N°

406

GR

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Copie exécutoire

délivrée à :

— Cps,

le 18.12.2017.

Copie authentique

délivrée à :

— M^e Quinquis,

le 18.12.2017.

REPUBLIQUE FRANCAISE

COUR D’APPEL DE PAPEETE

Chambre Civile

Audience du 7 décembre 2017

RG 16/00008 ;

Décision déférée à la Cour : jugement n°481, rg 14/00626 du Tribunal civil de première instance de Papeete du 23 septembre 2015 ;

Sur appel formé par requête déposée et enregistrée au greffe de la Cour d’appel le 14 janvier 2016 ;

Appelante :

La Société Tahiti Pharm, inscrite au Rcs n°1815-B, n°Tahiti 088146-001, poursuites et diligences de son représentant légal, dont le siège social est Faa’a […], […]

Représentée par M^e Robin QUINQUIS, avocat au barreau de Papeete ;

Intimée :

La Caisse de Prévoyance Sociale de la Polynésie française, dont le siège sociale est à […], […], représentée par son directeur général ;

Concluante ;

Ordonnance de clôture du 23 juin 2017 ;

Composition de la Cour :

La cause a été débattue et plaidée en audience publique du 31 août 2017, devant M^me TEHEIURA, conseillère faisant fonction de présidente, M. X et M^me Y, conseillers, qui ont délibéré conformément à la loi ;

Greffier lors des débats : M^me B-C ;

Arrêt contradictoire ;

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 264 du code de procédure civile de Polynésie française ;

Signé par M^me TEHEIURA, présidente et par M^me B-C, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

A R R E T,

FAITS, PROCÉDURE ET DEMANDES DES PARTIES :

Suite à un contrôle de la SA TAHITI PHARM, grossiste en produits pharmaceutiques, effectué le 30 janvier 2013, la CAISSE DE PRÉVOYANCE SOCIALE DE LA POLYNÉSIE FRANÇAISE a notifié à celle-ci un rappel de cotisations sociales d’un montant de 6 209 605 F CFP pour les années 2010, 2011 et 2012, motivé par l’absence de déclaration d’avantages en nature et le calcul erroné des majorations de salaires pour heures supplémentaires.

La CPS a émis des ordres de recette les 18 et 19 septembre 2013 et une mise en demeure le 24 septembre 2013.

La société TAHITI PHARM a saisi le tribunal civil de première instance le 14 août 2014 pour faire constater la prescription des cotisations sociales pour l’année 2010 et l’illégalité de la procédure de redressement pour non-respect des droits de la défense. Elle a demandé subsidiairement le renvoi préjudiciel devant la juridiction administrative saisie d’un recours en appréciation de la validité d’un arrêté de 1956 relatif à l’émission des ordres de recette. La CPS a demandé reconventionnellement la condamnation de la SA TAHITI PHARM à payer le montant du redressement et des majorations de retard.

Par jugement du 23 septembre 2015, le tribunal de première instance de Papeete a :

— Déclaré irrecevable l’exception de procédure formée au titre de la demande de renvoi devant le tribunal administratif aux fins de question préjudicielle et de sursis à statuer ;

— Débouté la SA TAHITI PHARM de l’ensemble de ses demandes ;

— Condamné la SA TAHITI PHARM à payer à la CAISSE DE PRÉVOYANCE SOCIALE DE LA POLYNÉSIE FRANÇAISE la somme de 6 209 605 F CFP correspondant aux rappels de cotisations sociales et majorations de retard pour les années 2010, 2011 et 2012 ;

— Condamné la SA TAHITI PHARM à payer à la CAISSE DE PRÉVOYANCE SOCIALE DE LA POLYNÉSIE FRANÇAISE la somme de 150 000 F CFP sur le fondement de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française ainsi qu’aux dépens.

La société TAHITI PHARM en a relevé appel par requête enregistrée au greffe le 14 janvier 2016 et

par exploit portant signification de celle-ci délivré le 21 janvier 2016 à la CAISSE DE PRÉVOYANCE SOCIALE DE LA POLYNÉSIE FRANÇAISE.

Il est demandé :

1° par la SA TAHITI PHARM, appelante, dans sa requête et dans ses conclusions visées le 26 août 2016, de :

— surseoir à statuer dans l’attente de l’entrée en vigueur des lois du pays récemment adoptées par l’assemblée de la Polynésie française concernant la détermination de l’assiette des cotisations sociales et les modalités de recouvrement de ces cotisations, et plus particulièrement de la loi du pays n° 2015-9 LP/APF du 8 octobre 2015 instituant le principe exceptionnel de l’apurement des impayés de cotisations sociales dues au titre de la contribution des employeurs au financement de régimes de retraite ou de prévoyance complémentaires obligatoires, de la loi du pays n° 2015-8 LP/APF du 8 octobre 2015 portant institution d’un régime d’exonération de cotisations sociales des contributions patronales au financement des mêmes régimes, et de la loi du pays n° 2015-17 LP/APF du 26 novembre 2015 portant modification de l’article 19 de l’arrêté n° 1336 IT du 28 septembre 1956 modifié portant organisation et fonctionnement de la Caisse de compensation des prestations familiales des Établissements français de l’Océanie ;

— constater que la procédure de redressement et de recouvrement suivie par la CPS est irrégulière ;

— en conséquence, dire et juger que la procédure de redressement est illégale ;

— constater que les redressements ne sont pas fondés ;

— prononcer la décharge de la somme de l’obligation de payer la somme de 6 830 583 F CFP réclamée ;

— condamner l’intimée aux dépens et à payer la somme de 200 000 F CFP au titre des frais irrépétibles ;

2° par la CAISSE DE PRÉVOYANCE SOCIALE DE LA POLYNÉSIE FRANÇAISE, intimée, dans ses conclusions visées le 15 avril et le 6 septembre 2016, de :

— confirmer le jugement entrepris ;

— déclarer irrecevable l’appelante en sa demande de renvoi préjudiciel en appréciation de la validité du décret n° 57-246 du 24 février 1957 devant le tribunal administratif de la Polynésie française ;

— débouter l’appelante de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

— condamner l’appelante aux dépens et à lui payer la somme de 150 000 F CFP au titre de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 23 juin 2017.

Les moyens et arguments des parties, aux écritures desquelles il est renvoyé pour un plus ample exposé, sont résumés dans les motifs qui suivent.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

L’appel a été interjeté dans les formes et délais légaux. Sa recevabilité n’est pas discutée.

Le jugement dont appel a retenu que :

— La SA TAHITI PHARM n’était pas fondée à se prévaloir de la prescription biennale des articles 27 et suivants de l’arrêté n° 1335 IT du 28 septembre 1956 dès lors que cette prescription s’applique aux demandes de remboursement des cotisations sociales indûment versées, ce qui ne correspond pas aux rappels de cotisations éludées, dont la mise en recouvrement est prévue par l’article 2 du décret n° 57-246 du 24 février 1957.

— La SA TAHITI PHARM n’était pas fondée à contester la régularité formelle des ordres de recette émis par la CPS dès lors qu’il ne résulte pas de l’article 4 de l’arrêté n° 1408 IT du 13 octobre 1956 que le nom du directeur doit y apparaître. La CPS est une personne morale de droit privé chargée d’une mission de service public qui émet des titres exécutoires en application du décret n° 57-246 du 24 février 1957. Ne lui sont applicables ni les dispositions prévues par les textes relatifs aux titres exécutoires émis par la Polynésie française et ses établissements publics, ni la jurisprudence relative aux mentions obligatoires des titres exécutoires, ce que ne sont pas les ordres de recette de la CPS.

— L’exception de procédure formée au titre de la demande de renvoi devant le tribunal administratif aux fins de question préjudicielle était irrecevable pour avoir été présentée après que la SA TAHITI PHARM ait soulevé une fin de non-recevoir.

— La SA TAHITI PHARM n’était pas fondée à contester la prise en compte au titre de l’assiette des cotisations de la fourniture d’un véhicule de fonction pour son directeur général au titre des avantages en nature qui ne résulte pas de frais professionnels, seule condition d’exonération.

— Elle n’était pas non plus fondée à contester le redressement du chef du repas de fin d’année, lequel doit bien être intégré à l’assiette des cotisations.

— Elle n’était pas non plus fondée à contester le redressement du chef des heures supplémentaires, qui sont des rémunérations du salarié soumises à cotisations aux termes de l’article 19 de l’arrêté n° 1336 IT du 28 septembre 1956.

I -

La société TAHITI PHARM demande l’annulation des ordres de recette au motif que ceux-ci n’indiquent pas la personne qui les aurait émis, alors que l’article 4 de l’arrêté n° 1408 IT du 13 octobre 1956 prescrit qu’ils doivent être émis par le directeur de la caisse, et au motif qu’ils ne sont pas signés.

La CPS conclut qu’il ne ressort pas de ce texte que le nom du directeur doive apparaître sur les ordres de recette, ni qu’une telle formalité, ou leur signature, soit prescrite à peine de nullité.

La société TAHITI PHARM réplique qu’il est généralement de principe qu’un acte administratif doit être signé, à l’instar de tout acte juridique (art. 1316-4 C. civ.). L’absence de signature, soutient-elle, lui fait grief en la mettant dans l’impossibilité de vérifier la régularité de l’acte et la compétence de l’autorité qui l’a pris.

Sur ce :

La CAISSE DE PRÉVOYANCE SOCIALE DE LA POLYNÉSIE FRANÇAISE est une personne morale de droit privé, chargée d’une mission de service public, dotée de l’autonomie financière, et placée sous la tutelle du gouvernement de la Polynésie française, collectivité d’outre-mer compétente en matière de protection sociale.

La CPS a en charge le recouvrement des cotisations du régime des travailleurs salariés (financé par

les contributions et cotisations des employeurs et des salariés) et du régime des travailleurs non-salariés.

Le recouvrement des cotisations peut être poursuivi, après mise en demeure, par les actions en justice et les voies d’exécution civiles, ou par la procédure de la contrainte. L’action publique peut être exercée à l’égard de l’employeur défaillant.

Préalablement, la caisse doit constater la défaillance de paiement. C’est l’objet des ordres de recette, par lesquels la créance de la caisse est constatée et son montant arrêté.

En l’espèce, la CPS (service comptabilité et service cotisations) a établi 36 ordres de recette qu’elle a adressés à la société TAHITI PHARM avec sa mise en demeure en date du 24 septembre 2013.

Il en résulte que, quoique ces ordres de recette ne comportent pas l’identité, la qualité et la signature de leur auteur, ce dernier est, à l’égard de la société TAHITI PHARM, la même personne que l’auteur de la mise en demeure qui lui a été adressée, à savoir le directeur de la CPS R. A.

Le directeur est l’ordonnateur du budget de la caisse. Il est chargé de l’établissement et de la mise en recouvrement des droits et recettes de la caisse. Il émet, à cet effet, des ordres de recette. Ces dispositions font l’objet des articles 3 et 4 de l’arrêté n° 1408 IT du 13 octobre 1956 fixant les règles relatives aux opérations financières et comptables de la caisse. Celles-ci ne prévoient pas de forme particulière dont la méconnaissance motiverait l’annulation des ordres de recette. Au demeurant, c’est la mise en demeure, et non l’ordre de recette, qui met en 'uvre la procédure de recouvrement, et aucun grief ne résulte pour la société TAHITI PHARM que le montant de celui-ci ait été constaté par la caisse avant toute poursuite.

II – A

La société TAHITI PHARM demande l’annulation de la lettre de mise en demeure au motif que celle-ci s’est bornée à faire référence au contrôle et aux ordres de recette, alors qu’elle doit être accompagnée d’éléments susceptibles d’informer le cotisant de la nature, de l’étendue et de la cause de son obligation.

La CPS conclut qu’il résulte d’une jurisprudence de la Cour de cassation qu’est valable la mise en demeure comportant le montant des cotisations réclamées et la période à laquelle elles se rapportent, qui mentionne que les cotisations sont réclamées à la suite d’un contrôle, ce qui permet à l’employeur de connaître la nature, l’étendue et la cause de son obligation. Elle fait valoir que la société TAHITI PHARM n’a pas rencontré de difficultés pour présenter et argumenter ses contestations.

La société TAHITI PHARM maintient que la lettre de mise en demeure ne précise ni la nature de la créance, ni la cause du redressement. Elle fait valoir que le redressement est nul à défaut de mise en demeure préalable régulière.

Sur ce :

La mise en demeure est libellée comme suit :

« Suite à contrôle n° CS-UR-CT-13-004017 du 13 juin 2013 notifié le 21 juin 2013, l’examen de votre dossier, au titre des cotisations sociales, fait ressortir que vous êtes débiteur, à ce jour, envers notre organisme, pour les sommes dont le détail ci-dessous : cotisations : 6 209 605 F CFP ; majorations : 620 978 F CFP ; total à payer : 6 830 583 F CFP ; concernant les ordres de recette et périodes ci-après (suivent les références des 36 ordres de recette identifiés par un numéro et le mois d’assiette de 2010 à 2012). Nous vous prions et, en tant que de besoin, vous mettons en demeure de régler cette somme dans un délai de huit jours à compter de la réception de la présente, augmenté le

cas échéant du délai de distance.»

La mise en demeure est prévue par l’article 2 du décret n° 57-246 du 24 février 1957 relatif au recouvrement des sommes dues par les employeurs modifié. En l’espèce, les conditions prescrites par ce texte ont été observées : lettre recommandée avec avis de réception du directeur de la caisse invitant l’employeur à régulariser sa situation dans un délai de huit jours, outre le cas échéant les délais de distance.

Il résulte d’une jurisprudence constante de la Cour de cassation que la mise en demeure, qui constitue une invitation impérative adressée au débiteur d’avoir à régulariser sa situation dans un délai imparti, doit permettre à l’intéressé d’avoir connaissance de la nature, de la cause et de l’étendue de son obligation. Elle doit donc préciser, à peine de nullité, outre la nature et le montant des cotisations réclamées, la période à laquelle elle se rapporte, sans que soit exigée la preuve d’un préjudice.

En l’espèce, la mise en demeure répond également à ces conditions.

Elle énumère les ordres de recette et chacun des mois pour lesquels le redressement est mis en 'uvre, ainsi que le montant de ce dernier en principal et majorations.

Les ordres de recette, dont il n’est pas contesté qu’ils aient été reçus par la société TAHITI PHARM qui les produit, identifient, pour chaque mois, les noms et matricules des salariés concernés, le montant de leurs salaires bruts, l’assiette et le taux des cotisations, le montant du redressement et celui des majorations.

La référence qui est faite par la mise en demeure au contrôle du 13 juin 2013 a pour effet d’inclure à la motivation du redressement les observations de la CPS auxquelles ce dernier avait donné lieu. Il n’est pas contesté que la société TAHITI PHARM, qui produit cette lettre d’observations, en a eu connaissance préalablement à la mise en demeure. Elle a même adressé à la caisse, en date du 3 juillet 2013, par son conseil, une lettre de réponse détaillée formulant ses contestations, à laquelle la CAISSE a répondu le 13 août 2013 par un rejet également motivé.

Contrairement à ce qu’elle soutient, la société TAHITI PHARM a ainsi reçu une information particulièrement circonstanciée. Elle a été mise en mesure de connaître la nature, l’étendue et la cause de son obligation, d’abord, à la suite du contrôle, et ensuite, après la mise en demeure, ainsi que le montre sa lettre d’observations, puis sa requête introductive et ses écritures dans la présente instance, dont elle a pu prendre l’initiative en présentant des contestations argumentées.

II – B

La société TAHITI PHARM demande l’annulation de la lettre de mise en demeure au motif que celle-ci n’est pas signée, alors que la signature est une condition de la légalité de l’acte.

La CPS conclut qu’il résulte d’une jurisprudence constante de la Cour de cassation que la mise en demeure n’est soumise à aucune forme particulière autre que celle d’être adressée par lettre recommandée, et qu’aucun texte n’exige qu’elle soit signée par le directeur de l’organisme social.

La société TAHITI PHARM maintient qu’un acte non signé n’a pas d’existence, puisqu’il n’est pas possible de vérifier la qualité de la personne qui l’a émis et de contester celle-ci.

Sur ce :

La mise en demeure identifie son auteur : R. A, directeur de la CPS, mais il n’est pas contesté qu’aucune signature n’a été apposée sur l’exemplaire reçu par la société TAHITI PHARM.

Néanmoins, le décret précité du 24 février 1957 ne prévoit pas d’autre forme que celle qui a été observée : l’envoi d’une lettre recommandée avec avis de réception par le directeur de la caisse. Il n’est pas contesté que ce dernier était bien Z A à cette date. Et il résulte d’une jurisprudence de la Cour de cassation que l’omission des mentions prévues par l’article 4 alinéa 2 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec l’administration (nom, prénom, qualité et signature de l’auteur) n’est pas de nature à justifier l’annulation d’une mise en demeure (Civ. 2^e 29 juin 2004).

III -

La société TAHITI PHARM conteste la légalité du décret n° 57-246 du 24 février 1957 relatif au recouvrement des sommes dues par les employeurs aux caisses de compensation des prestations familiales installées dans les territoires d’outre-mer qui organise la procédure de recouvrement des cotisations sociales par la CPS, au motif que les règles applicables en matière de détermination de l’assiette de cotisations sociales et des modalités de leur recouvrement ressortent du domaine de la loi et non du règlement. Elle demande de ce chef l’annulation du redressement, et subsidiairement le renvoi préjudiciel devant la juridiction administrative.

La CPS conclut à l’irrecevabilité de cette exception qui tend à suspendre le cours de l’instance, faute d’avoir été soulevée simultanément avec d’autres et avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir.

D’autre part, la CPS fait valoir que le décret n° 57-246 du 24 février 1957 a été pris en application de la loi n° 56-619 du 23 juin 1956 autorisant le gouvernement à mettre en 'uvre les réformes propres à assurer l’évolution des territoires outre-mer ; que ce décret a été ratifié par le parlement ; que le Conseil d’État juge que les dispositions ainsi adoptées ont valeur législative tant qu’elles n’ont pas été modifiées par un acte réglementaire de la collectivité territoriale concernée ; que l’article 34 de la Constitution qu’invoque la société TAHITI PHARM n’était pas en vigueur quand le décret a été pris ; que la Polynésie française exerce la compétence en matière de législation de la sécurité sociale depuis 1984.

Sur ce :

L’exception ayant pour objet la contestation de la légalité du décret n° 57-246 du 24 février 1957 tend à faire déclarer la procédure de recouvrement irrégulière, ou à suspendre le cours de la présente instance en saisissant la juridiction administrative d’une question préjudicielle. Elle devait par conséquent être soulevée en même temps que toutes les autres exceptions, et avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir.

Or, la société TAHITI PHARM, ainsi que le fait valoir à bon droit la CPS, n’a présenté cette exception que dans ses dernières écritures visées le 26 août 2016. Sa demande de ce chef est donc irrecevable.

IV – A

La société TAHITI PHARM demande qu’il soit sursis à statuer sur le redressement fondé sur l’exclusion de ses cotisations à un régime de retraite complémentaire de l’assiette des cotisations au régime général obligatoire. Elle fait valoir qu’il résulte de la loi du pays n° 2015-8 LP/APF du 8 octobre 2015 que les cotisations à un régime de retraite complémentaire sont désormais susceptibles d’échapper à l’assiette des cotisations sociales, et que ce texte, qui fait l’objet d’un recours devant le Conseil d’État, a vocation à s’appliquer au litige quand il sera en vigueur.

La CPS conclut que la loi n° 2015-8 LP/APF du 8 octobre 2015 a pour objet l’institution d’un régime d’exonération de cotisations sociales patronales comportant un principe exceptionnel d’apurement des

impayés lorsque les employeurs contribuent au financement de régimes de retraite ou de prévoyance complémentaires obligatoires ; alors qu’en l’espèce, la société TAHITI PHARM participe au financement d’un régime complémentaire volontaire.

Sur le fond, la CPS conclut qu’il résulte d’une jurisprudence constante de la Cour de cassation que la contribution de l’employeur au financement d’une protection sociale complémentaire (prévoyance, retraite) doit être intégrée dans l’assiette des cotisations de sécurité sociale.

La société TAHITI PHARM fait valoir que la CPS, après avoir admis une application des dispositions de l’article 19 de l’arrêté n° 1336 IT du 28 septembre 1956 permettant d’exclure les cotisations à un régime de retraite complémentaire de l’assiette des cotisations sociales, a brusquement changé de position et a multiplié les redressements auprès des principales entreprises du territoire ; que c’est dans ces conditions que la loi du pays n° 2016-19 LP/APF du 30 mai 2016 a institué un régime d’exonération de cotisations sociales des contributions patronales au financement des régimes de retraite et de prévoyance complémentaire des salariés.

Sur ce :

Aux termes des dispositions de l’article 19 de l’arrêté n° 1336 IT du 28 septembre 1956 modifié par la délibération n° 89-96 AT du 26 juin 1989 :

Les cotisations des employeurs et des travailleurs sont assises sur l’ensemble des rémunérations versées aux travailleurs dans la limite des plafonds réglementaires. Sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l’occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les primes, gratifications et tous autres avantages en nature ou en espèces.

L’article 1^er de la loi du pays n° 2016-19 du 30 mai 2016 dispose que :

Sont exclues de l’assiette des cotisations sociales les contributions mises à la charge des employeurs en application d’une disposition légale ou réglementaire ou par voie de conventions, d’accords collectifs ou de décision unilatérale de l’employeur constatée par écrit et remis par celui-ci à chacun des intéressés, qui sont destinés au financement de prestations de retraite et de prévoyance dont la maladie, complémentaires de celles du régime des salariés polynésien, lorsque ces prestations sont servies par un organisme assureur, une mutuelle ou une institution de prévoyance ou de retraite complémentaire, revêtent un caractère obligatoire pour le salarié et bénéficient à titre collectif à l’ensemble des salariés ou à une partie d’entre eux en vertu de dispositions de nature légale ou réglementaire.

Cette exclusion n’est pas applicable aux contributions qui se substituent en tout ou partie à d’autres éléments de rémunération versés aux salariés dans les douze mois précédant le versement desdites contributions.

Les contributions mises à la charge des employeurs prévues aux alinéas précédents sont exclues de l’assiette des cotisations sociales dans la limite des plafonds fixés par arrêté pris en conseil de ministres, et en fonction des prestations servies.

Ces dispositions sont en vigueur suite au rejet d’un recours présenté devant le Conseil d’État (décision n° 394590 du 25 mai 2016 publiée au JOPF). Il n’y a donc pas matière à surseoir à statuer.

La lettre d’observations de la CPS du 13 juin 2013 indique que les redressements de cotisations de ce chef sont motivés par la participation, en 2010, 2011 et 2012, de la société TAHITI PHARM au financement d’un régime de retraite des employés complémentaire au régime obligatoire, et au financement des cotisations sociales CFE, ASSEDIC, CRE et IRCAFEX des directeurs généraux

expatriés successifs. La société TAHITI PHARM n’a pas fait d’observations sur ce point dans sa réponse du 3 juillet 2013.

Aucune disposition de la loi du pays n° 2016-19 du 30 mai 2016 ne prévoit l’application de celle-ci aux contributions des employeurs faites antérieurement à sa promulgation.

IV – B

La société TAHITI PHARM demande qu’il soit sursis à statuer sur l’ensemble du redressement sur le fondement de l’entrée en vigueur de la loi du pays n° 2015-9 LP/APF du 8 octobre 2015 qui a adopté un principe exceptionnel d’apurement des impayés de cotisations sociales dues au titre de la contribution des employeurs au financement de régimes de retraite ou de prévoyance complémentaires obligatoires, mais qui fait l’objet d’un recours devant le Conseil d’État.

La CPS conclut à l’inapplicabilité de ces dispositions en l’espèce pour le même motif que s’agissant de celles de la loi du pays n° 2015-8 LP/APF.

Sur ce :

La référence faite par l’appelante à une loi du pays n° 2015-9 est erronée. Mais ont été promulguées deux lois du pays n° 2016-20 et n° 2016-21 du 30 mai 2016 instituant le principe exceptionnel de l’apurement des impayés de cotisations sociales dues, d’une part, au titre de la contribution des employeurs au financement de régimes de retraite ou de prévoyance complémentaires obligatoires, et d’autre part, au titre des avantages en nature et en espèces.

Ces dispositions permettaient aux employeurs, dans un délai de six mois, c’est-à-dire jusqu’au 30 novembre 2016, d’obtenir la suspension d’un redressement de cotisations sociales et de présenter un plan d’apurement dont l’acceptation entraînait le désistement des instances en cours.

Il n’y a pas matière à surseoir à statuer de ce chef, les décisions du Conseil d’État à la suite desquelles ces textes ont été promulgués ayant été publiées au JOPF.

Il n’est pas justifié que la société TAHITI PHARM ait demandé à la CPS, dans le délai maintenant expiré ouvert par les lois du pays n° 2016-20 et 21, la mise en 'uvre de ces dispositions exceptionnelles en vue d’un apurement de sa dette, qu’elle conteste au demeurant.

IV – C

La société TAHITI PHARM demande qu’il soit sursis à statuer sur l’ensemble du redressement sur le fondement de l’entrée en vigueur de l’article LP2 de la loi du pays n° 2015-19 LP/APF du 26 novembre 2015 portant modification du décret n° 57-246 du 24 février 1957 modifié relatif au recouvrement des sommes dues par les employeurs aux caisses de compensation des prestations familiales outre-mer, duquel il résulte que le délai de prescription de l’action de l’organisme social sera réduit à un an, mais qui fait l’objet d’un recours devant le Conseil d’État.

La CPS conclut que les lois de pays, qui sont des actes de nature réglementaire, ne sont pas rétroactives.

La société TAHITI PHARM fait valoir que ce nouveau délai de prescription est entré en vigueur avant que la créance de la CPS ne soit rendue exigible par l’effet d’une décision de justice ou d’une contrainte, et qu’il est donc applicable au paiement de cotisations sociales afférentes aux exercices 2010, 2011 et 2012.

La CPS conclut que la prescription des cotisations et accessoires litigieux a été interrompue par la

mise en demeure du 4 octobre 2013 émise conformément aux dispositions du décret n° 57-246 du 24 février 1957 modifié alors applicable.

Sur ce :

Le décret n° 57-246 du 24 février 1957 modifié relatif au recouvrement des sommes dues par les employeurs aux caisses de compensation des prestations familiales installées dans les territoires d’outre-mer est appliqué au recouvrement des cotisations afférentes aux régimes de protection sociale gérés par la CPS. Les règles de poursuite qu’il édicte, et notamment de prescription ou de forclusion, sont relatives à l’exercice de l’action publique contre l’employeur défaillant, mais il apparaît qu’elles sont aussi appliquées en matière de recouvrement par les voies civiles.

La loi du pays n° 2016-2 du 14 janvier 2016, promulguée sans avoir fait l’objet de recours, comprend une nouvelle rédaction de l’article 2 du décret du 24 février 1957 prévoyant une mise en demeure préalable de l’employeur. Elle prévoit aussi que :

— la mise en demeure ne peut concerner que les périodes qui précèdent la date de son envoi, dans la limite de cinq ans pour tous les régimes ;

— à titre transitoire, pendant un délai de douze mois à compter de l’entrée en vigueur de la loi du pays (c’est-à-dire jusqu’au 1^er février 2017), le délai de prescription des créances de cotisations sociales, majorations de retard et pénalités, dues au titre des avantages en nature et en espèces, est fixé à un an.

Le redressement notifié à la société TAHITI PHARM le 24 septembre 2013 ne remonte pas à une période antérieure aux cinq années précédentes. La mise en demeure a interrompu la prescription, que le cours de la présente instance a suspendue. Les dispositions de la loi du pays n° 2016-2 du 14 janvier 2016, pour l’application desquelles il n’y a pas matière à surseoir à statuer, ne font donc pas obstacle aux poursuites exercées par la CPS.

V – A

La société TAHITI PHARM conteste le montant du redressement fondé sur la réintégration dans l’assiette des cotisations de l’avantage tiré de la mise à disposition d’un véhicule de fonction pour son directeur. Elle fait valoir que ce dernier n’étant utilisé qu’en partie de manière privative, il n’y a lieu à réintégration de cet avantage qu’à hauteur de 40 %.

La CPS conclut que la société TAHITI PHARM ne justifie pas du taux d’utilisation privatif qu’elle allègue, et que les frais de trajet ne sont pas des frais professionnels.

La société TAHITI PHARM fait valoir qu’il appartient à la CPS de déterminer la valeur réelle de l’avantage en nature qu’elle entend soumettre au redressement, laquelle ne peut être fixée forfaitairement à 100 %.

Sur ce :

L’article 19 de l’arrêté n° 1336 IT du 28 septembre 1956 modifié inclut dans l’assiette des cotisations sociales dues par les employeurs tous les avantages en nature ou en espèces attribués aux travailleurs en contrepartie ou à l’occasion du travail.

Les avantages en nature sont constitués par la fourniture, la mise à disposition ou la prise en charge par l’employeur, à titre gratuit ou moyennant une retenue inférieure à la valeur réelle, d’un bien, d’un service ou d’une prestation, au profit du travailleur salarié ou assimilé, lui permettant ainsi de faire l’économie de dépenses qu’il aurait dû normalement supporter.

Les avantages en nature sont intégrés à l’assiette des cotisations sociales pour leur valeur réelle, lorsqu’ils ne sont pas évalués par des dispositions réglementaires particulières ou par la convention collective applicable, dans des conditions définies par voie réglementaire.

L’arrêté prévoit plusieurs catégories d’avantages en nature qui sont exclues de l’assiette des cotisations sociales ; le véhicule de fonction n’en fait pas partie.

La lettre d’observations de la CPS du 13 juin 2013 réintègre dans l’assiette des cotisations sociales dues par la société TAHITI PHARM le montant calculé sur la valeur d’usage du véhicule mis à la disposition de son directeur général, à titre d’avantage en nature selon le contrat de travail, de 2010 à 2012.

Dans sa réponse du 3 juillet 2013, la société TAHITI PHARM explique que le directeur général utilise à au moins 60 % le véhicule de fonction pour un usage professionnel, ce qui correspond à la moyenne d’usage. La CPS a rejeté cette argumentation au motif qu’un tel usage n’était pas établi sur le territoire, où la non-déclaration des véhicules de fonction par les entreprises serait systématique.

La société TAHITI PHARM ne produit aucun élément permettant de déterminer, au vu des dépenses réelles, la mesure dans laquelle son directeur général a utilisé privativement le véhicule de fonction qu’elle a mis à sa disposition à titre d’avantage en nature du contrat de travail. La CPS est par conséquent fondée à établir un redressement sur la base d’une évaluation forfaitaire.

Le calcul de cette dernière, qui est détaillé pour chaque véhicule, loué ou acheté, dans la lettre d’observations du 13 juin 2013, n’est contesté que dans la mesure où la caisse a retenu que l’avantage était constitué par la mise à disposition privative permanente du véhicule de fonction. La société TAHITI PHARM, qui s’est abstenue de déclarer ce dernier dans l’assiette des cotisations dont elle était redevable, soit forfaitairement, soit sur la base des dépenses réelles, ne produit néanmoins aucun élément permettant de justifier le taux d’utilisation privé (40 %) dont elle demande l’application.

V – B

La société TAHITI PHARM conteste le redressement fondé sur la réintégration dans l’assiette des cotisations de l’avantage en nature constitué par les repas de fin d’année organisés par l’employeur. Elle fait valoir qu’il s’agit d’une tradition conviviale et non d’un élément de rémunération.

La CPS conclut que la jurisprudence reconnaît à ces dépenses le caractère d’avantages en nature devant être inclus dans l’assiette des cotisations sociales.

Sur ce :

La lettre d’observations de la CPS inclut dans le redressement les montants comptabilisés au titre de repas de fin d’année en 2011 et 2012.

Contrairement à ce que soutient la société TAHITI PHARM, qui invoque à cet égard le respect d’une tradition conviviale et non l’attribution d’une rémunération, et ainsi qu’il résulte d’une jurisprudence constante de la Cour de cassation, les cadeaux attribués à l’occasion d’un événement sont soumis à cotisations sur la base de leur valeur réelle.

V – C

La société TAHITI PHARM conteste le redressement fondé sur la réintégration dans l’assiette des cotisations de certaines primes et indemnités au titre des heures supplémentaires. Elle invoque une jurisprudence de la Cour de cassation selon laquelle le salaire horaire auquel s’appliquent les majorations ne comprend ni la prime d’ancienneté, ni la prime d’objectif, lesquelles ne correspondent

pas à une contrepartie directe du travail fourni.

La CPS conclut qu’en Polynésie française, aux termes de l’article 19 de l’arrêté n° 1336 IT du 28 septembre 1956 modifié, l’ensemble des rémunérations d’un salarié est soumis à cotisations, à la seule exception des frais professionnels ; que les articles LP3321-2 et LP3332-5 du code du travail local incluent les avantages en nature, y compris les accessoires de salaires, dans le salaire horaire de référence ; que la jurisprudence qu’invoque la société TAHITI PHARM est fondée sur des textes métropolitains qui sont différents sur ce point.

Sur ce :

La lettre d’observations adressée par la CPS à la société TAHITI PHARM motive l’inclusion dans l’assiette des cotisations sociales des majorations pour heures supplémentaires, d’une part, par les dispositions de l’article LP3332-5 du code du travail local, aux termes desquelles le salaire horaire à prendre en considération pour le calcul des majorations pour heures supplémentaires s’entend du salaire effectivement perçu par le travailleur intéressé (y compris les avantages en nature et les accessoires de salaire), et, d’autre part, par les dispositions précitées de l’article 19 de l’arrêté n° 1336 IT du 28 septembre 1956 modifié.

Dans sa réponse, la société TAHITI PHARM a demandé à la CPS d’appliquer la jurisprudence de la Cour de cassation selon laquelle doivent être exclues de l’assiette des cotisations sociales les primes d’entretien, de comptabilité et d’informatique, d’ancienneté et d’assiduité.

Mais le redressement a été notifié du seul chef des majorations de salaires pour heures supplémentaires, et non de primes. Et la société TAHITI PHARM ne justifie pas avoir, pour la période considérée, respecté les dispositions de l’article 19 de l’arrêté du 28 septembre 1956 modifié aux termes desquelles : Les éléments de rémunération versés occasionnellement à des intervalles réguliers ou irréguliers ou différents de la périodicité des paies (primes exceptionnelles, gratifications, rappels de salaires') doivent faire l’objet, lorsqu’ils sont versés en même temps qu’une paie ou dans l’intervalle de deux paies, d’une déclaration séparée de celle des salaires du mois en cours, en indiquant la période de travail concernée. Elle n’est donc pas fondée à reprocher à la CPS de n’avoir pas exclu de l’assiette de ses cotisations sociales des primes d’ancienneté et des primes d’objectif, ni d’autres rémunérations distinctes de celles des heures supplémentaires. Ces dernières constituent bien des rémunérations versées en contrepartie ou à l’occasion du travail.

Les autres chefs de redressement ne sont pas contestés. Le jugement entrepris, dont les autres motifs ne font pas l’objet de moyens d’appel, sera ainsi confirmé. Il sera fait application des dispositions de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française au bénéfice de l’intimée.

PAR CES MOTIFS,

Statuant publiquement, contradictoirement en matière civile et en dernier ressort ;

Dit n’y avoir lieu de surseoir à statuer ;

Déclare irrecevables l’exception d’illégalité du décret n° 57-246 du 24 février 1957 et la demande subsidiaire de renvoi préjudiciel devant le tribunal administratif présentées par la société TAHITI PHARM dans ses conclusions du 26 août 2016 ;

Confirme le jugement rendu le 23 septembre 2015 par le tribunal civil de première instance de Papeete ;

Condamne la société TAHITI PHARM à payer à la CAISSE DE PRÉVOYANCE SOCIALE DE LA POLYNÉSIE FRANÇAISE la somme supplémentaire de 150 000 F CFP en application des

dispositions de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française devant la cour ;

Rejette toute autre demande ;

Met les dépens à la charge de la société TAHITI PHARM.

Prononcé à Papeete, le 7 décembre 2017.

Le Greffier, La Présidente,

signé : M. B-C signé : C. TEHEIURA