N° 202

RB

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Copie exécutoire délivrée à

M^e Fourchegu

le 27.04.2015

Copie authentique délivrée à

M^e OHA

le 27.04.2015

REPUBLIQUE FRANCAISE

COUR D’APPEL DE PAPEETE

Chambre Civile

Audience du 9 avril 2015

RG 13/00084 ;

Décision déférée à la Cour : décision n°471 du Tribunal mixte de commerce de Papeete (RG 2011 000020) en date du 16 novembre 2012 ;

Sur appel formé par requête déposée et enregistrée au greffe de la Cour d’appel le 15 février 2013 ;

Appelant :

Monsieur A B, agissant ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS WATANABE, ayant domicile en ses bureaux de Papeete immeuble Paofai ou XXX – XXX

Représenté par M^e Jean-Marc FOURCHEGU, avocat au barreau de Papeete ;

Intimée :

La SAS Société d’Investissement de Polynésie (S.I.P.), inscrite au registre du commerce et des sociétés de Papeete sous le n° 8737-B, n° TAHITI 619098, prise en la personne de son représentant légal M. C D, dont le siège social est XXX ou XXX

Représentée par M^e Olivier HERRMANN-AUCLAIR, avocat au barreau de Papeete ;

Ordonnance de clôture du 3 octobre 2014 ;

Composition de la Cour :

Après communication de la procédure au ministère public conformément aux articles 249 et suivants du code de procédure civile de la Polynésie française et la cause a été débattue et plaidée en audience publique du 13 novembre 2014, devant M. BLASER, président de chambre, M^me X et M^me G-H, conseillers, qui ont délibéré conformément à la loi ;

Greffier lors des débats : M^me SUHAS-TEVERO ;

Arrêt contradictoire ;

Prononcé publiquement ce jour par M. BLASER, président, en présence de M^me PAULO, faisant fonction de greffier, lesquels ont signé la minute.

A R R E T,

FAITS ET PROCEDURE :

Une procédure de liquidation judiciaire de la société par actions simplifiée (SAS) WATANABE a été ouverte le 8 décembre 2008. Monsieur A B a été désigné en qualité de liquidateur.

Le 17 janvier 2011, le liquidateur judiciaire a saisi le tribunal mixte de commerce de Papeete d’une action en paiement d’une somme de 150 436 983 FCP à l’encontre de la SAS SOCIETE D’INVESTISSEMENT DE POLYNESIE (SIP), correspondant à des factures impayées et à des retenues de garanties ou de bonne fin à la suite de travaux de plomberie, électricité, climatisation, effectués pour le compte de cette dernière, maître d’ouvrage pour la construction du FOUR SEASONS HOTELS AND RESORTS BORA BORA.

Reconventionnellement, la SAS SIP a demandé le paiement d’une créance de 48 450 072 FCP correspondant à l’inexécution par la SAS WATANABE de certains travaux, qui l’a conduite à recourir à d’autres prestataires.

Par jugement du 16 novembre 2012, le tribunal mixte de commerce a débouté le liquidateur judiciaire de sa demande au motif qu’il ne rapportait pas la preuve de ses créances. Il a débouté la SAS SIP de sa demande reconventionnelle au motif qu’elle n’avait pas déclaré sa créance au représentant des créanciers et qu’elle ne justifiait d’aucune mise en demeure, résiliation régulièrement notifiée ou paiement des travaux réalisés pour pallier la carence de la SAS WATANABE.

Par requête enregistrée au greffe le 15 février 2013, Monsieur A B a interjeté appel de ce jugement.

DEMANDES ET MOYENS DES PARTIES DEVANT LA COUR :

Monsieur A B, liquidateur judiciaire de la SAS WATANABE, demande à la cour de :

— constater que la SAS SIP apporte la preuve du paiement, non pris en compte par le liquidateur, de la somme de 47 981 135 FCP,

— débouter la SAS SIP du surplus de ses demandes,

— infirmer le jugement en ce qu’il l’a débouté de l’intégralité de ses prétentions,

— condamner la SAS SIP au paiement de 39 499 160 FCP au titre des retenues de garantie, 62 871 180 FCP au titre du solde dû sur les marchés, et 85 508 FCP au titre de la retenue de bonne fin,

— dire que ces sommes seront majorées des intérêts légaux de retard à compter de la mise en demeure du 9 juillet 2010,

— dire que l’anatocisme s’appliquera sur les intérêts légaux dus pour au moins une année entière puis automatiquement à l’expiration de chaque année nouvelle à compter de la requête du 17 janvier 2011,

— condamner la SAS SIP au paiement d’une somme de 660 000 FCP au titre des frais irrépétibles de première instance, et d’une somme de 678 000 FCP au titre des frais irrépétibles d’appel, ainsi qu’aux dépens de première instance et d’appel dont distraction d’usage au profit de M^e Jean-Marc FOURCHEGU.

Il soutient que :

— il fournit toutes les pièces justificatives démontrant l’existence de sa créance, de la mise en demeure et de la responsabilité de la SAS SIP dans le non-paiement des factures qui a conduit la SAS WATANABE à l’ouverture d’une procédure collective,

— la SAS SIP n’a pas déclaré ses créances à l’occasion de cette procédure, la déclaration qu’elle fournit n’ayant jamais été inscrite dans l’état des créances, et la dette est éteinte en application de l’article L. 621-46 du code de commerce, sans compensation possible,

— la SAS SIP ne rapporte pas la preuve des mises en demeure qu’elle prétend avoir adressées à la SAS WATANABE, au surplus durant la période suspecte ou après l’ouverture de la procédure de liquidation,

— la SAS SIP ne rapporte pas la preuve des opérations de réception des travaux litigieux, ni la preuve qu’elle s’est acquittée du règlement, ni l’existence de la défaillance justifiant les retenues de garantie invoquées,

— le règlement direct de certains marchés de travaux à d’autres sociétés n’est pas opposable à la liquidation judiciaire.

La SAS SIP demande le débouté de la SAS WATANABE de son appel, la réformation du jugement et la fixation de sa créance à la liquidation judiciaire de la SAS WATANABE à la somme de 47 041 570 FCP, la confirmation du jugement pour le surplus et la condamnation de Monsieur A B ès qualité à lui payer la somme de 1 500 000 FCP en application de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française.

Elle soutient que :

— en raison de l’incapacité de la SAS WATANABE à exécuter les marchés conclus, la SAS SIP l’a informée le 13 mai 2008 qu’elle faisait exécuter à ses frais les travaux nécessaires par d’autres entreprises ; que la réception des travaux s’est déroulée le 1^er septembre 2008 sans le représentant de la SAS WATANABE dûment convoqué, et qu’une liste des réserves lui a été transmise ; que celle-ci n’a pas fourni son mémoire définitif malgré mise en demeure du 17 avril 2009 et que la SAS SIP a donc déclaré sa créance pour un montant de 48 450 072 FCP,

— la SAS WATANABE ne rapporte pas la preuve d’un décompte définitif conforme à la norme NF P03-001 arrêtée contractuellement qui fonderait sa créance,

— Monsieur A B ne tient pas compte de plusieurs règlements effectués par le maître d’ouvrage, et du règlement, pour un montant de 78 915 259 FCP, des travaux confiés à d’autres entreprises en vertu des dispositions contractuelles à la suite de la défaillance de la SAS WATANABE,

— même à la supposer éteinte, la créance de la SAS SIP est certaine et liquide car elle résulte du décompte définitif.

MOTIFS :

Il résulte des dispositions de l’article 1315 du Code civil que le cocontractant qui réclame l’exécution d’une obligation comme celui qui s’en déclare libéré doivent en rapporter la preuve.

Monsieur A B, mandataire judiciaire, a fourni en appel la totalité des factures adressées par la SAS WATANABE au maître d''uvre entre le 17 avril 2007 et le 14 août 2008, pour un montant total de 513 166 212 FCP. Il a reconnu, dans ses dernières écritures, que la SAS SIP s’était acquittée de la somme de 450 295 032 FCP. Il réclame donc le solde de 62 871 180 FCP, outre les retenues de garantie et de bonne fin.

Pour justifier le non règlement de certaines factures, la SAS SIP invoque l’inexécution de certaines prestations, malgré certaines avances consenties, et se déclare créancière de la SAS WATANABE pour avoir rémunéré d’autres entrepreneurs pour achever les travaux, alors que celle-ci soutient que c’est le non paiement de ses prestations qui l’a contrainte à déclarer sa cessation de paiement.

L’article 5-5 du cahier des clauses administratives et particulières signé le 21 décembre 2006 par les deux parties dispose que « le marché pourra être résilié de plein droit après mise en demeure sous huit jours et aux torts de l’entrepreneur, avec indemnité dans le cas où les retards constatés sur le chemin critique dépasseraient 15 jours calendaires ».

La SAS SIP ne démontre pas qu’elle a procédé à la mise en demeure prévue contractuellement et par l’article 1146 du Code civil. Elle fournit un courrier à la SAS WATANABE daté du 13 mai 2008, faisant référence à une mise en demeure antérieure du 2 mai 2008 dont l’existence n’est pas rapportée, mais elle ne démontre pas l’envoi de cette lettre et sa réception par la SAS WATANABE. Elle ne démontre pas, autrement que par un mail que la SAS WATANABE déclare ne jamais avoir reçu, que cette dernière a été convoquée aux opérations de réception des 27 et 28 août 2008 pour les lots électricité et plomberie, au cours desquelles des réserves ont été émises en l’absence de la SAS WATANABE. Elle démontre l’envoi, par pli recommandé du 7 octobre 2008, c’est-à-dire au cours de la période suspecte, du procès-verbal de réception établi le 1^er septembre 2008, puisque la SAS WATANABE avait été placée en redressement judiciaire par jugement du 8 septembre 2008, la cessation de paiement étant fixée au 4 septembre 2008, et s’est trouvée dessaisie de l’administration et de la gestion de ses biens par le jugement de liquidation du 8 décembre 2008.

Dans ce contexte, la SAS SIP ne pouvait ignorer que son cocontractant se trouvait dans l’incapacité de fournir dans un délai de 60 jours, en application de la norme NF P03-001, le mémoire définitif des sommes dues, et que sa lettre de mise en demeure du 17 avril 2009 ne devait pas être adressée à la SAS WATANABE, ainsi qu’elle le démontre, mais au liquidateur judiciaire qui déclare ne l’avoir jamais reçue. A cette date, la SAS SIP ne pouvait ignorer l’existence et l’identité du liquidateur puisque celui-ci avait adressé le 2 mars 2009 à Y Z, maître d''uvre, un état des créances impayées à la SAS WATANABE.

La SAS SIP ne peut dès lors se prévaloir d’un quelconque décompte final établi unilatéralement pour justifier l’existence d’une créance à l’encontre de la SAS WATANABE, qui résulterait de l’inexécution par celle-ci de ses engagements contractuels.

Au surplus, la SAS SIP ne démontre pas avoir déclaré une créance de 48 450 072 FCP au représentant des créanciers. Elle fournit certes un document portant cet intitulé daté du 30 avril 2009 et signé par D C, président de la société. Mais il ne ressort d’aucune pièce du dossier que ce document ait été remis au représentant des créanciers. Il ne figure pas dans l’état des créances arrêté au 9 octobre 2009 et le mandataire judiciaire déclare ne l’avoir jamais reçu.

En application de l’article L. 621-46 du code de commerce, les créances non déclarées et qui n’ont pas donné lieu à relevé de forclusion sont éteintes et, en application d’une jurisprudence constante, la SAS SIP ne peut se prévaloir d’une quelconque compensation pour dettes connexes en l’absence de déclaration au passif.

La SAS WATANABE ayant apporté la preuve de ses créances pour les montants demandés et la SAS SIP n’apportant pas la preuve de leur règlement ou de l’inexécution par la SAS WATANABE de ses obligations dans des conditions de nature à justifier l’intervention d’autres entrepreneurs, et ne démontrant pas en outre avoir produit à la procédure collective, le jugement sera infirmé en ce qu’il a rejeté la demande en paiement de Monsieur A B et confirmé en ce qu’il a rejeté la demande reconventionnelle de la SAS SIP.

Le liquidateur judiciaire démontre l’existence d’une mise en demeure adressée à la SAS SIP le 9 juillet 2010. Les intérêts légaux courront à compter de cette date et, intégrés au capital dû à compter de la requête introductive d’instance du 17 janvier 2011, produiront eux-mêmes des intérêts dans les conditions prévues par l’article 1154 du Code civil. Il est équitable que la SAS SIP supporte les frais non compris dans les dépens exposés par la SAS WATANABE en appel.

PAR CES MOTIFS,

La Cour, statuant publiquement et contradictoirement,

Infirme le jugement entrepris en ce qu’il a débouté Monsieur A B ès qualité de liquidateur judiciaire de la SAS WATANABE de sa demande en paiement de créances,

Condamne la SAS SOCIETE D’INVESTISSEMENT DE POLYNESIE à payer à Monsieur A B les sommes de 39 499 160 FCP au titre des retenues de garantie, 62 871 180 FCP au titre du solde dû sur les marchés, et 85 508 FCP au titre de la retenue de bonne fin,

Dit que ces sommes seront majorées des intérêts légaux à compter de la mise en demeure du 9 juillet 2010, et que ces intérêts seront intégrés au capital dû à compter de la requête introductive d’instance du 17 janvier 2011 dans les conditions prévues par l’article 1154 du Code civil,

Confirme le jugement en ses autres dispositions,

Déboute les parties de leurs autres demandes en appel,

Condamne la SAS SOCIETE D’INVESTISSEMENT DE POLYNESIE à payer à Monsieur A B ès qualité de liquidateur judiciaire de la SAS WATANABE la somme de 220 000 FCP en application de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française,

Condamne la SAS SOCIETE D’INVESTISSEMENT DE POLYNESIE aux dépens d’appel dont distraction au profit de M^e FOURCHEGU dans les conditions de l’article 409 du code de procédure civile de la Polynésie française.

Prononcé à Papeete, le 9 avril 2015.

Le Greffier, Le Président,

signé : I. PAULO signé : R. BLASER