V] rendu le 22 octobre 2004 par le conseil d’état, la haute juridiction administrative a considéré ( …) 'qu’aux termes de l’article L 122-12 du code du travail, ( … ) s’il survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société , tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise, qu’il résulte de ces dispositions que lorsque l’activité d’une entité économique employant des salariés de droit privé est reprise par une personne publique, gérant un service public administratif, il appartient à cette dernière, en l’absence de disposition législative spécifique et réserve faite du cas où le transfert entraînerait un changement d’identité de l’entité économique transférée, soit de maintenir le contrat de droit privé des intéressés, soit de leur proposer un contrat de droit public reprenant les clauses substantielles de leur ancien contrat dans la mesure (ainsi que l’a jugé la cour de justice des Communautés européennes dans son arrêt du 26 septembre 2000) où des dispositions législatives ou réglementaires n’y font pas obstacle, que, dans cette dernière hypothèse, le refus des salariés d’accepter les modifications qui résulteraient de cette proposition implique le licenciement.

Il en découle qu’au cas d’espèce, les contrats de travail des appelants ont bien été transférés de plein droit de leur ancien employeur à la commune de [Localité 7], dès lors qu’il n’est ni contesté ni sérieusement contestable que l’opération visait bien la reprise pure et simple de deux entités économiques autonomes, à savoir les deux piscines, transférées dans l’ensemble des éléments les constituant et qu’il n’existe aucune disposition législative spécifique qui s’opposerait à cette reprise.

En effet , le moyen soulevé par la commune de [Localité 7], pour écarter l’article L 121-3 et la jurisprudence '[V]' – moyen tiré de la règle posée par l’article 11-2 b de la délibération n° 486 du 10 août 1994 portant création du statut général des fonctionnaires des communes de Nouvelle-Calédonie, et interdisant la conclusion directe d’un contrat de travail à durée indéterminée avec un agent contractuel est étrangère à la situation de Mrs [U] et [O], dans la mesure où il n’était question de la 'conclusion’ directe d’un contrat de travail à durée indéterminée avec un agent contractuel, mais du maintien d’un contrat de droit privé existant.

Ainsi, il convient de retenir de la lecture de l’arrêt précité, qu’une fois le principe du transfert des structures économiques de droit privé vers la personne publique – notamment à l’occasion de la fin d’un marché public – est acquis, le nouvel employeur se trouve tenu, soit maintenir le contrat de droit de privé soit de proposer aux salariés un contrat de droit public offrant les mêmes conditions, sauf si celles-ci heurtent des dispositions légales ou réglementaires. Il est alors observé, que dans cette dernière hypothèse, il revient au salarié auquel est proposé un contrat de droit privé moins favorable que son ancien contrat, de refuser cette modification ce qui autorise alors son licenciement.

Il en découle qu’il n’existe par d’autres options possibles entre les mains de l’employeur. Aussi c’est par une appréciation erronée du droit que le premier juge après avoir à juste titre retenu le principe du transfert de la gestion et de l’exploitation des deux bassins de la ville du 'GIE HDJM’ à la commune de [Localité 7], et par voie de conséquence le transfert du personnel vers la collectivité locale a, finalement décidé d’exonérer la personne publique des toutes ses obligations en considérant qu’elle n’avait porté aucune atteinte manifeste à leur droit, en leur proposant la conclusion de contrats de travail à durée déterminée dans l’attente de leur recrutement définitif.

Il convient en effet de relever que l’existence avérée et non discutée des dispositions réglementaires ou légales , relatives aux modalités de recrutement des fonctionnaires, ou à leur rémunération, pouvait certes, autoriser la Commune à leur proposer un contrat de droit public moins favorable, sauf faculté alors offerte aux salariés de le refuser et d’être licenciés, mais, ne dispensait pas la commune de [Localité 7], dans l’attente de cette proposition et de leur licenciement éventuel en cas de refus, de poursuivre l’exécution des contrats de travail conclus avec leur ancien employeur.

Il convient en conséquence d’infirmer l’ordonnance de ce chef.

Dans ces conditions, en considération des atteintes manifestes aux droits des salariés, il y a lieu d’ordonner toutes les mesures nécessaires pour les faire cesser sous le bénéfice des motifs ci-dessous énoncés.

3) Sur les mesures nécessaires pour faire cesser le trouble illicite.

* Quant aux contrats de travail

M. [U] et M. [O] demandent à la cour qu’elle 'ordonne la continuation des contrats de travail aux mêmes conditions d’emploi et notamment avec la conclusion de contrats de travail à durée indéterminée avec reprise de leur ancienneté et des éléments essentiels de leurs contrats, ce, sous astreinte de 10 000 francs pacifique par jour de retard, passé un délai de 15 jours à compter de la signification de l’arrêt à intervenir.'

Il ressort des motifs ci-dessus exposés, que si les salariés peuvent légalement prétendre à la poursuite de leur contrat de travail de droit privé dans l’attente de la proposition d’un contrat de droit public que doit leur remettre la Commune de [Localité 7], ils ne peuvent en revanche imposer à la personne publique la conclusion de contrat de travail à durée indéterminée avec reprise des éléments essentiels de leurs anciens contrats, au regard des dispositions précitées de l’article 11-2 b de la délibération n° 486 du 10 août 1994.

En conséquence, il convient d’ordonner à la Commune de [Localité 7] de reprendre l’exécution des contrats de travail de droit privé transférés ayant lié M. [U] et M. [O] au 'GIE HDJM', sous astreinte provisoire de 10 000 francs pacifique par jour de retard, pendant trois mois, passé un délai de 15 jours à compter de la signification du présent arrêt étant observé que selon les éléments versés au dossier, le salaire net de M. [O] est de 320 000 francs pacifique (selon bulletin de salaire du mois de mai 2021). Celui de M. [U] de 347 105 francs pacifiques (selon bulletin de salaire du mois de septembre 2021).

* quant aux bulletins de salaire

Sous le bénéfice des mêmes observations, il convient d’ordonner à la commune de [Localité 7] la remise à M. [U] et à M. [O] des bulletins de salaire conformes aux contrats de travail transférés depuis le mois de janvier 2022 sous astreinte provisoire de 10 000 francs pacifique par jour de retard, pendant trois mois, passé un délai de 15 jours à compter de la signification du présent arrêt.

II – Sur la demande de provision.

M. [U] et M. [O] réitèrent devant la cour leur demande tendant à entendre la Commune de [Localité 7] condamner à leur verser à chacun à titre de provision, une somme de 500 000 francs pacifique, en réparation de leur préjudice moral, subi en l’absence de réintégration aux mêmes conditions et du fait de la rétrogradation subie.

La commune de [Localité 7] s’oppose à cette demande en faisant valoir qu’elle n’a aucun fondement légal ni factuel. Elle rappelle qu’elle a proposé un accompagnement personnel à tout le personnel concerné et que tous les salariés qui ont candidaté ont été repris. Elle souligne le fait qu’elle a formulé des propositions de recrutement dès le 29 septembre 2021, qu’elle a reçu les différents salariés à leur demande, et leur a indiqué l’ensemble de la procédure de recrutement.

La cour, rappelle que selon l’article 885-2 du code de procédure civile, le président du tribunal du travail de Nouméa peut également, accorder une provision au créancier sous réserve cependant que l’existence de son obligation ne soit pas sérieusement contestable. Il convient d’observer que M. [O] et M. [U] demandent à la cour la réparation d’un préjudice, fondée sur les règles du droit commun de la responsabilité civile, ce qui suppose que soit rapportée, par les demandeurs, l’existence d’une faute, d’un préjudice et d’un lien de causalité.

Force est de constater qu’au cas d’espèce, aucun de ces éléments n’est, à ce stade de la procédure, ni démontré ni même allégué, ce débat relevant par ailleurs d’une appréciation au fond, qui excède les pouvoirs de la cour, statuant en référé.

Sur l’application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

Compte tenu de la position économique respective des parties, il serait inéquitable de laisser à la charge de M. [U] et de M. [O], l’intégralité des frais qu’il sont dû exposer devant la cour. Une somme de 250 000 francs leur sera allouée de ce chef.

Sur les dépens.

La commune de [Localité 7], qui succombe, sera condamnée aux entiers dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant en référé, après en avoir délibéré conformément à la loi,

— Infirme l’ordonnance de référé rendue le 11 mars 2022 par le président du tribunal du travail de [Localité 7] en ce qu’elle a dit , que compte tenu des obstacles législatifs et réglementaires auxquels se heurte la commune de [Localité 7] , elle n’a pas commis de trouble manifestement illicite en l’état des textes applicables en Nouvelle-Calédonie, en reprenant les salariés à des conditions de rémunérations moindres pour M. [A] [U] et M. [D] [O] ;

Statuant à nouveau,

— Dit qu’il a été porté une atteinte manifeste aux droits salariaux de M. [A] [U] et de M. [D] [O], à l’occasion du transfert de leur contrat de travail du 'GIE HDJM’ à la commune de [Localité 7] ;

En conséquence,

— Ordonne à la Commune de [Localité 7] de reprendre l’exécution des contrats de travail de droit privé transférés ayant lié M. [A] [U] et M. [D] [O] au 'GIE HDJM’ sous astreinte provisoire de 10 000 francs pacifique par jour de retard, pendant trois mois, passé un délai de 15 jours à compter de la signification du présent arrêt étant observé que selon les éléments versés au dossier, le salaire net de M. [O] est de 320 000 francs pacifique (selon bulletin de salaire du mois de mai 2021) et celui de M. [U] de 347 105 francs pacifiques (selon bulletin de salaire du mois de septembre 2021).

— Ordonne à la commune de [Localité 7] la remise à M.[A] [U] et à M.[D] [O] des bulletins de salaire conformes aux contrats de travail transférés depuis le mois de janvier 2022 sous astreinte provisoire ,de 10 000 francs pacifique par jour de retard, pendant trois mois, passé un délai de 15 jours à compter de la signification du présent arrêt.

— Déboute M. [A] [U] et M. [D] [O] de leur demande tendant à voir ordonner sous astreinte la conclusion de nouveaux contrats de travail à durée indéterminée reprenant les éléments essentiels des contrats de travail de droit privé transférés,

Y ajoutant,

— Déboute M. [A] [U] et M. [D] [O] de leur demande en dommages intérêts en réparation de leur préjudice moral,

— Condamne la commune de [Localité 7] à verser à M. [A] [U] et M. [D] [O] la somme de 255 000 francs pacifique sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile de Nouvelle-Calédonie,

— Condamne la commune de [Localité 7] aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Le greffier, Le président.