N°

126

CT

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Copies authentiques

délivrées à :

— M^e Piriou,

— M^e Kintzler,

le 28.12.2018.

REPUBLIQUE FRANCAISE

COUR D’APPEL DE PAPEETE

Chambre Sociale

Audience du 20 décembre 2018

RG 16/00038 ;

Décision déférée à la Cour : jugement n° 16/00110 – rg n° F 14/00302 – du Tribunal du Travail de Papeete en date du 12 mai 2016 ;

Sur appel formé par déclaration reçue au greffe du Tribunal du Travail de Papeete sous le n° 16/00036 le 20 mai 2016, dossier transmis et enregistré au greffe de la Cour d’appel le même jour ;

Appelante et intimée incidente :

Madame D E épouse X, née le […] à […]

Représentée par M^e Yves PIRIOU, avocat au barreau de Papeete ;

Intimée et appelante incidente :

La Sas Blanche Neige, à l’enseigne Blanchisserie Mea Ma, inscrite au registre du commerce et des sociétés de Papeete sous le n° 8109-B, n° Tahiti 595967, dont le siège social est sis PK 5,6 à Faa’a, […]

Représentée par M^e Linda KINTZLER, avocat au barreau de Papeete ;

Ordonnance de clôture du 24 août 2018 ;

Composition de la Cour :

La cause a été débattue et plaidée en audience publique du 6 septembre 2018, devant M. BLASER, président de chambre, M^me Y et M. Z, conseillers, qui ont délibéré conformément à la loi ;

Greffier lors des débats : M^me A ;

Arrêt contradictoire ;

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 264 du code de procédure civile de Polynésie française ;

Signé par M. BLASER, président et par M^me SUHAS-TEVERO, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

A R R E T,

Par jugement rendu le 12 mai 2016 auquel la cour se réfère expressément pour l’exposé des faits, le tribunal du travail de Papeete a :

— dit le licenciement de D E épouse X par la SAS Blanche Neige, à l’enseigne Blanchisserie Mea Ma, régulier, fondé sur une cause réelle et sérieuse ne constituant pas une faute grave et abusif ;

— annulé la clause de non-concurrence ;

— dit que la SAS Blanche Neige, à l’enseigne Blanchisserie Mea Ma, doit verser à D E épouse X :

* la somme de 659 460 FCP bruts, à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

* la somme de 65 946 bruts FCP, à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis ;

* la somme de 131 892 FCP, à titre d’indemnité légale de licenciement ;

* la somme de 330 000 FCP, à titre d’indemnité pour licenciement abusif ;

* la somme de 330 000 FCP, en réparation du préjudice causé par la nullité de la clause de non-concurrence ;

— dit les condamnations à paiement de l’indemnité compensatrice de préavis, de l’indemnité compensatrice de congés payés et de l’indemnité légale de licenciement exécutoires par provision ;

— alloué à D E épouse X la somme de 120 000 FCP, sur le fondement de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française ;

— rejeté les autres demandes des parties ;

— mis les dépens à la charge de la SAS Blanche Neige, à l’enseigne Blanchisserie Mea Ma.

Par déclaration faite au greffe du tribunal du travail de Papeete le 20 mai 2016, D E épouse X a relevé appel de cette décision afin d’en obtenir l’infirmation partielle.

Elle demande à la cour de :

— dire le licenciement irrégulier et dénué de cause réelle et sérieuse ;

— lui allouer :

* la somme de 329 730 FCP, au titre du licenciement irrégulier ;

* la somme de 989 190 FCP, au titre de l’indemnité de préavis ;

* la somme de 98 919 FCP, à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur le préavis ;

* la somme de 3 956 760 FCP, à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

* la somme de 3 956 760 FCP, à titre d’indemnité pour licenciement abusif ;

* la somme de 395 676 FCP, à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement ;

* la somme de 2 234 210 F CFP, à titre de rappel de salaire pour la période 2010 à 2014 ;

* la somme de 1 978 380 FCP, à titre d’indemnité pour respect d’une clause de non-concurrence nulle ;

* la somme de 450 000 FCP, sur le fondement de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française.

Elle fait valoir que, le 8 septembre 2014, elle «a demandé à Monsieur F B, comme la pratique s’en était instaurée et en raison du lien de confiance existant, à s’absenter au titre des récupérations des dimanches et des jours fériés, à compter de cette date, pour des raisons personnelles» et que ces jours de récupération ont été accordés par l’employeur ; qu’au cours de l’entretien préalable, il lui a été reproché son absence injustifiée à compter du 8 septembre 2014 ; qu’à la lecture de la lettre du 27 septembre 2014, «ce sont uniquement des événements postérieurs à l’entretien préalable qui ont motivé le licenciement, les circonstances antérieures à celui-ci et évoquées au cours de l’entretien étant, de l’aveu même de l’employeur, dépourvues de toute gravité et ne justifiant, selon lui, qu’une mise à pied disciplinaire -au demeurant elle-même injustifiée- couvrant la durée de l’absence » et que le tribunal du travail a considéré à tort «que l’employeur n’était pas tenu d’organiser un second entretien préalable motif pris de la poursuite d’un fait fautif» ; qu’ayant «fait l’objet d’un licenciement verbal à l’issue de l’entretien préalable’elle n’a pas repris ses fonctions à l’issue dudit entretien, l’employeur lui ayant expressément demandé de ne pas revenir travailler et lui indiquant qu’elle serait convoquée à retirer sa lettre de licenciement sous un délai de 48 heures» ; que la «lettre de licenciement » fait ressortir qu’elle « s’est présentée dans les locaux de l’entreprise le jeudi 11 septembre, afin de restituer, à la demande de l’employeur son ordinateur portable et qu’elle a rencontré, à cette occasion, les représentants de la société intimée» ; qu’il ne lui a «nullement été enjoint de s’expliquer sur son absence pas plus au demeurant que de reprendre ses fonctions, mais simplement de restituer, pour le temps de son absence, son ordinateur portable» ; qu'«une telle circonstance établit encore que l’employeur, parfaitement informé de la situation, n’a jamais considéré que M^me X fut en absence injustifiée» ; que, selon le bulletin de salaire du mois de septembre 2014, l’absence du 6 au 15 septembre a été traitée comme un congé et qu'«en dehors des congés payés légaux (2.5 jours par mois), l’employeur demeure parfaitement fondé à octroyer des jours de récupération sous forme de congés supplémentaires à un salarié».

Elle ajoute que «la seule «absence» dont pourrait se prévaloir l’employeur est celle qui a couru du 16 septembre 2014 au 18, jour de sa convocation à l’entretien préalable, c’est-à-dire deux jours» ; que «le présent litige porte donc sur une absence de très courte durée, initialement autorisée, puis à minima tolérée par l’employeur tant dans son principe que dans sa durée, lequel en connaissait parfaitement les raisons personnelles familiales et légitimes, et qui n’a en tout état de cause eu strictement aucune incidence sur le fonctionnement de l’entreprise» ; qu’elle «présentait à la date du licenciement une ancienneté de plus de quatre années,'qu’elle n’avait jamais fait l’objet de la moindre

sanction, ni même du moindre rappel à l’ordre» et que le licenciement constitue une sanction disciplinaire manifestement disproportionnée ; qu'«en tout état de cause il appartenait, à minima, à l’employeur, qui annonce à l’issue de l’entretien préalable le licenciement imminent de la salariée, soit de prononcer une mesure de mise à pied conservatoire, soit constatant son absence de la mettre en demeure de reprendre ses fonctions» et que, s’agissant des heures supplémentaires, «il appartient à l’employeur, face aux demandes et décomptes fournis par le salarié, de s’expliquer et de discuter les décomptes et calculs du salarié».

La SAS Blanche Neige, à l’enseigne Blanchisserie Mea Ma, demande à la cour de :

— infirmer le jugement attaqué en ce qu’il a dit le licenciement fondé non sur une faute grave mais sur une cause réelle et sérieuse, et abusif ; l’a déboutée de sa demande reconventionnelle pour inexécution du préavis et condamnée avec exécution provisoire au paiement d’indemnités compensatrices de préavis et de congé payé sur préavis, d’indemnités légale de licenciement et pour licenciement abusif ;

— dire le licenciement fondé sur une faute grave ;

— lui allouer la somme de 500 000 FCP, au titre du non respect du délai de préavis ;

— confirmer le jugement attaqué pour le surplus ;

— lui allouer la somme de 339 000 FCP, au titre de l’article 407 du code de procédure civile.

Elle soutient que, comme alternative à une procédure de licenciement économique, un accord d’entreprise de réduction du temps de travail a été conclu avec les syndicats le 28 août 2014 ; que, le 29 août 2014, «M^me X donna verbalement sa démission avec effet au lundi 8 septembre à Mr B, directeur, qui tenta de la faire revenir sur sa décision en exposant que la situation de l’entreprise, des plus périlleuses, rendait son active participation indispensable à son redressement» mais qu’elle «refusa, exposant que son mari avait un impérieux besoin de sa présence permanente à ses côtés', que sa famille était sa priorité – et ajoutant qu’elle voudrait être licenciée pour motif économique et recevoir l’indemnité de licenciement correspondante» ; que Mr B «a implicitement toléré, quelque peu contraint et forcé il est vrai, mais aussi par humanité, qu’elle s’absente’seulement» le 8 septembre 2014 et que, n’ayant pu obtenir une indemnité de départ, D E épouse X a abandonné «son poste dès le lundi 8 septembre 2014, sans remplir la demande de congé usuelle – et emportant avec elle l’ordinateur de l’entreprise» ; que la mention sur le bulletin de salaire du mois de septembre 2014 de congés payés du 6 au 15 septembre 2014 « résulte d’une désorganisation de la Société liée au départ de plusieurs salariés, dont Moerani Brothers, secrétaire comptable, à la réduction du temps de travail, puis à sa contestation par une partie des salariés et enfin au transfert de l’usine de production» ; que, durant l’entretien préalable, D E épouse X «réaffirma sans cesse que sa «décision d’arrêter [ses] fonctions», pour assister son mari dépressif était définitive» ; qu'«il aurait été irresponsable de priver l’entreprise de la Responsable de production, alors même qu’elle en avait le plus pressant besoin» et qu’en réalité, l’appelante a démissionné ; qu'«elle savait donc, au sortir de (l')entretien, n’être ni licenciée, ni en absence autorisée» mais qu'«elle ne reprit pas le travail le 19 septembre, se sachant pourtant tenue de travailler durant son préavis et consciente que son absence persistante désorganisait l’entreprise chaque jour un peu plus» et que «la prolongation de cette absence au lendemain de l’entretien préalable, délibérée par M^me X pour des «raisons d’ordre personnel», constitue non un fait distinct mais une manifestation de sa persistance dans le même fait fautif».

Elle souligne également que le témoin de D E épouse X «n’atteste ni qu’elle ait été licenciée sur l’heure, ni qu’elle ait été dispensée de préavis, ni qu’elle ait été mise à pied à titre conservatoire au sortir de l’entretien du 18 septembre» et qu'«un licenciement verbal’ne saurait se

déduire de propos dont la réalité est contestée et sujette à interprétation, à supposer qu’ils aient été tenus ce qui est nié par MM. C et B à qui C. X les prête» ; qu’en admettant même que l'«absence du 08 au 15 septembre, date de convocation en entretien préalable, ait constitué une faute simple, caractérise la faute grave le fait de "ne pas avoir repris le travail, ni d’une part à la suite de sa convocation à entretien préalable, qui, si le moindre doute subsistait, manifestait la totale opposition de l’employeur à son absence, ni d’autre part à la suite de l’entretien préalable, alors que l’employeur précise poursuivre la procédure de licenciement» ; qu'«entièrement absorbée par ses « raisons qui sont d’ordre personnel», l’appelante «ne prit plus, dès le lundi 1^er septembre', aucune disposition pour pallier ces défections, bien au contraire puisque le lundi 8 septembre, elle porta à sept le nombre de défections en abandonnant son poste» ; qu'«elle aggrava même les conséquences de sa défection en emportant sans aucune raison l’ordinateur qui contient les plannings de production et fichiers statistiques» ; que, «l’eut-elle laissé à sa place, son directeur aurait pu apprendre en temps utile – dès son premier jour d’absence le lundi 08 septembre – qu’elle avait reçu par courriel une réclamation de l’un des deux plus importants clients qui lui restaient alors, la Polyclinique Paofai» et que «le mardi 09 septembre, ce fut le second plus important client, l’hôtel Intercontinental, qui, ne pouvant joindre M^me X, adressa directement ses doléances au directeur» ; que «l’organigramme de l’entreprise, et la Définition de fonction dûment signée de M^me X, dénotent enfin que la Responsable de production occupe un poste-clé» ; que «son absence injustifiée et durable aboutit à désorganiser le process de Production» et que «la faute commise par M^me X, Responsable de production, à un moment critique de la vie de l’entreprise, est grave» ; que, «pour prétendre au versement d’une indemnité pour nullité de la clause de non concurrence, la salariée doit démontrer l’existence d’un préjudice», ce que ne fait pas D E épouse X et que les préjudices matériel et d’image causés par celle-ci doivent être indemnisés à hauteur de 500 000 FCP.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 24 août 2018.

MOTIFS DE LA DECISION,

Sur la recevabilité de l’appel :

La recevabilité de l’appel n’est pas discutée et aucun élément de la procédure ne permet à la cour d’en relever d’office l’irrégularité.

Sur les heures supplémentaires :

Il n’existe pas, dans le droit du travail de la Polynésie française, de règle de preuve spécifique aux heures supplémentaires comme celle édictée par l’article L3171-4 du code du travail métropolitain selon lequel :

«En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles».

Il appartient donc au salarié de rapporter la preuve de l’existence des heures supplémentaires dont il réclame le paiement.

Non seulement D E épouse X ne peut se prévaloir d’une jurisprudence fondée sur l’article L3171-4 susvisé, mais elle ne produit aucune pièce à l’appui de sa demande en paiement d’heures supplémentaires.

Le tribunal du travail a donc, à juste titre, rejeté cette demande.

Sur la démission :

La démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail.

D E épouse X a été convoquée à un entretien préalable par lettre du 15 septembre 2014 remise le même jour et signée par le président Clet C, qui est ainsi rédigée :

«Vous êtes notre chef de production actuellement depuis presque 4 ans et vous nous avez demandé d’être licenciée économiquement dans le cadre du Plan social mis en place dans le but de toucher l’indemnité des 30 %, pour des raisons personnelles. Je vous ai dit que ce n’est pas possible, car dans le Plan RTT, nous nous sommes engagés à ne licencier personne.

Vous nous avez alors prévenus verbalement que vous vous absentiez à partir du lundi 09 septembre pour motifs personnels sans savoir quand vous reprendrez, alors que vous saviez que nous faisions face à la désorganisation induite par six abandons de poste simultanés, et que votre absence viendrait encore aggraver les difficultés de l’entreprise déjà gravement compromise. Nous n’avons donc pas pu vous autoriser à prendre des congés.

Malgré cela, vous ne vous êtes plus présentée à votre poste depuis le lundi 09 septembre, et vous ne nous avez rapporté que jeudi (après plusieurs appels téléphoniques) l’ordinateur portable que vous aviez emporté à votre domicile, nous privant pendant trois jours d’accès aux fichiers statistiques et aux plannings de la production, et de plus vous n’avez pas fait de passation d’affaires pour nous permettre d’assurer les tâches pendant votre absence.

Compte tenu de tout cela nous envisageons votre licenciement pour faute professionnelle grave. Nous vous convoquons donc à un entretien préalable à mon bureau de Faaa ce jeudi 18 septembre 2014 à 8 h 30 pour un entretien préalable à votre licenciement. Vous pouvez vous faire assister par un collègue, ou un tiers avec mon accord préalable'».

Dans le courriel du 29 août 2014, si D E épouse X confirme sa «décision d’arrêter (s)es fonctions au sein de la société Meama», elle sollicite «un licenciement pour raisons économiques» lui permettant de percevoir des indemnités.

La lettre de convocation à entretien préalable ne fait pas référence à une démission.

Et le fait de convoquer à entretien préalable en vue d’un licenciement pour faute grave, puis de licencier démontre que, pour l’employeur, la rupture du contrat de travail n’était pas intervenue en raison d’une démission.

Enfin, le seul document produit qui fait état d’une démission est le compte-rendu d’entretien préalable dans lequel D E épouse X confirme avoir «demandé à faire partie du plan social et être licenciée économiquement» et précise qu’elle «ne souhaite plus démissionner».

Dans ces conditions, le tribunal du travail a, à juste titre, considéré que la rupture du contrat de travail ne peut être qualifiée que de licenciement.

Sur le licenciement verbal :

Les pièces versées aux débats font ressortir que le licenciement n’a pas été verbal.

En effet, D E épouse X, pour des raisons familiales et conjugales qui, à ses yeux, primaient le reste, n’était plus motivée par son travail et envisageait la rupture du contrat de travail sous forme d’un licenciement économique.

L’employeur a exprimé, par la convocation à un entretien préalable, qu’il envisageait un licenciement disciplinaire.

Au terme de l’entretien préalable, les parties ne pouvaient que ressentir que le licenciement était inéluctable, même si chacune envisageait des conséquences différentes.

Et le fait que, dans un courriel du 24 septembre 2014, D E épouse X demande à F B quand elle pourra récupérer la lettre de licenciement après avoir constaté que celle-ci n’était pas prête le samedi précédent, confirme qu’elle ne considérait pas avoir fait l’objet d’un licenciement verbal.

Sur la faute grave :

D E épouse X a été licenciée par lettre du 27 septembre 2014 reçue le même jour et signée par le directeur général F B, qui est ainsi rédigée:

«Le vendredi 29 août, vous m’avez informé de votre décision de démissionner en raison des problèmes judiciaires de votre mari, que vous deviez rester auprès de lui à son restaurant dès à présent pour le soutenir, que votre famille passait avant tout, que les problèmes étaient d’un tel niveau que vous pensiez rentrer en France, et vous avez demandé à être licenciée économiquement alors que vous occupez un poste clé et que notre restructuration ne prévoit aucun licenciement.

Malgré les réclamations récurrentes des clients durant toute la semaine, vous m’avez quitté en m’informant que vous seriez absente le lundi 08 septembre, deuxième audition de votre mari. Je n’ai pas refusé, comprenant la situation et que de toute façon vous ne viendriez pas. Vous avez normalement pris votre service le lundi 1^er septembre, et aussitôt constaté que la production était en difficulté puisque depuis cette date quatre ouvrières ont refusé de prendre leur poste, puis le jeudi 04 deux chauffeurs ont fait défection, amputant de 50% notre plan de tournées de livraison.

Je comptais donc plus que jamais sur vous toute la semaine 36 puisque vous étiez off le samedi 30 août donc de service le samedi 06 septembre, car depuis le premier jour du déménagement de la production à l’usine de Papara, date où il restait des montagnes de linge en retard de traitement. Or vous nous avez fait défaut, sans prévenir. Nous vous attendions ensuite le mardi 09 septembre, mais vous n’êtes pas revenue, ni les jours suivants, et vous n’avez jamais voulu nous dire, malgré notre insistance, quand vous reviendriez.

Vous avez ainsi déserté votre poste, sans aucune passation des consignes. Pire, vous avez gardé notre ordinateur portable, et nous avons dû vous téléphoner plusieurs fois de le rapporter, ce que vous avez fait seulement le jeudi 11. Nous avons alors vu que vous n’étiez pas positionnée sur les plannings des semaines 36 et 37 établis par vous-mêmes. Vous nous avez ainsi privé durant trois jours d’accès aux fichiers statistiques et aux plannings de production, et au logiciel de comptage des heures de travail de chaque employé de la production.

Pendant l’entretien préalable le 18 septembre, vous avez d’abord prétendu m’avoir dit au mois d’août que vous reprendriez le mardi 16 [et non le 09) parce qu’il y aurait encore une autre audition le lundi 15. Personnellement, je ne me souviens pas que vous ayez dit cela. J’ai demandé à H I, notre responsable de maintenance qui doit assurer en partie votre travail pendant votre absence, il m’a confirmé que vous lui avez dit que vous ne saviez pas quand vous reprendriez.

Puis, pendant l’entretien, vous avez dit que vous comptiez démissionner le 16, mais que comme vous avez reçu notre convocation le 15 pour un entretien préalable, vous ne vouliez plus déposer votre démission et qu’il ne restait plus que la procédure de licenciement.

Pour notre part, suite à cet entretien préalable, nous pensions vous sanctionner par une simple mise à

pied disciplinaire de 8 jours, couvrant la durée de votre absence. Mais depuis vous ne vous êtes pas présentée â votre poste, sans même avoir la correction de nous prévenir de votre absence ni de sa durée. Vous êtes donc absente depuis trois semaines, parachevant véritablement la désorganisation de notre entreprise au moment où nous avions le plus besoin de vous pour cette période de transition du Plan de restructuration et du déménagement de la production et du transfert des équipements.

Pour ces raisons, nous vous notifions votre licenciement pour faute grave. Vous pouvez passer au bureau retirer le solde de votre compte et vos documents de fin de contrat, et noter que nous vous délions de votre obligation de non-concurrence.'».

Il appartient à l’employeur qui se prévaut d’une faute grave d’en rapporter la preuve.

D E épouse X ne conteste pas s’être absentée de l’entreprise depuis le 8 septembre 2014 et elle ne rapporte pas la preuve que l’employeur ait autorisé cette absence au-delà du 8 septembre.

En effet, F B ne pouvait donner son accord pour des congés dont il ne connaissait pas la durée, d’autant plus que la présence de l’appelante était nécessaire à l’entreprise, compte-tenu du contexte de grève et de déménagement.

Par ailleurs, le tribunal du travail a pertinemment relevé que le bulletin de salaire du mois de septembre 2014, qui mentionne le versement d’une indemnité compensatrice de congés payés correspondant aux 75 jours dont 2,5 acquis au mois de septembre 2014, n’établit pas que sa période d’absence ait été considérée comme des congés payés.

La situation difficile dans laquelle se trouvait la SAS Blanche Neige, à l’enseigne Blanchisserie Mea Ma, en raison de nombreux départs, d’un mouvement de grève, de réduction de temps de travail et de déménagement démontrent que l’absence prolongée et injustifiée de D E épouse X, qui occupait le poste de responsable de production et dont les fonctions contribuaient au bon fonctionnement de l’entreprise, constitue un comportement fautif.

Toutefois, D E épouse X a tenu informé son employeur de ses difficultés familiales ; celui-ci ne l’a jamais mis en demeure de reprendre son poste et, compte-tenu du consensus ci-dessus évoqué, il ne peut lui reprocher son absence postérieure à l’entretien préalable.

Dans ces conditions, le jugement attaqué doit être confirmé en ce qu’il a dit le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse mais non sur une faute grave.

Sur la régularité du licenciement :

Le tribunal du travail a pertinemment relevé que, dans la lettre de licenciement, l’employeur n’a pas reproché à la salariée des faits postérieurs à l’entretien préalable mais s’est contenté de constater la persistance d’une absence non autorisée ayant justifié l’engagement de la procédure de licenciement.

Doit donc être confirmée sa décision de considérer régulier le licenciement dans la mesure où un nouvel entretien préalable n’était pas obligatoire.

Sur l’indemnisation du licenciement :

La convention collective de l’industrie et le code du travail prévoient une durée de préavis de 2 mois en ce qui concerne les agents de maîtrise.

La convention collective de l’industrie ne fait pas bénéficier le salarié licencié pour faute d’une indemnité de licenciement.

L’article Lp. 1224-7 du code du travail de la Polynésie française dispose que :

«Le salarié, lié par le contrat de travail à durée indéterminée, qui est licencié alors qu’il compte trois ans d’ancienneté ininterrompue au service du même employeur, a droit à une indemnité minimum de licenciement.

Cette indemnité de licenciement n’est pas due au salarié licencié pour faute grave ou lourde.

Elle n’est pas due non plus en cas de mise à la retraite ou de départ volontaire à la retraite.

Le taux et les modalités de calcul de cette indemnité sont fixés par arrêté pris en conseil des ministres».

L’article A. 1224-1 du même code du travail de la Polynésie française dispose que :

«L’indemnité de licenciement prévue à l’article Lp. 1224-7 ne peut être inférieure à une somme calculée par année de service dans l’entreprise, sur la base de vingt heures de salaire pour les salariés rémunérés à l’heure et d’un dixième de mois pour les salariés rémunérés au mois.

Le salaire qui sert de base au calcul de l’indemnité de licenciement est le salaire moyen brut des trois derniers mois, tel qu’il est défini par l’article Lp. 3321-2».

Compte-tenu de son salaire et de son ancienneté, il doit être alloué à D E épouse X :

— la somme de 659 460 FCP bruts, à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

— la somme de 65 946 bruts FCP, à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis ;

— la somme de 131 892 FCP, à titre d’indemnité légale de licenciement.

Sur le licenciement abusif :

L’article Lp. 1225-5 du code du travail de la Polynésie française dispose que :

«La rupture d’un contrat de travail à durée indéterminée par le salarié ou par l’employeur ouvre droit à des dommages et intérêts si elle est abusive.

En cas de litige, le juge se prononce conformément à l’article Lp. 1225-1».

Le fait que l’employeur se soit trompé sur le degré de gravité de la faute ne peut lui être reproché puisque l’absence de D E épouse X entraînait pour l’entreprise de sérieux problèmes de fonctionnement.

Par ailleurs, la procédure de licenciement disciplinaire ne s’est pas déroulée de façon précipitée.

Dans ces conditions, la preuve n’est pas rapportée d’une attitude brutale, ni vexatoire de la SAS Blanche Neige, à l’enseigne Blanchisserie Mea Ma, à l’égard de l’appelante.

Sur la clause de non-concurrence :

L’article Lp. 1211-5 du code du travail de la Polynésie française dispose que :

« La clause de non-concurrence est écrite et ne doit pas porter atteinte à la liberté du travail en raison

de son étendue dans le temps et dans l’espace, compte tenu de la nature de l’activité du salarié ainsi que de son expérience professionnelle.

L’interdiction de concurrence ne peut en aucun cas excéder un an. »

L’article Lp. 1211-6 du même code dispose que :

« La clause de non-concurrence prévue à l’article Lp. 1211-5 comporte l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière, que la rupture du contrat de travail intervienne à l’initiative de l’une ou l’autre des parties. »

L’article 12 du contrat de travail est ainsi rédigé :

« En cas de rupture du contrat de travail pour quelque motif que ce soit, Madame X D s’engage postérieurement à la cessation des ses fonctions, à ne pas entrer au service d’une entreprise dont l’activité serait de nature à concurrencer celle de la société S.A.S. BLANCHE NEIGE sur le territoire de la Polynésie Française, pendant une durée d’au moins 3 ans.

De façon générale, Madame X D, s’interdit de s’intéresser, de quelque manière que ce soit, à toute affaire susceptible de faire concurrence, directement ou indirectement à l’activité exercée par la société S.A.S. BLANCHE NEIGE. »

Il ne respecte aucune des exigences de la règlementation sociale et la clause de non-concurrence sera donc annulée.

Par ailleurs, la renonciation unilatérale de l’employeur à l’application de la clause illicite n’est pas opposable au salarié.

L’indemnisation résultant de l’annulation ne peut intervenir qu’en cas d’existence d’un préjudice (chambre sociale 25 mai 2016).

Il n’est pas justifié que D E épouse X ait repris une activité après son licenciement et le caractère particulièrement contraignant de la clause litigieuse était de nature à l’empêcher de rechercher un emploi au moment où la rupture du contrat de travail est devenue probable.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a fixé à la somme de 330 000 FCP le montant de l’indemnité que devra verser la SAS Blanche Neige, à l’enseigne Blanchisserie Mea Ma, à l’appelante.

Enfin, la demande en paiement de la somme de 500 000 FCP formée par la SAS Blanche Neige, à l’enseigne Blanchisserie Mea Ma, sera rejetée en raison de l’inexistence d’une démission de D E épouse X.

Il n’est pas inéquitable de faire supporter par chaque partie ses frais irrépétibles d’appel et il n’y a donc pas lieu en appel à application des dispositions de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française

La partie qui succombe doit supporter les dépens.

PAR CES MOTIFS,

Statuant publiquement, contradictoirement, en matière sociale et en dernier ressort ;

Déclare l’appel recevable ;

Confirme le jugement rendu le 12 mai 2016 par le tribunal du travail de Papeete, sauf en ses dispositions relatives au caractère abusif du licenciement ;

L’infirmant sur ce point,

Dit que le licenciement de D E épouse X par la SAS Blanche Neige, à l’enseigne Blanchisserie Mea Ma, n’est pas abusif et qu’il n’y a donc pas lieu à indemnisation à ce titre ;

Rejette la demande en paiement de la somme de 500 000 FCP formée par la SAS Blanche Neige, à l’enseigne Blanchisserie Mea Ma ;

Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française ;

Rejette toutes autres demandes formées par les parties ;

Dit que D E épouse X doit supporter les dépens d’appel, dont distraction au profit de la SELARL Kintzler & Associés.

Prononcé à Papeete, le 20 décembre 2018.

Le Greffier, Le Président,

Signé : M. SUHAS-TEVERO Signé : R. BLASER