C O U R D ' A P P E L D ' O R L É A N S

CHAMBRE SOCIALE

PRUD’HOMMES

XXX à

M^e Ophélie GOURDET

M^e Alexis LEPAGE

SCP SYMCHOWICZ WEISSBERG

COPIES à

E Z

A Y, CGEA – AGS d’ILE de FRANCE EST-OUEST, SERVICE DEPARTEMENTAL D’INCENDIE ET DE SECOURS DU LOIR ET CHER DIT SDIS 41, SERVICE DEPARTEMENTAL ET DE SECOURS DU CALVADOS DIT SDIS 14

Rédacteur : P.L

ARRÊT du : 08 NOVEMBRE 2012

N° : 736/12 – N° RG : 11/03474

DÉCISION DE PREMIÈRE INSTANCE : Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BLOIS en date du 21 Octobre 2011 – Section : ENCADREMENT

ENTRE

APPELANT :

Monsieur E Z

XXX

XXX

comparant en personne, assisté de M^e Ophélie GOURDET, avocat au barreau de CAEN

ET

INTIMÉS :

Maître A Y, ès qualités de liquidateur judiciaire de l’EURL DEFENSE ET SECURITE D

XXX

XXX

représenté par M^e Alexis LEPAGE, avocat au barreau de TOURS substitué par M^e Vanessa ASSOHOUN, avocat au barreau de TOURS

CGEA – AGS d’ILE de FRANCE EST-OUEST

XXX

92309 LEVALLOIS-PERRET CEDEX

représenté par M^e Alexis LEPAGE, avocat au barreau de TOURS substitué par M^e Vanessa ASSOHOUN, avocat au barreau de TOURS

SERVICE DEPARTEMENTAL D’INCENDIE ET DE SECOURS DU LOIR ET CHER DIT SDIS 41

XXX

XXX

représenté par la SCP SYMCHOWICZ WEISSBERG, avocats au barreau de PARIS

SERVICE DEPARTEMENTAL ET DE SECOURS DU CALVADOS DIT SDIS 14

XXX

XXX

représenté par la SCP SYMCHOWICZ WEISSBERG, avocats au barreau de PARIS

Après débats et audition des parties à l’audience publique du 27 Septembre 2012

LA COUR COMPOSÉE DE :

Monsieur Daniel VELLY, Président de chambre,

Monsieur Pierre LEBRUN, Conseiller,

Madame Catherine PAFFENHOFF, Conseiller,

Assistés lors des débats de Monsieur Jean-Marc DUDOIT, Greffier.

Puis ces mêmes magistrats ont délibéré dans la même formation et le 08 Novembre 2012, Monsieur Daniel VELLY, Président de chambre, assisté de Monsieur Jean-Marc DUDOIT, Greffier, a rendu l’arrêt par mise à disposition au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

RAPPEL DE LA PROCÉDURE

Monsieur E Z a saisi le conseil de prud’hommes de BLOIS de diverses demandes à l’ encontre de le l’EURL DÉFENSE ET C D, en liquidation judiciaire et représentée par maître Y, mandataire liquidateur, avec la garantie du CGEA d’ÎLE-DE-FRANCE, ainsi qu’à l’encontre du SERVICE DÉPARTEMENTAL D’INCENDIE ET DE SECOURS DU LOIR-ET-CHER, en abrégé SDIS 41, pour le détail desquelles il est renvoyé au jugement du 21 octobre 2011, le SERVICE DÉPARTEMENTAL ET DE SECOURS DU CALVADOS, en abrégé SDIS 14 étant aussi appelé en la cause.

Sa créance à l’encontre de la liquidation a été fixée, avec la garantie du CGEA D’ÎLE-DE-FRANCE, à :

-7 994 euros 24 pour solde de tout compte

-300 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Toutes les autres réclamations ont été rejetées.

Le jugement lui a été notifié le 5 novembre 2011.

Il en a fait appel le 23 novembre 2011.

DEMANDES ET MOYENS DES PARTIES

Il demande la condamnation du SDIS 41 à lui payer :

—  52 '000 euros de salaire du 19 août 2010 au 27 septembre 2012

—  5 200 euros de congés payés afférents

— son salaire de 2 080 euros par mois jusqu’à l’acceptation d’une proposition d’un contrat de droit public ou son licenciement en cas de refus sous astreinte de 500 euros par jour

-15'000 euros de dommages intérêts pour préjudice moral et financier

— les bulletins de paie correspondant sous astreinte de 500 euros par jour de retard

— des intérêts à compter de la saisine du conseil sur les salaires et de l’arrêt sur les autres sommes

-3000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Il réclame au CGEA 10'400 euros de dommages-intérêts pour réticence abusive.

Pour l’exposé de son argumentation, la cour se réfère à ses conclusions, soutenues oralement.

Le SDIS 41 demande la confirmation du jugement.

S’il était malgré tout condamné, il fait un appel en garantie à l’encontre du mandataire liquidateur, MB ASSOCIÉS.

Il réclame encore à maître Y et au CGEA 5000 euros de dommages-intérêts pour procédure abusive et 10'000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi que l’exécution provisoire.

Pour l’exposé de son argumentation, la cour se réfère à ses conclusions, soutenues oralement.

Le SDIS 14 demande :

— à maître Y et au CGEA 5000 euros de dommages-intérêts pour procédure abusive

— à monsieur Z, à maître Y et au CGEA 5000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile

— l’exécution provisoire.

Pour l’exposé de son argumentation, la cour se réfère à ses conclusions, soutenues oralement.

Maître Y demande le débouté de M. Z et sa condamnation à rembourser le préavis et les congés payés afférents.

Pour l’exposé de son argumentation, la cour se réfère à ses conclusions, soutenues oralement.

Le CGEA de LEVALLOIS-PERRET adopte la même position que le liquidateur sur le remboursement du préavis et des congés payés afférents.

Il fait subsidiairement valoir les limites et plafond de sa garantie.

Pour l’exposé de son argumentation, la cour se réfère à ses conclusions, soutenues oralement.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Eu égard aux dates ci-dessus, les appels, principal et incident, sont recevables.

La cour constate qu’aucune demande n’est faite à l’encontre du SDIS 14.

Il convient donc de le mettre hors de cause.

Pour autant, sa mise en cause ne peut être qualifiée d’abusive, et il n’est pas inéquitable qu’il supporte ses frais irrépétibles.

Le SERVICE DÉPARTEMENTAL D’INCENDIE ET DE SECOURS DU LOIR-ET-CHER (ci-après le SDIS 41) est un établissement public administratif chargé de gérer les sapeurs-pompiers de ce département.

Le 28 mai 2005, il conclut avec la SAS ÉCOLE DÉPARTEMENTALE DES SAPEURS-POMPIERS DE LOIR-ET-CHER (EDSP 41, ci-après l’EDSP) une délégation de service public portant sur la formation des sapeurs-pompiers, volontaires et professionnels, qui lui incombe.

Cette délégation a pour objet :

— la réalisation des formations des sapeurs-pompiers du SDIS 41, et, plus généralement, celle de formations à la C

— la fourniture des équipements pédagogiques de l’EDSP 41

— la construction de l’EDSP 41

— la gestion et l’exploitation de l’EDSP 41

— l’entretien courant de l’EDSP 41.

Très vite, l’EDSP confie une mission d’assistance à la société ASPS qui, selon le RCS, fait l’objet d’une fusion absorption par la société DÉFENSE ET C HOLDING le 26 avril 2010.

Celle-ci a créé diverses filiales correspondant à des activités différenciées, dans le but de clarifier les choses à l’égard du SDIS.

Au nombre de celles-ci se trouvent la SARL à associé unique DÉFENSE ET C D qui, selon le RCS, a commencé son activité qui est la recherche et le démarchage de clientèle le 16 novembre 2009.

M. Z est engagé par l’EURL DÉFENSE ET C D le 15 février 2010, comme attaché commercial.

Il est chargé de développer la clientèle de la société EDSP 41 (accessoirement celle de son employeur et de l’EDSP 14).

Le premier janvier 2010, il passe, en la même qualité au service de l’entité DÉFENSE ET C D qui était devenue une EURL.

Sa mission est toujours de développer la clientèle de l’EDSP 41.

Le 8 juillet 2010, le tribunal de commerce prononce le redressement judiciaire des sociétés EDSP 41, DHS et de ses filiales, au nombre desquelles la société DÉFENSE ET C D, l’employeur du demandeur.

Le 19 août 2010, il prononce la liquidation judiciaire de ces entités.

En conséquence, la selarl MB ASSOCIÉS, mandataire liquidateur, licencie

M. Z pour motif économique le 5 octobre 2010.

Le 17 janvier 2011, le SDIS 41 reprend en régie la formation des sapeurs-pompiers du LOIR-ET-CHER qui avait fait l’objet de la délégation de service public, à la suite de la disparition du délégataire.

M. Z saisit le conseil de prud’hommes pour obtenir des sommes à l’encontre de la liquidation judiciaire et leur garantie par le CGEA, qui met en cause le SDIS 41'et le SDIS14, estimant qu’il était passé à leur service en application de l’article L 1224-1 (cette analyse étant reprise par le salarié et n’étant maintenue qu’à l’encontre du SDIS 41).

C’est le point essentiel du litige.

L’article précité dispose que s’il survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l’entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise.

Interprété au regard de la directive numéro 2001-23-CE du Conseil du 12 mars 2001, article 1-1 b, cet article s’applique à tout transfert d’une entité économique autonome conservant son identité et dont l’activité est poursuivie ou reprise.

Constitue une telle entité un ensemble organisé de personnes et d’éléments corporels ou incorporels permettant l’exercice d’une activité économique qui poursuit un objectif propre.

Celui qui poursuit ou reprend l’activité peut être un service public administratif, comme le SDIS 41, cette situation étant expressément prévue par l’article L 1224-3.

Ici, le SDIS ne conteste pas que tel est le cas de la formation des sapeurs-pompiers dont elle a repris l’activité en régie, mais soutient que l’activité de développement commercial qui était celle de l’EURL DÉFENSE ET C D et partant celle de M. Z ne faisait pas partie de la délégation de service public, puisqu’elle lui était interdite, et qu’ainsi elle n’ a été ni déléguée ni reprise.

S’il est vrai que la délégation de service public ne faisait pas expressément référence à une activité commerciale tendant à la recherche de personnels à former, elle ne l’interdisait pas non plus, dès lors que le délégataire avait une liberté totale pour l’organisation de son exploitation (article 2-5) ; en outre, si elle n’existait pas au début, divers éléments démontrent qu’elle s’est progressivement développée et que le SDIS 41a entériné cette évolution.

C’est ainsi que :

— lors d’un comité de suivi de l’EDSP du 30 mai 2007, auquel participait le SDIS, il a été présenté des organigrammes de l’EDSP qui ont été avalisés ; il est essentiel de relever qu’au sein de la direction des relations extérieures est prévu un service « marketing » et « commercial »

— lors du compte rendu annuel de la délégation de service public pour l’exercice clos le 30 septembre 2007, il est fait état, au titre des recettes prévisionnelles, d’une évaluation « sur la base des études de marché et sur les premières démarches commerciales réalisées »

— lors du comité de suivi du 15 octobre 2007, rédigé par Le SDIS, il est fait état de la politique de marketing et commerciale de l’EDSP

— lors de celui du 17 décembre 2007, le colonel X, représentant le SDIS, demande comment l’EDSP va assurer cette montée en charge du chiffre d’affaires prévisionnel et des formations (plaquettes commerciales, formation des commerciaux……..)

— lors de celui du 19 février 2008, le dirigeant de l’EDSP se réjouit qu’un marché avec l’administration pénitentiaire a été « remporté » ; l’organigramme fait état d’un secteur commercial et marketing comprenant les ventes, leur administration et le marketing événements

— celui du 26 septembre 2008 fait état de la « commercialisation »

— celui du 30 septembre 2008 fait état de la satisfaction des « autres clients » (que ceux dépendants du SDIS) et du retard pris « en matière commerciale »

— à l’ordre du jour de celui du 27 mai 2010 figurent les « résultats commerciaux » et le « déploiement de l’offre ».

Ces éléments sont très révélateurs et établissent que le SDIS, dans l’intérêt des 2 parties puisqu’il percevait une redevance sur le chiffre d’affaires, a progressivement accompagné et encouragé le développement commercial de sa délégation de service public, à telle enseigne que lorsque la procédure collective a été décidée l’EDSP et l’ensemble des sociétés qui dépendaient de lui constituaient un ensemble cohérent et intégré, incluant un secteur commercial assuré par DÉFENSE ET C D, répondant à la définition de l’entité économique autonome.

Le Tribunal de Commerce a eu la même analyse puisque c’est par le même jugement qu’il s’est prononcé à l’égard de ces diverses entités.

Ainsi, lorsqu’il a repris la formation en gestion directe, le SDIS devait reprendre les salariés de cette société sur 2 fondements :

— l’article L 1224-1

— les articles 39-1 et 39-2 de la délégation, prévoyant qu’en cas de cessation de celle-ci le délégant s’engage à reprendre ou faire reprendre par un nouvel exploitant l’ensemble du personnel lié au délégataire par un contrat de travail et affecté à l’exploitation du service public délégué, faisant son affaire de la poursuite de ces contrats avec les droits et obligations qui y sont attachées, et qu’il en sera de même pour toute personne affectée à plein temps aux activités connexes confiées au délégataire par le délégant pendant toute la durée de cette délégation.

Sur la base de cette convention, le SDIS aurait dû reprendre M. Z dès le 05 octobre 2010, date de son licenciement, même s’il n’a repris le secteur concédé en régie que le 17 janvier 2011.

En conséquence, le licenciement est sans effet, et ce sont les demandes principales qui sont fondées.

En application de l’article L 1224-3, il appartiendra au SDIS de proposer à

M. Z un contrat de droit public à durée indéterminée.

Auparavant, il doit le rémunérer dans les conditions prévues par son contrat de droit privé, sans que puisse lui est opposée la règle de droit administratif dite du service fait, inapplicable à son contrat de droit privé, ou que puissent être déduites les sommes éventuellement perçues d’un autre employeur ou de Pôle Emploi, le salaire étant intégralement du par l’employeur qui n’a pas fourni de travail à celui qui était devenu de plein droit son salarié.

Depuis le 5 octobre 2010, il est dû :

— pour octobre 2010 2 080 X 25/30 égale 1 733 euros 33

— de novembre 2010 à septembre 2012 inclus, 2 080 X 23 égale 47 840 euros

Total : 49 573 euros 33, les congés payés étant de 4 957,33 euros.

Ces sommes porteront intérêts à compter du présent arrêt.

Le SDIS sera aussi condamné à payer 2 080 euros par mois jusqu’à l’acceptation d’un contrat de droit public ou au licenciement, sans qu’une astreinte soit nécessaire.

Le refus de l’intégrer lui a causé un préjudice moral distinct qui sera évalué à 1000 euros.

Le SDIS devra remettre les bulletins de paies correspondants sous une astreinte telle qu’indiquée au dispositif

La demande à l’encontre du CGEA n’est pas fondée.

Il est inéquitable que M. Z supporte ses frais irrépétibles.

Du fait qu’il s’était présenté seul devant le conseil de prud’hommes, il convient de lui allouer 1500 euros à ce titre.

L’appel en garantie à l’encontre de MB ASSOCIÉS n’est pas fondé ; c’est le SDIS le seul responsable des errements envers M. Z et ce mandataire liquidateur avait raison de le mettre en cause.

Pour la même raison, les demandes du SDIS envers le mandataire liquidateur et le CGEA (dommages-intérêts pour procédure abusive, article 700 du code de procédure civile) seront rejetées.

M. Z soutient qu’il n’a pas perçu le préavis et les congés payés afférents, soit du mandataire, soit du CGEA. La preuve de ce règlement n’est pas rapportée. Ainsi il n’ y a pas lieu à restitution.

Enfin Le SDIS supportera les dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant contradictoirement et par mise à disposition au greffe,

Déclare RECEVABLES les appels, principal et incident,

Constate qu’aucune demande n’est faite à l’encontre du SDIS 14, et le met hors de cause

REJETTE les demandes reconventionnelles du SDIS 14,

INFIRMANT le jugement pour le surplus, et, statuant à nouveau,

CONDAMNE le SERVICE DÉPARTEMENTAL D’INCENDIE ET DE SECOURS DU LOIR-ET-CHER (SDIS 41) à payer à M. E Z :

-49 573 euros 33 de salaire du 5 octobre 2010 au 30 septembre 2012

—  4 957 euros 33 de congés payés afférents

— les intérêts au taux légal sur ces sommes à compter de ce jour

-2 080 euros par mois de salaire jusqu’à ce qu’il accepte le contrat de droit public qui lui sera proposé ou qu’il soit licencié

-1 000 euros de dommages-intérêts, avec intérêts au taux légal à compter de ce jour

-1 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile

CONDAMNE le SERVICE DÉPARTEMENTAL D’INCENDIE ET DE SECOURS DU LOIR-ET-CHER (SDIS 41) à remettre à M. E Z les bulletins de paie correspondant aux sommes allouées, sous astreinte provisoire de 10 euros par jour faute d’exécution un mois après la notification du présent arrêt,

REJETTE toutes demandes plus amples ou contraires,

Condamne le SERVICE DÉPARTEMENTAL D’INCENDIE ET DE SECOURS DU LOIR-ET-CHER (SDIS 41) aux dépens de première instance et d’appel.

Et le présent arrêt a été signé par le président de chambre et par le greffier

Jean-Marc DUDOIT Daniel VELLY