N°

61

CT

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Copies authentiques

délivrées à :

— M^e Algan,

— Cps,

le 02.07.2018.

REPUBLIQUE FRANCAISE

COUR D’APPEL DE PAPEETE

Chambre Sociale

Audience du 28 juin 2018

RG N° 15/00576 ;

Décision déférée à la Cour : jugement n° 15/00225 – rg n° F 14/00089 – du Tribunal du Travail de Papeete en date du 16 novembre 2015 ;

Sur appel formé par déclaration reçue au greffe du Tribunal du Travail de Papeete sous le n° 15/00178 le 30 novembre 2015, dossier transmis et enregistré au greffe de la Cour d’appel le même jour ;

Appelante :

La Sa Banque de Polynésie, inscrite au registre du commerce et des sociétés de Papeete sous le n° 7244-B, n° Tahiti 037556, dont le siège social est […], prise en la personne de son directeur général, Monsieur Z A ;

Représentée par M^e Vaitiare ALGAN, avocat au barreau de Papeete ;

Intimée :

La Caisse de Prévoyance Sociale de la Polynésie française, dont le siège social est […], […], prise en la personne de son directeur ;

Concluante ;

Ordonnance de clôture du 1^er septembre 2017 ;

Composition de la Cour :

La cause a été débattue et plaidée en audience publique du 7 décembre 2017, devant M^me TEHEIURA, conseiller faisant fonction de présidente, M. X et M^me Y, conseillers,

qui ont délibéré conformément à la loi ;

Greffier lors des débats : M^me B-C ;

Arrêt contradictoire ;

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 264 du code de procédure civile de Polynésie française ;

Signé par M^me TEHEIURA, présidente et par M^me PAULO, faisant fonction de greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

A R R E T,

Le 13 février 2014, le directeur de la caisse de prévoyance sociale de la Polynésie française a mis en demeure la SA Banque de Polynésie de régler de 53 975 332 FCP, représentant le montant de cotisations et de majorations de retard pour la période allant du mois de janvier 2011 au mois de décembre 2012.

Le 4 mars 2014, le directeur de la caisse de prévoyance sociale de la Polynésie française a émis à l’encontre de la SA Banque de Polynésie une contrainte n°RVT1400736 signifiée le 24 mars 2014 d’un montant de 53 975 332 FCP, représentant le montant de cotisations et de majorations de retard pour la période allant du mois de janvier 2011 au mois de décembre 2012.

Par requête enregistrée au greffe du tribunal du travail de Papeete le 31 mars 2014, la SA Banque de Polynésie a formé opposition à l’encontre de cette contrainte.

Par jugement rendu le 16 novembre 2015, le tribunal du travail de Papeete a :

— rejeté l’opposition à contrainte ;

— ordonné la compensation entre le montant de la contrainte et la somme de 43 910 029 FCP due par la caisse de prévoyance sociale de la Polynésie française au titre des indemnités journalières ;

— rejeté les autres demandes des parties.

Par déclaration faite au greffe du tribunal du travail de Papeete le 30 novembre 2015, la SA Banque de Polynésie a relevé appel de cette décision.

Elle demande à la cour de :

— «saisir le Tribunal administratif de la Polynésie française de la question préjudicielle’relative à l’appréciation de la légalité et la validité de l’article 19 alinéa 1^er de l’arrêté 1336 IT du 28 septembre 1956, dans sa version applicable au contrôle effectué par la Caisse de Prévoyance Sociale auprès de la Banque de Polynésie, au regard des principes constitutionnels d’égalité devant la loi et devant les charges publiques, de sécurité juridique, d’intelligibilité, d’accessibilité et de clarté des textes, prévus dans le bloc de constitutionnalité et par la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789'

— surseoir à statuer jusqu’à ce qu’un jugement définitif soit rendu par les juridictions administratives.

A titre subsidiaire, en tout état de cause et au fond

— infirmer le jugement’du 16 novembre 2015'

— prononcer la nullité de la lettre d’observation du 27 novembre 2013 ;

— prononcer la nullité de la lettre de mise en demeure du 13 février 2014 ;

— prononcer la nullité de la contrainte du 24 mars 2014 ;

— rejeter la demande de compensation émise par la Caisse de Prévoyance Sociale ;

— condamner la Caisse de prévoyance sociale à payer’la somme de 400.000 francs CFP en application de l’article 407 du Code de procédure civile ;

— condamner la Caisse de prévoyance sociale aux entiers dépens.»

En contestant la légalité de l’article 19 de l’arrêté n° 1336 IT du 28 septembre 1956 dans sa version applicable en 2013, elle fait valoir que l’argumentation qui « consiste à qualifier la part patronale destinée au financement de régimes de retraites, complémentaires au régime de retraite obligatoire géré par la CPS, comme des avantages en nature ou en espèces, entrant ainsi dans le champ des rémunérations soumises à cotisations’revêt un caractère anticonstitutionnel, puisque contraire aux principes d’égalité devant la loi et devant les charges publiques, principes de valeur constitutionnelle, mais aussi au regard du principe de la sécurité juridique et de celui de l’intelligibilité, de l’accessibilité et de la clarté des textes» ; que la demande de sursis à statuer constitue un incident d’audience qui peut être soulevé à tout moment de la procédure et que le moyen tiré de l’illégalité d’un acte administratif constitue une défense au fond ; que l’exception d’illégalité «présente un caractère sérieux, en ce que l’application de l’article 19, alinéa 1^er, de l’arrêté 1336 IT aux cotisations patronales versées au régime de retraite complémentaire obligatoire, entraine une rupture d’égalité devant la loi et devant les charges publiques, alors que la participation des employeurs (tant établis en Métropole, que dans les DOM, qu’en Nouvelle-Calédonie et qu’en Polynésie française) à ce régime de retraite complémentaire est obligatoire» ; qu'«en application d’accords d’entreprise signés avec les organisations syndicales (elle) a adhéré à une Caisse de retraite afin de faire bénéficier ses salariés d’un régime de retraite complémentaire suivant le régime général applicable partout en France et qu’elle «est obligatoirement soumise aux dispositions de la loi du 29 décembre 1972, qui a généralisé et rendu obligatoire en métropole le régime de retraite complémentaire au profit des salariés» ; que ce régime est devenu pour elle obligatoire, ce qui «est exclusif de la notion d’avantages en nature ou en espèces consentis aux salariés» ; que, «récemment, la Polynésie française a’entrepris une ratification d’une obligation de fait, en raison notamment de l’interprétation abusive de la CPS de l’article 19, alinéa 1^er, de l’arrêté 1336 IT» ; que «le raisonnement de la CPS – et du Tribunal du Travail – selon lequel la part patronale des cotisations versées au titre des régimes complémentaires de retraite constituent des avantages en nature ou en espèces, a pour effet de créer une différence de traitement et une inégalité entre :

— les salariés de métropole, des départements d’outre-mer, de Nouvelle-Calédonie d’une part, et les salariés de Polynésie française d’autre part ; et même, cela instaure une différence de traitement entre les salariés expatriés, en mission en Polynésie française, et les salariés recrutés localement ;

— les entreprises de métropole, des départements d’outre-mer, de Nouvelle-Calédonie d’une part, qui ne sont pas soumises à ce système de «double imposition», et les entreprises de Polynésie française d’autre part» ; que ses «salariés’bénéficient du même régime de retraite complémentaire que les salariés installés dans les autres territoires français» et que « leurs situations sont donc objectivement comparables» ; qu’en considérant «soudainement que les cotisations aux retraites complémentaires (qui existent depuis une vingtaine d’année) doivent relever du champ d’application des cotisations sociales», la caisse de prévoyance sociale de la Polynésie française ne respecte pas le principe de sécurité juridique, ni les principes d’intelligibilité, d’accessibilité et de clarté des textes permettant d’éviter tout risque d’arbitraire et que l’exception d’illégalité est nécessaire au règlement du litige puisque la cour d’appel ne peut pas appliquer un texte déclaré illégal.

Elle ajoute que 'la procédure suivie, et plus spécifiquement la lettre d’observations du 27 novembre 2013, ne répond pas à la garantie constitutionnelle de la protection et de la garantie des droits de la défense’ dans la mesure où elle ne mentionne pas la faculté pour l’employeur de se faire assister par un conseil au cours de la procédure de contrôle; qu’elle «ne contient pas les précisions suffisantes quant aux assiettes, aux taux appliqués, aux montants des redressements par année, aux modalités de calcul permettant d’atteindre 49.068.464 francs CFP » ; que «la compétence du directeur de la CPS se limite à s’assurer de l’assiette et de la mise en recouvrement et ne saurait être comprise comme lui permettant de déterminer les règles d’évaluation des avantages en nature en vue de leur assujettissement à cotisations» ; que, «dans le présent redressement, le directeur de la CPS s’octroie injustement le droit de déterminer la valeur des avantages en nature, alors que cela relève de la compétence du conseil des ministres, conformément aux dispositions de l’article LP 3341-1 de la «loi du pays» n° 2011-15 du 4 mai 2011» et que « la CPS ne saurait donc évaluer arbitrairement les avantages procurés sans avoir sollicité l’avis des organisations syndicales de salariés et d’employeurs, ni empiéter dans le domaine réglementaire relevant du conseil des ministres» ; que «la CPS n’a jamais pu justifier que cette mise en demeure précise effectivement la nature, la cause et l’étendue de l’obligation du débiteur», conditions cumulatives, le défaut de l’une d’entre elles entraînant la nullité de la mise en demeure ; que, dans la mise en demeure, la caisse de prévoyance sociale de la Polynésie française doit justifier «à la fois de l’application de (la) majoration et explique(r) son mode de calcul (étant d’ailleurs souligné que le montant affiché comme correspondant à la majoration est légèrement supérieur au montant résultat de l’application d’une pénalité de 10%, elle-même non justifiée) ; que la mise en demeure est un acte administratif qui doit être motivé et que la référence dans la contrainte à la mise en demeure irrégulière ne permet pas une information suffisante sur la dette.

Elle affirme enfin que « la CPS a fait preuve d’une pratique archaïque et totalement déloyale par des redressements effectués de façon «arbitraire» uniquement motivés par des considérations financières, occultant l’impartialité dont elle doit faire preuve pour servir l’intérêt général» ; que les cotisations litigieuses financent un régime de retraite par répartition dans lequel il n’existe pas «de lien direct entre le montant total des cotisations versées par une personne et la pension qu’elle touchera plus tard» ; que, dans ce régime, «les cotisations sont indivisibles et non affectées à un salarié déterminé» et qu’elles ne constituent pas un avantage en nature ; que «la quote-part de cotisations employeur à la CRE n’est aucunement la contrepartie immédiate et certaine du travail fourni par le salarié» et que «l’avantage pour le salarié, c’est la prestation qu’il recevra lors de son départ à la retraite, et non la cotisation versée par l’employeur pour garantir ce versement et qui constitue une charge pour l’entreprise» ; que «les cotisations de la part patronale à un régime de retraite complémentaire ne sont pas versées aux salariés, mais à un tiers» et que «la réglementation de sécurité sociale polynésienne ne prévoit pas l’intégration de ces cotisations patronales dans l’assiette servant à calculer les cotisations sociales» ; que, si les cotisations aux mutuelles et assurance décès étaient réintégrées, «cette réintégration ne saurait également inclure les cotisations portant sur les retraites complémentaires» ; que «l’omission d’un élément aussi important, évident et essentiel que les cotisations patronales à un régime de retraite complémentaire, dans l’article 19 de l’arrêté de 1956, ne peut, être interprétée que comme une volonté du législateur local de ne pas les intégrer dans l’assiette en question» ; que, parmi les décisions citées par la caisse de prévoyance sociale de la Polynésie française, «aucune ne concerne la quote-part employeur des cotisations à un régime de retraite complémentaire obligatoire» et qu’il ne saurait être statué sur «l’intégration ou non des cotisations au régime de retraite obligatoire à l’aune d’une jurisprudence concernant une période antérieure de cinquante ans, née à l’époque où les retraites complémentaires étaient une nouveauté et étaient facultatives» ; que l’évolution de la caisse de prévoyance sociale de la Polynésie française ne saurait légalement avoir un effet rétroactif ; que «le redressement opéré ne peut donc qu’être annulé, en ce qui concerne la période de janvier 2011 au 27 novembre 2013 – date de la lettre d’observations de la CPS par laquelle (elle) apprenait la nouvelle interprétation des dispositions réglementaires préexistantes faite par l’organisme de sécurité sociale sur la notion d’avantages en nature et de cotisations de retraites complémentaires» et que «la CPS est liée par ses décisions implicites résultant de son silence antérieur sur la pratique incriminée» ; qu'«aucun texte ne permet de

déterminer le mode de calcul de la réintégration de l’avantage en nature» qui «doit s’effectuer pour sa valeur réelle» et qu'«alors que les cotisations faisant l’objet du redressement semblent calculées sur la base d’un salaire moyen et non sur le salaire réel, la CPS n’a pas apporté la preuve de l’insuffisance de la comptabilité de l’employeur pour justifier son recours à une taxation forfaitaire» ; qu'«il est de jurisprudence et de pratique constante que les fournitures de produits et services réalisés par une entreprise à des conditions préférentielles ne constituent pas des avantages en nature dès lors que leurs réductions tarifaires n’excèdent pas 30 % du prix de vente public normal» et que «cette tolérance ne s’oppose à aucune règle explicite en vigueur en Polynésie française, elle ne modifie en rien le droit applicable» ; que «la lettre d’observations communiquée par la CPS ne démontre pas en quoi les frais’se rapportant à des personnels expatriés, ne couvraient pas des frais pouvant être considérés comme de nature professionnelle» et qu'«à moins de renverser de la charge de la preuve, c’est à la CPS de démontrer le caractère non professionnel des frais en cause, ce qu’elle n’a pas fait en première instance» ; que «les avantages servis par le Comité d’entreprise constituent une aide individuelle à caractère exceptionnel et surtout’respectent les conditions posées par le droit en vigueur» ; que «le caractère individuel est bien pris en compte’puisque les cadeaux octroyés à certains salariés sont attribués à titre personnel et sont inhérents à la personne» et qu'«il ne s’agit pas d’avantages collectifs qui bénéficient de manière égale et indifférenciée à tous les salariés» ; qu’il appartient à la caisse de prévoyance sociale de la Polynésie française de justifier du bien fondé du redressement concernant les heures supplémentaires ; qu'«en tout état de cause, l’article LP. 3332-5 du Code du travail précise que le salaire horaire à prendre en considération pour le calcul des majorations pour heures supplémentaires s’entend du salaire «effectivement» perçu par le travailleur intéressé, y compris éventuellement les avantages en nature et les accessoires de salaire ayant le caractère d’une rémunération qui lui sont normalement attribué» et qu'«ont ainsi été réintégrées certaines primes (primes de repas et primes de vacances), alors même qu’il n’est pas démontré que ces primes ont bien été «effectivement» perçues le même mois que celui au cours duquel les heures supplémentaires ont été constatées.»

La caisse de prévoyance sociale de la Polynésie française demande à la cour de :

— confirmer le jugement attaqué en toutes ses dispositions ;

— constater qu’elle renonce à sa demande de compensation ;

— lui allouer la somme de 300 000 FCP, au titre des frais irrépétibles d’appel ;

— mettre les dépens à la charge de la SA Banque de Polynésie.

Elle soutient que «la cour de Cassation considère que l’exception tirée de l’existence d’une question préjudicielle, qui tend à suspendre le cours de la procédure jusqu’à décision d’une autre juridiction, constitue une exception de procédure qui doit être soulevée avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir» et que l’exception de procédure soulevé pour la première fois en appel par la SA Banque de Polynésie est irrecevable ; qu’en tout état de cause, elle ne possède pas un caractère sérieux dans la mesure où, «si les salariés de la BP et des salariés installés dans les autres territoires français bénéficient d’un régime de retraite complémentaire identique, ces derniers sont affiliés à des régimes de sécurité sociale distincts (polynésien, métropolitain)» ; où leurs situations ne sont donc pas comparables ; où, «s’agissant de régimes de sécurité sociale différents, la soumission à des règles d’assiette différentes pour le calcul du montant de cotisations n’est pas constitutive d’une rupture d’égalité» ; où «la rupture d’égalité ne peut s’apprécier qu’eu égard à des situations objectivement comparables» ; où « le Conseil d’Etat écarte par principe le moyen pris d’une inégalité de traitement entre les bénéficiaires de régimes de sécurité sociale distincts» et où «il considère qu’il est parfaitement loisible à l’autorité réglementaire d’instituer des modes de calcul des cotisations différents à des régimes de sécurité sociale distincts, afin de tenir compte des spécificités et de l’équilibre financier notamment, de chaque régime» ; qu’il n’existe pas dans la réglementation de sécurité sociale polynésienne un texte similaire à l’article R 243-59 du code de sécurité sociale

métropolitain prévoyant l’obligation pour les inspecteurs du recouvrement d'«indiquer au cotisant qu’il disposait d’un délai de 30 jours pour répondre par lettre recommandée avec accusée de réception à leurs observations et qu’il avait pour se faire la faculté de se faire assister d’un conseil de son choix» ainsi que l’obligation «d’indiquer, notamment, dans leurs lettres d’observations « les modes de calculs» des redressements envisagés» ; que «l’indication du «mode de calcul» des redressements envisagés ressort suffisamment des précisions sur les assiettes et les montants par année ainsi que les taux de cotisations appliqués» ; que «la plupart des avantages alloués au personnel est constituée d’avantages en espèces comme la participation au financement d’un régime complémentaire, les allocations de déplacement dans les îles à l’étranger, les allocations de rentrée scolaire et les allocations de noël, les dites allocations étant virées directement sur le compte des salariés» ; que «concernant les autres avantages, le redressement a été effectué sur la base des valeurs réelles transmises par l’opposante à l’organisme de gestion» et qu’elle «n’a pas évalué arbitrairement les avantages en espèces et en nature» ; que la SA Banque de Polynésie a été «informée par la notification de la lettre d’observations, de ses annexes, de la mise en demeure, des ordres de recette et de la contrainte, de la nature, de la cause et de l’étendue de ses obligations» ; que « la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 sur la motivation des actes administratifs n’a pas vocation à s’appliquer à une mise en demeure délivrée par un organisme de sécurité sociale» ; que celle-ci «ne constitue pas une décision restreignant l’exercice des libertés publiques ou de manière générale, une mesure de police, ou une décision infligeant une sanction, ou une décision subordonnant l’octroi d’une autorisation à des conditions restrictives ou imposant des sujétions, ou une décision retirant ou abrogeant une décision créatrice de droits, ou une décision opposant une prescription, une forclusion ou une déchéance, ou une décision refusant un avantage dont l’attribution constitue un droit pour les personnes remplissant les conditions légales pour l’obtenir, ou une décision dérogeant aux règles générales fixées par la loi ou le règlement» et qu'«en tout état de cause, la loi n° 79-587 a été abrogée par l’ordonnance n° 2015-1341 du 23 octobre 2015» ; que la contrainte du 4 mars 2014 fait suite à la mise en demeure régulière du 13 février 2014 et qu’elle ne peut être déclarée nulle.

Elle souligne également que, «au sens du droit polynésien de la sécurité sociale, le dispositif contractuel de retraite complémentaire offert par l’opposante à ses salariés ne résulte pas de la loi» et «ne prévoit pas non plus d’exclusion de l’obligation de cotiser sur le fondement de l’article 19 de l’arrêté n° 1336IT du 28 septembre 1956» ; que, selon la cour de cassation, la participation patronale au financement de régimes complémentaires constitue un élément de rémunération qui doit être intégré dans l’assiette de cotisations «et ce peu importe que le financement soit effectué par l’employeur lui-même ou le comité d’entreprise ; qu’il s’agisse d’une adhésion facultative, obligatoire ou imposée par une convention collective dans un système de répartition ou de capitalisation ; que les risques garantis ne devaient profiter aux salariés ou à leur ayants droits qu’après cessation du contrat de travail» ; que, «pour procéder à l’intégration dans l’assiette de cotisation de ces avantages, l’agent de contrôle a relevé sur chaque fiche de paye de chaque salarié le montant exact de la contribution prise en charge par l’employeur » et qu'«il s’agit’d'une évaluation à la valeur réelle et non pas d’une taxation forfaitaire» ; qu’en matière d’avantages tarifaires, la SA Banque de Polynésie se fonde sur des lettres ministérielles et circulaires métropolitaines inapplicables en Polynésie française ; qu’en ce qui concerne les avantages alloués aux salariés expatriés, « la SA banque de Polynésie n’apporte pas la preuve du caractère professionnel, effectif et supplémentaire (surcoût par rapport aux dépenses ordinaires) des frais médicaux et de scolarité pour les salariés concernés et leur ayants-droit » ; que « sont soumis à cotisations en tant que complément de rémunération les différents avantages (primes, gratifications, indemnités, avantages en nature) distribués par les comités d’entreprise» ; qu'«il en de même pour les avantages alloués de manière occasionnelle voire exceptionnelle et ce pour leur valeur réelle» et que «les listes des bénéficiaires et les montants attribués ont été remis à l’organisme social par le comité d’entreprise» ; qu'«en matière d’opposition à contrainte, il appartient à l’opposant de rapporter la preuve des éléments présentés au soutien de son action', plus particulièrement en matière de redressement de cotisations, la preuve du caractère infondé du redressement» ; que «l’appelante ne démontre aucunement que les primes figurant dans le bulletin de paye n’ont pas été effectivement perçues» et qu’elle procède au remboursement des indemnités journalières.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 1^er septembre 2017.

MOTIFS DE LA DECISION,

Sur la recevabilité de l’appel :

La recevabilité de l’appel n’est pas contestée et aucun élément ne permet d’en soulever d’office l’irrecevabilité.

Sur la question préjudicielle relative à la légalité de l’article 19 de l’arrêté n° 1336 IT du 28 septembre 1956 :

La SA Banque de Polynésie se prévaut du caractère illégal de l’article 19 de l’arrêté n° 1336 IT du 28 septembre 1956 alors applicable qui dispose que :

«Les cotisations des employeurs et des travailleurs sont assises sur l’ensemble des rémunérations versées aux travailleurs dans la limite des plafonds réglementaires. Sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l’occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les primes, gratifications et tous autres avantages en nature ou en espèces. Les frais professionnels peuvent être déduits des rémunérations soumises à cotisation. Ces frais s’entendent des sommes qui sont versées aux travailleurs salariés ou assimilés pour les couvrir des charges de caractère spécial inhérentes à la fonction ou à l’emploi et dont l’indemnisation s’effectue sous la forme du remboursement des dépenses réelles ou d’allocations forfaitaires. Dans ce dernier cas, la déduction est subordonnée à l’utilisation effective des allocations conformément à leur objet.

Les éléments de rémunération versées occasionnellement à des intervalles irréguliers ou différents de la périodicité des paies (primes exceptionnelles, gratifications, rappels de salaire ') doivent faire l’objet, lorsqu’ils sont versés en même temps qu’une paie ou dans l’intervalle de deux paies, d’une déclaration séparée de celle des salaires du mois en cours, en indiquant la période de travail concernée.»

Et elle demande à la cour de poser au tribunal administratif de la Polynésie française la question préjudicielle relative à la légalité de cet article.

Toutefois, l’article 36 du code de procédure civile de la Polynésie française dispose que :

«Constitue une exception de procédure tout moyen qui tend soit à faire déclarer la procédure irrégulière ou éteinte, soit à en suspendre le cours.»

Et l’article 37 du même code ajoute que :

«Les exceptions doivent, à peine d’irrecevabilité, être soulevées simultanément et avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir. Il en est ainsi alors même que les règles invoquées au soutien de l’exception seraient d’ordre public.».

Sur le fondement de l’article 74 du NCPC similaire à l’article 37 du code de procédure civile de la Polynésie française, la cour de cassation juge de façon constante et ancienne que :

«l’exception tirée de l’existence d’une question préjudicielle, qui tend à suspendre le cours de la procédure jusqu’à décision d’une autre juridiction, doit’être soulevée avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir, à peine d’irrecevabilité, alors même que les règles invoquées au soutien de l’exception seraient d’ordre public».

Or, la question préjudicielle tirée de l’illégalité de l’article 19 de l’arrêté n° 1336 IT du 28 septembre 1956 n’a pas été invoquée devant le tribunal du travail et elle est donc soulevée pour la première fois en appel après que les parties aient présenté des défenses au fond devant les premiers juges.

Dans ces conditions, la demande de sursis à statuer qui est la conséquence de l’exception de procédure soulevée par la SA Banque de Polynésie doit être déclarée irrecevable.

Sur la nullité du redressement :

L’article 20-2 de l’arrêté 1336 IT du 28 septembre 1956 dispose que :

« Lorsqu’ils procèdent à des observations, notamment quant à la nature et au montant des redressements envisagés, les agents de contrôle de la Caisse de prévoyance sociale communiquent à l’intéressé un document daté et signé par eux mentionnant également l’objet du contrôle, les documents consultés et la date de la fin du contrôle.

L’intéressé dispose d’un délai de quinze jours pour faire part à la Caisse de prévoyance sociale de sa réponse aux observations du contrôleur'».

L’article 2 du décret n° 57-246 du 24 février 1957 modifié alors applicable dispose que :

« Toute action ou poursuite effectuée en application de l’article 1^er est obligatoirement précédée d’une mise en demeure, par lettre recommandée avec avis de réception, du directeur de la Caisse de prévoyance sociale, invitant l’employeur à régulariser sa situation dans un délai de huit jours. Ce délai est prorogé des délais de distance fixés par le code de procédure civile de la Polynésie française."

L’article 19 4°/ de l’arrêté n° 1336 IT du 28 septembre 1956 prévoit que : «les cotisations non acquittées dans les délais sont passibles d’une majoration de 10 %.»

L’article A. 3341-1 du code du travail de la Polynésie française dispose que :

«Entrent dans les décomptes des salaires, les avantages en nature sur les bases suivantes :

1. pour l’alimentation : une valeur journalière égale à deux fois le taux horaire du salaire minimum interprofessionnel garanti (S.M. I.G.) en vigueur au jour où le salarié bénéficie de cet avantage, sachant que pour un repas, le montant de cet avantage en nature ne peut dépasser une fois la valeur du S.M. I.G. ;

2. pour le logement : 5% au plus du salaire des travailleurs logés.

Ne pourront être déduits des salaires, les avantages en nature accordés gratuitement aux salariés avant le 29 avril 1993».

La lecture des pièces versées aux débats fait ressortir que le tribunal du travail a analysé de façon précise et exacte les éléments de la cause et leur a appliqué les textes et principes juridiques adéquats.

C’est ainsi qu’il a pertinemment relevé que :

— il n’existe en Polynésie française aucun texte identique à l’article R 243-59 du code de la sécurité sociale imposant la mention, dans la lettre d’observation faisant suite au contrôle de l’organisme social, de la possibilité de se faire assister d’un conseil de son choix ;

— la caisse de prévoyance sociale de la Polynésie française a joint à sa lettre d’observation :

* les arrêtés pris en conseil des ministres fixant les taux de cotisations, ainsi que les planchers et plafonds de rémunération soumis à cotisations,

une annexe A qui récapitule pour chaque mois le montant global des salaires déclarés, le montant et l’indication des éléments de salaire non déclarés, le montant du rappel de salaire et du rappel de cotisations ainsi que l’assiette de cotisation et le montant de cotisations par année,

* un récapitulatif détaillé par mois et pour chaque salarié du montant des salaires déclarés, le montant et l’indication des éléments de salaire non déclarés,

* la liste des salariés ayant bénéficié d’avantages en nature ou en espèces et le montant de ces avantages ;

— l’article 10 de la délibération 91-005 AT du 17 janvier 1991, devenu l’article Lp 3341-1 du code du travail n’interdit pas que soient soumis à cotisations sociales les avantages en nature autres que ceux de logement et de nourriture pour leur valeur réelle ;

— la mise en demeure vise les ordres de recettes précédemment émis, établis sur la base des déclarations de la SA Banque de Polynésie et détaillant la nature des cotisations, les salariés concernés, ainsi que l’assiette, la nature, le taux et le montant de cotisation ;

— elle vise aussi la lettre d’observations du 27 novembre 2013 notifiée à l’appelante ;

— celle-ci a donc été informée de la nature, de la cause et de l’étendue de son obligation ;

— les ordres de recettes mentionnés dans la lettre de mise en demeure font expressément état de l’application de la majoration de retard de 10% prévue par l’article 19 4°/ de l’arrêté n° 1336 IT du 28 septembre 1956 ;

— l’erreur minime affectant le montant de la majoration de retard ne saurait affecter la validité de la mise en demeure ;

— il est légitime que la caisse de prévoyance sociale de la Polynésie française se prévale, pour déterminer l’assiette des cotisations, d’une jurisprudence de la cour de cassation fondée sur des textes métropolitains équivalents à l’article 19 de l’arrêté 1336 IT du 28 septembre 1956 ;

— si la réglementation métropolitaine a évolué en matière d’assiette des cotisations sociales et si, au moment du contrôle opéré par la caisse de prévoyance sociale de la Polynésie française, il n’existait ni évaluation forfaitaire des avantages en nature sauf en matière de logement et de repas, ni présomption en matière de frais professionnels, ni exemption totale ou partielle de cotisations de certains avantages en nature ou financiers, il n’en demeure pas moins que la Polynésie française possédant un statut d’autonomie qui la rend compétente dans le domaine de la santé publique et de la protection sociale, il ne peut être opposé à la caisse de prévoyance sociale de la Polynésie française ni la réglementation applicable actuellement en métropole, ni la jurisprudence s’y référant et il ne peut être constaté une atteinte au principe de sécurité juridique.

Il doit être également souligné que :

— la caisse de prévoyance sociale de la Polynésie française reconnaît que « toute personne contrôlée a toujours la faculté de se faire assister par un conseil de son choix à tous les stades de la procédure de contrôle » ;

— il n’est pas établi, ni même prétendu, que la caisse de prévoyance sociale de la Polynésie française a refusé à la SA Banque de Polynésie d’être assistée par un conseil ;

— l’organisme social affirme, sans être sérieusement contredit, que «le redressement a été effectué sur la base des valeurs réelles transmises par» la SA Banque de Polynésie ;

— le fait que la mise en demeure permette à l’appelante de connaître la nature, la cause et l’étendue de son obligation démontre qu’elle est motivée ;

— s’agissant d’une réglementation d’ordre public, la caisse de prévoyance sociale de la Polynésie française ne peut renoncer à son application.

Ces motifs associés à ceux des premiers juges que la cour adopte donc purement et simplement justifient la confirmation du jugement attaqué en ce qu’il a rejeté les demandes d’annulation de la lettre d’observation, de la mise en demeure et de la contrainte.

Sur le bien fondé de la contrainte :

Dans sa lettre d’observations du 27 novembre 2013 ayant pour objet le contrôle opéré à compter du 14 mai 2013 de l’application par la SA Banque de Polynésie de la réglementation sociale pour la période de janvier 2011 à décembre 2012, la caisse de prévoyance sociale de la Polynésie française a conclu à l’existence des irrégularités suivantes :

— défaut de déclaration de la part patronale destinée au financement de régimes de retraite, de prévoyance décès et de mutuelle santé complémentaires au régime maladie et retraite obligatoire géré par la caisse de prévoyance sociale ;

— défaut de déclaration de l’avantage tiré de l’accès à des conditions tarifaires réduites ou gracieux à des services bancaires ;

— défaut de déclarations de l’avantage tiré du remboursement de frais non professionnels (médicaux et de scolarité) exposés par les salariés expatriés ;

— avantages alloués par le comité d’entreprise ;

— calcul erroné des heures supplémentaires dû au fait qu’il n’était pas tenu compte des primes et des avantages dans l’assiette de calcul.

Il convient, au préalable, de rappeler qu’il appartient à l’opposant à contrainte de rapporter la preuve du caractère injustifié du redressement de cotisations.

* sur la participation de l’employeur au financement d’un régime complémentaire de retraite et de prévoyance :

La SA Banque de Polynésie participe au financement d’un régime de retraite complémentaire, d’un régime de prévoyance décès et d’une mutuelle santé et elle ne le conteste pas.

Ces régimes de protection sociale permettent à chaque salarié de bénéficier personnellement de prestations majorant celles servies par l’organisme social.

Leur prise en charge est intervenue en contrepartie ou à l’occasion du travail accompli par le salarié pour le compte la SA Banque de Polynésie et il importe peu que les avantages en résultant ne profitent au travailleur ou à ses ayants droit qu’après la cessation du contrat de travail.

Il importe peu également que la participation de l’employeur soit obligatoire et qu’il s’agisse d’un régime par répartition.

Par ailleurs, la SA Banque de Polynésie ne verse aux débats aucun élément établissant une taxation forfaitaire.

Enfin, à l’époque du contrôle, il n’existait en Polynésie française aucun texte exonérant de cotisations le financement patronal d’une protection sociale complémentaire.

Dans ces conditions, la participation au paiement des régimes complémentaires de retraite et de prévoyance constitue un avantage en espèces soumis à cotisations.

Et la SA Banque de Polynésie ne justifie pas que cette analyse soit de nature discriminatoire à l’égard des salariés.

* Sur les avantages tarifaires :

Il ressort de la lettre d’observations et il n’est pas contesté par l’appelante que « les salariés bénéficiaient de la gratuité, ou encore de tarifs réduits (remise de 30% par rapport au tarif appliqué à la clientèle) pour certains services bancaires tels que les cotisations sur cartes bancaires et sur les comptes en lignes (polyweb) ».

Ces avantages tarifaires sont accordés en raison de l’appartenance des salariés à l’entreprise et du travail accompli par eux.

Et, au moment du redressement, n’était pas instituée en Polynésie française la tolérance de 30 % appliquée en métropole.

Le redressement opéré par la caisse de prévoyance sociale de la Polynésie française sera donc validé.

* sur le défaut de déclarations de l’avantage tiré du remboursement de frais non professionnels (médicaux et de scolarité) exposés par les salariés expatriés :

Il ressort de la lettre d’observations que la SA Banque de Polynésie « remboursait des frais de scolarité et médicaux avancés des cadres expatriés ».

En vertu des dispositions de l’article 19 de l’arrêté n° 1336 IT du 28 septembre 1956, une telle prise en charge ne peut être déduite des rémunérations soumises à cotisation au titre des frais professionnels que si elle a pour objet de couvrir les salariés de charges de caractère spécial inhérentes à la fonction ou à l’emploi et si elle reçoit une utilisation effective et conforme à son objet.

Or, la SA Banque de Polynésie ne démontre pas que les frais de scolarité et médicaux correspondent à des dépenses supplémentaires supérieures à celles habituellement supportées par les salariés.

Et il s’agit, conformément à la jurisprudence, d’un avantage en espèces alloué par l’employeur à son personnel en contrepartie ou à l’occasion du travail qui est soumis à cotisations sociales.

* sur les avantages alloués par le comité d’entreprise :

La lettre d’observations fait ressortir que « les activités sociales organisées par le comité d’entreprise ont permis aux salariés de l’entreprise et à leurs familles, de bénéficier des avantages suivants : attribution de cadeaux à l’occasion de la fête des mères et des pères’financement des voyages d’agrément des salariés de l’entreprise’octroi d’allocations à l’occasion de la rentrée scolaires et de la noël ».

Ces avantages ont été attribués en raison de l’appartenance des salariés à l’entreprise et du travail accompli par eux.

Il n’est pas établi que les prestations servies par le comité d’entreprise possédaient le caractère de secours ; qu’elles étaient liées à des situations individuelles dignes d’intérêt ; qu’il s’agissait d’aides allouées de façon exceptionnelle et qu’elles ne constituaient pas un complément de rémunération.

Par ailleurs, il n’existait en Polynésie française au moment du contrôle aucun texte exonérant de cotisations lesdites prestations.

Enfin la SA Banque de Polynésie ne conteste pas que le redressement a été effectué à partir de listes des bénéficiaires et de montants remis par le comité d’entreprise.

Ce redressement afférent aux avantages alloués par le comité d’entreprise doit donc être validé.

* sur les heures supplémentaires :

L’article Lp. 3332-5 du code du travail de la Polynésie française dispose que :

«Le salaire horaire à prendre en considération pour le calcul des majorations pour heures supplémentaires s’entend du salaire effectivement perçu par le travailleur intéressé, y compris éventuellement, les avantages en nature et les accessoires de salaire ayant le caractère d’une rémunération qui lui sont normalement attribués.

Pour les travailleurs à salaire mensuel, le salaire horaire à prendre en considération est calculé dans les mêmes conditions, sur la base de 169 heures par mois.»

Dans la lettre d’observations, le contrôleur indique avoir «constaté sur les bulletins de salaire que le calcul des heures supplémentaires était erronée du fait qu’il n’était pas tenu compte des primes et des avantages dans l’assiette de calcul.»

Et la SA Banque de Polynésie ne rapporte pas la preuve que certaines primes de repas et primes de vacances n’ont pas été effectivement perçues le même mois que celui au cours duquel les heures supplémentaires ont été constatées.

Dans ces conditions, le redressement afférent aux heures supplémentaires doit être validé.

Le jugement attaqué sera donc confirmé en ce qu’il a rejeté l’opposition à contrainte.

Il sera, toutefois, infirmé, compte-tenu de l’accord des parties, en ce qu’il a ordonné la compensation entre le montant de la contrainte et la somme de 43 910 029 FCP due par la caisse de prévoyance sociale de la Polynésie française au titre des indemnités journalières.

Il n’est pas inéquitable de laisser à la charge de la caisse de prévoyance sociale de la Polynésie française la totalité de ses frais irrépétibles.

L’article 13 du décret n° 57-246 du 24 février 1957 relatif au recouvrement des sommes dues par les employeurs aux caisses de compensation des prestations familiales installées dans les territoires d’outre-mer dispose que : «la procédure engagée en première instance devant le président du tribunal du travail et en appel devant la juridiction d’appel est gratuite».

PAR CES MOTIFS,

Statuant publiquement, contradictoirement, en matière sociale et en dernier ressort ;

Déclare l’appel recevable ;

Déclare irrecevable la demande de sursis à statuer formée par la SA Banque de Polynésie qui est la conséquence de l’exception de procédure qu’elle a soulevée ;

Confirme le jugement rendu le 16 novembre 2015 par le tribunal du travail de Papeete, sauf en ce qu’il a ordonné la compensation entre le montant de la contrainte et la somme de 43 910 029 FCP due par la caisse de prévoyance sociale de la Polynésie française au titre des indemnités journalières ;

Dit n’y avoir lieu en appel à application des dispositions de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française ;

Rejette toutes autres demandes formées par les parties.

Prononcé à Papeete, le 28 juin 2018.

P/Le Greffier, La Présidente,

signé : I. PAULO signé : C. TEHEIURA