N°

119

CT

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Copies authentiques

délivrées à :

— M^e P. Houssen,

— M^e Quinquis,

le 04.12.2018.

REPUBLIQUE FRANCAISE

COUR D’APPEL DE PAPEETE

Chambre Sociale

Audience du 22 novembre 2018

RG 16/00086

Décision déférée à la Cour : jugement n° 16/00191 – rg n° F 15/00053 – du Tribunal du Travail de Papeete en date du 8 septembre 2018 ;

Sur appel formé par déclaration reçue au greffe du Tribunal du Travail de Papeete sous le n° 16/00083, dossier transmis et enregistré au greffe de la Cour d’appel le 20 septembre 2016 ;

Appelante :

La Sarl Jcm Conseil Investissements, inscrite au registre du commerce et des sociétés de Papeete sous le n° 5265-B, n° Tahiti 311670, dont le siège social est […], […]

Représentée par M^e Astrid PASQUIER-HOUSSEN, avocat au barreau de Papeete ;

Intimée :

Madame E Z-D, née le […] à […], de nationalité française, BP 8982 98719 A ;

Représentée par M^e François QUINQUIS, avocat au barreau de Papeete ;

Ordonnance de clôture du 6 juillet 2018 ;

Composition de la Cour :

La cause a été débattue et plaidée en audience publique du 23 août 2018, devant M. BLASER, président de chambre, M^me X et M^me Y, conseillers, qui ont délibéré conformément à la loi ;

Greffier lors des débats : M^me B-C ;

Arrêt contradictoire ;

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 264 du code de procédure civile de Polynésie française ;

Signé par M. BLASER, président et par M^me B-C, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

A R R E T,

Par jugement rendu le 8 septembre 2016 auquel la cour se réfère expressément pour l’exposé des faits, le tribunal du travail de Papeete a :

— requalifié en contrat de travail la convention du 25 avril 2014 ayant lié E Z-D à la Sarl JCM Conseil Investissements ;

— dit que la rupture du contrat de travail produit les effets d’une démission ;

— annulé la clause de non-concurrence ;

— dit que la Sarl JCM Conseil Investissements doit verser à E Z-D :

* la somme de 4 032 FCP, à titre de rappel de salaire ;

* la somme de 1 839 699 FCP, à titre d’indemnité forfaitaire de rupture d’un contrat de travail dissimulé ;

* la somme de 200 000 FCP, sur le fondement de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française ;

— dit que la Sarl JCM Conseil Investissements doit régulariser la situation à l’égard de la caisse de prévoyance sociale de la Polynésie française ;

— rejeté les autres demandes formées par les parties ;

— dit que la Sarl JCM Conseil Investissements supportera les dépens.

Par déclaration faite au greffe du tribunal du travail de Papeete le 19 septembre 2016, la Sarl JCM Conseil Investissements a relevé appel de cette décision.

Elle demande à la cour de :

— infirmer le jugement attaqué en ce qu’il a dit que :

* elle doit verser à E Z-D :

° la somme de 4 032 FCP, à titre de rappel de salaire ;

° la somme de 1 839 699 FCP, à titre d’indemnité forfaitaire de rupture d’un contrat de travail dissimulé ;

° la somme de 200 000 FCP, sur le fondement de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française ;

* elle doit régulariser la situation à l’égard de la caisse de prévoyance sociale de la Polynésie française ;

* elle supportera les dépens ;

— rejeter les prétentions de E Z-D relatives au rappel de salaire et à l’indemnité forfaitaire de rupture d’un contrat de travail dissimulé ;

— lui allouer la somme de 250 000 FCP, sur le fondement de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française.

Elle soutient que le tribunal du travail ne démontre «nullement en quoi le recrutement est manifestement frauduleux pas plus qu’il n’expose les moyens sur lesquels il reconnaît le caractère intentionnel de ce prétendu recrutement manifestement frauduleux» ; qu’elle «bénéficie d’une solide réputation qui ne saurait être entachée par une présomption d’emploi illicite» ; qu’elle n’a jamais eu l’intention de recruter une simple directrice d’agence commerciale, ni imaginé «que le contrat d’agent commercial patenté, même assorti d’une clause particulière et temporaire, soit susceptible de recevoir une requalification en contrat de travail» ; qu’elle « a procédé aux formalités obligatoires visant à obtenir de la DGAE l’habilitation de sa commerciale pour le compte de l’agence, ès qualité de Responsable commercial agence A patenté» et qu’elle «a non seulement agi en toute bonne foi mais également en toute transparence, n’hésitant pas à communiquer sur sa collaboration avec l’intimée (présentation de son flyer, cartes de visites, site internet…)» ; que, «procédant par seules affirmations, Madame Z-D ne produit’aucun élément probant à l’appui de la revendication de sa qualité de salarié» ; qu’elle «ne met à disposition de ses négociateurs que le seul local dans lequel ils peuvent accueillir les clients» ; que «les agents commerciaux travaillent avec leur matériel personnel (ordinateur, portable…») et que «le fait que M^me Z, en sa qualité d’agent commercial', se soit vue attribuée une adresse électronique du nom de domaine ne saurait établir l’existence du moindre lien de subordination» ; que E Z-D n’était pas dans l’obligation de participer à des réunions régulièrement organisées par l’employeur ; que le bénéfice d’une rémunération fixe en contrepartie des activités de «directrice d’agence», «qui a pris fin d’accord parties au mois de décembre 2014 avait été mis en place afin de lisser les revenus de Madame Z-D et faciliter sa gestion budgétaire» ; que «Madame Z pouvait exercer son activité commerciale aussi bien à l’intérieur qu’à l’extérieur de la société JCM et pour le compte de tout autre entreprise» ; que l’article 7 du contrat d’agent commercial prévoyait des «informations réciproques» et que «M^me Z échoue à produire la moindre autorisation de congés, la moindre imposition d’horaires ou prise de position disciplinaire caractérisant le lien de subordination» ; que «Madame Z-D connaît’parfaitement l’usage de la profession d’agent commercial qui s’exerce exclusivement dans le cadre d’un contrat commercial régit par le code de commerce et non par le code du travail » et que son immatriculation au registre territorial des entreprises de Polynésie française, la déclaration faite auprès de la Direction Générale de Affaires Economiques et les factures soumises à TVA et portant le numéro TAHITI de E Z-D ne permettent pas d’en douter ; qu’en tout état de cause, la rupture de la relation contractuelle intervenue au mois de février 2015 est « imputable à M^me Z qui a pris la décision de poursuivre son activité commerciale pour le compte d’une nouvelle agence immobilière située dans la commune de A » et qu’elle s’en remet à droit sur le rappel de salaire.

E Z-D demande à la cour de :

« Confirmer le jugement’en ce qu’il a :

— requalifié le contrat de prestations d’agent commercial en date du 25 avril 2014 en contrat de

travail,

— enjoint à la société JCM CONSEIL d’avoir à régulariser la situation’auprès de la Caisse de Prévoyance Sociale de Polynésie française, notamment au regard de ses droits à retraite, pour la période du 25 avril 2014 au 23 février 2015 ;

— condamné la société JCM CONSEIL au versement de la somme de 1 839 699 XPF à titre d’indemnité forfaitaire pour travail clandestin ;

— annulé la clause de non-concurrence ;

— condamné la SARL JCM Conseil Investissements au versement de la somme de 200 000 XPF au titre des frais irrépétibles.

L’infirmer pour le surplus,

Dire et juger que la démission’doit être requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Condamner la société JCM CONSEIL au versement des sommes suivantes :

—  1 226 464 XPF, à titre d’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  606 632 XPF au titre du licenciement abusif,

—  306 316 XPF à titre d’indemnité de préavis ;

—  466 226 XPF à titre d’arriérés de salaires ;

—  1 839 699 XPF à titre de dommages et intérêts du fait de la clause de non concurrence contractuelle ;

Débouter l’employeur de l’intégralité de ses fins, moyens et prétentions ;

Condamner la société JCM CONSEIL à verser’ la somme de 300 000 XPF au titre des frais irrépétibles. »

Elle fait valoir que « la société JCM CONSEIL fournissait le matériel et les équipements nécessaires à l’accomplissement des prestations » ; qu’elle « bénéficiait d’une rémunération fixe en contrepartie de ses activités de directrice d’agence » ; que « les prestations étaient accomplies dans les locaux de l’employeur » et qu’elle « bénéficiait d’un libre accès auxdits locaux » ; qu’elle « travaillait exclusivement au profit de la société JCM CONSEIL, ce qui ressort expressément du contrat » ; qu’elle « devait rendre compte régulièrement à la société JCM Conseil, sa liberté d’initiative étant excessivement réduite au regard du contrat liant les parties » ; qu'« outre les fonctions d’agent immobilier, (elle) exerçait celles de directrice d’agence, qui relève par nature du salariat » et qu'« elle était, de ce chef, astreinte aux horaires de l’agence de A » ; que l’annexe au contrat d’agent commercial confirme l’existence d’un lien de subordination ; qu’il est difficilement concevable qu’elle « puisse, pour une partie de ses activités, être sous la subordination de son employeur, en qualité de responsable d’agence et pour l’autre partie être considérée comme un agent commercial indépendant » ; que « les prestations étaient accomplies dans les locaux de l’employeur » ; qu’elle « était contrainte d’assurer des permanences à heure fixe dans les locaux sous la supervision du Directeur Commercial » et qu’elle « était soumise à un horaire compte tenu de ses fonctions de Directrice d’agence mais également de «l’annexe au contrat d’agent commercial» ; que « le recours à des patentés revêt’un caractère frauduleux en ce qu’il vise à éluder le droit du travail et de la sécurité sociale » ; qu’après son départ, l’employeur a eu l’intention de se prévaloir de la clause de

non-concurrence et « a d’ailleurs pris l’attache d’agences concurrentes en vue de faire échec à un éventuel recrutement » ; qu’elle « s’est’vu imposer par l’employeur une modification de son contrat de travail, à savoir une rétrogradation par l’abandon de ses fonctions de directrice et de la rémunération y afférente, ceci moins de 5 jours avant de démissionner » ; qu’elle ne percevait pas sa rémunération « à bonne date » et qu’un différend l’opposait à son employeur ; que la décision de l’employeur de la rétrograder et les retards de paiement des salaires l’ont contrainte à démissionner de son poste et que « la rupture’imputable à l’employeur’doit donc être requalifiée en licenciement ; que «les conditions de la rétrogradation’ apparaissent’ éminemment vexatoires, puisqu’alors qu’elle devait effectuer un préavis de un mois, le gérant de la société JCM CONSEIL coupait l’accès à son mail professionnel et à l’accès au site JCM dès le 26 janvier 2015 » ; que « la rémunération fixe versée par la société JCM CONSEIL’était inférieure au SMIC, lequel s’établissait au 1^er octobre 2014 à un montant de 152 914 XPF » et qu’elle n’a pas perçu sa rémunération fixe en décembre 2014 et janvier 2015.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 6 juillet 2018.

MOTIFS DE LA DECISION,

Sur la recevabilité de l’appel :

La recevabilité de l’appel n’est pas discutée et aucun élément de la procédure ne permet à la cour d’en relever d’office l’irrégularité.

Sur la qualification du contrat liant les parties :

En l’absence de contrat de travail apparent, il appartient à E Z-D, qui invoque l’existence d’une relation salariale, d’en rapporter la preuve.

L’existence d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité.

Un contrat de travail se définit comme l’engagement d’une personne d’exercer pour le compte d’une autre et sous sa subordination une activité moyennant rémunération.

Et le lien de subordination, élément essentiel du contrat, se caractérise par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de ses subordonnés.

La lecture des éléments versés aux débats démontre que le tribunal du travail a analysé de façon précise et exacte les faits de la cause et qu’il leur a appliqué les principes juridiques adéquats.

Il a ainsi considéré à juste titre que :

— les parties ne dissocient pas les fonctions d’agent commercial et de directrice de l’agence de A et conviennent que le litige a pour objet la période du 2 mai 2014 au 19 janvier 2015 ;

— la Sarl JCM Conseil Investissements ne peut nier l’importance du poste de directrice d’agence dont la cessation a nécessité un avenant et qui comportait « des missions spécifiques : « assurer la continuité et la qualité de service de JCM Conseil A, s’assurer de la communication des comptes rendus hebdomadaires effectués par le secrétariat de l’agence de A, gérer et animer l’équipe de négociateurs, contrôler les mandats de vente et de location, vérifier la constitution des dossiers commerciaux, contrôler les données entrées sur les bases de données publié sur internet et tout autre outil de commercialisation de biens, soumettre les dossiers de vente au siège de PAPEETE » ;

— l’activité de E Z-D s’exerçait donc partiellement dans les locaux de l’agence avec les moyens matériels et humains mis à sa disposition par la Sarl JCM Conseil Investissements et elle impliquait des tâches de gestion qui obligeait l’intimée à rendre des comptes à la direction de la Sarl JCM Conseil Investissements ;

— la profession d’agent immobilier salarié n’est pas interdite ;

— le contrat du 25 avril 2014 imposait à E Z-D d’aviser immédiatement le mandant de chaque réception d’un engagement d’achat ou d’un contrat de réservation ; de faire expressément accepter et signer par le mandant un contrat de réservation pour qu’il puisse être considéré définitif ; de proposer la vente des produits conformément aux grilles de prix et aux conditions de commercialisation portées à sa connaissance par le mandant, ce dernier se réservant le droit de modifier à sa convenance et à tout moment lesdites conditions et de déclarer à la direction de l’agence tous clients recherchant un bien supérieur à 80 millions de budget ;

— il permettait au mandant de mettre fin au mandat si le mandataire n’atteignait pas un chiffre d’affaires mensuel de 300 000 FCP ;

— « l’annexe au contrat énumère de manière extrêmement précise les documents devant accompagner les mandats de vente ou de location» ;

— la rémunération doit inclure tous les accessoires de salaire.

Les éléments susvisés font ressortir que E Z-D ne disposait pas d’une grande liberté dans l’exercice de son travail et qu’elle recevait des directives de la Sarl JCM Conseil Investissements qui contrôlait son activité et pouvait la sanctionner.

C’est donc par des motifs pertinents que la cour adopte purement et simplement que les premiers juges ont qualifié de contrat de travail l’acte du 25 avril 2014 ; alloué à E Z-D la somme de 4 032 FCP, à titre de rappel de salaire et dit que la Sarl JCM Conseil Investissements doit régulariser la situation à l’égard de la caisse de prévoyance sociale de la Polynésie française.

Sur le travail clandestin :

L’article Lp. 5611-1 du code du travail de la Polynésie française dispose que :

« Est réputé clandestin l’exercice d’une activité lucrative de production, de transformation, de réparation ou de prestation de services ou de commerce par toute personne, physique ou morale, qui, intentionnellement :

1. soit ne procède pas aux formalités obligatoires d’enregistrement de cette activité ou aux déclarations fiscales, parafiscales ou sociales inhérentes à sa création ou à sa poursuite ;

2. soit ne procède pas à la déclaration nominative préalable à l’embauche de chaque travailleur qu’elle emploie ;

3. soit ne remet pas un bulletin de salaire à chacun des travailleurs qu’elle emploie, lors du paiement de sa rémunération ;

4. soit, satisfaisant à ces obligations, délivre, même avec l’accord du travailleur, un bulletin de salaire mentionnant un nombre d’heures de travail inférieur au nombre d’heures réellement effectuées, ou déclare à la Caisse de prévoyance sociale un nombre d’heures de travail inférieur au nombre d’heures réellement effectuées. »

L’article Lp. 5611-12 du même code dispose que :

« Le salarié auquel un employeur a eu recours en violation des dispositions de l’article Lp. 5611-1 a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire, à moins que l’application d’autres dispositions légales ou réglementaires ou de stipulations conventionnelles ne conduise à une solution plus favorable. »

Toutefois, dans la mesure où E Z-D était patentée ; où son statut professionnel posait de réelles difficultés de qualification ; où la Sarl JCM Conseil Investissements a présenté à la direction des affaires économiques une demande d’habilitation de E Z-D en qualité d’agent commercial en ne cachant pas sa situation ; où cette habilitation a été obtenue sans problème et où les parties avaient conclu, avant celui du 5 avril 2014, des contrats d’agent commercial qui n’ont pas été contestés, la preuve n’est pas rapportée que l’appelante ait délibérément eu l’intention de se soustraire aux règles sociales.

Dans ces conditions, le jugement sera infirmé en ce qu’il a alloué à E Z-D une indemnité au titre du travail clandestin.

Sur la démission :

Le 24 janvier 2015, E Z-D a écrit à son employeur la lettre suivante :

«Par la présente, je vous informe que j’ai décidé de démissionner de ma fonction d’agent commercial pour convenances personnelles.

Par le fait même, je respecterai la durée de préavis d’un mois prévu dans le contrat de travail qui me lie à JCM IMMOBILIER. Je quitterai donc définitivement mon poste le 23 février 2015.

En vous remerciant à l’avance, et sans qu’il ne soit nécessaire de rentrer dans les détails de façon précise des raisons réelles et sérieuses de mon départ de JCM IMMOBILIER'».

La démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail.

Lorsque le salarié remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s’il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu’à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, l’analyser en une prise d’acte de la rupture qui produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués sont suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail, soit, dans le cas contraire, d’une démission.

La lettre de démission ne mentionne pas de reproches à l’égard de l’employeur et lorsqu’elle a été notifiée aucun litige n’opposait véritablement les parties puisque E Z-D avait perçu sa rémunération ; qu’aucun retard de paiement antérieur n’est établi, ni même allégué et que E Z-D avait signé l’avenant du 19 janvier 2015 mettant fin à ses fonctions de directrice d’agence sans qu’il soit prouvé qu’elle ait été contrainte à le faire.

Dans ces conditions, il n’existait pas, à l’époque de la rupture du contrat de travail, de faits suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite dudit contrat et la démission ne possède aucun caractère équivoque.

Le jugement attaqué sera donc confirmé en ce qu’il n’a pas constaté une prise d’acte de la rupture produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et en ce qu’il a rejeté les demandes afférentes à un tel licenciement.

Sur la clause de non-concurrence :

L’article 14 du contrat du 25 avril 2014 intitulé «Clause de non concurrence» dispose que :

«En cas de rupture de contrat pour quelque cause que ce soit, le mandataire s’interdit pendant une période de six mois à compter de la fin effective du présent contrat, de collaborer ou d’exercer, à quelque titre que ce soit, directement ou indirectement, à toutes entreprises ayant son siège à Papeete et effectuant des opérations de transactions immobilières. En cas d’infraction, le mandataire devra régler au mandant à titre de clause pénale une indemnité fixée au montant des commissions qu’il a perçu pendant les douze derniers mois précédant la résiliation du présent contrat.»

L’article Lp. 1211-5 du code du travail de la Polynésie française dispose que :

« La clause de non-concurrence est écrite et ne doit pas porter atteinte à la liberté du travail en raison de son étendue dans le temps et dans l’espace, compte tenu de la nature de l’activité du salarié ainsi que de son expérience professionnelle.

L’interdiction de concurrence ne peut en aucun cas excéder un an. »

L’article Lp. 1211-6 du même code dispose que :

« La clause de non-concurrence prévue à l’article Lp. 1211-5 comporte l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière, que la rupture du contrat de travail intervienne à l’initiative de l’une ou l’autre des parties. »

L’article 14 susvisé ne mentionnant aucune contrepartie financière, la clause de non-concurrence doit être annulée.

Cependant, l’indemnisation résultant de cette annulation ne peut intervenir qu’en cas d’existence d’un préjudice ( chambre sociale 25 mai 2016 ).

Or, E Z-D ne conteste pas avoir travaillé après son départ pour le compte d’une agence immobilière concurrente et ne démontre pas que la Sarl JCM Conseil Investissements ait tenté de l’empêcher d’être recrutée.

Ainsi, la preuve n’est pas rapportée d’un préjudice résultant de l’illicéité de la clause de non concurrence.

Le jugement attaqué sera donc confirmé en ce qu’il a rejeté la demande formée par E Z-D au titre de la clause de non-concurrence.

Il n’est pas inéquitable de laisser à la charge de chaque partie la totalité de ses frais irrépétibles.

Ainsi il ne sera pas fait application des dispositions de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française.

La partie qui succombe doit supporter les dépens.

PAR CES MOTIFS,

Statuant publiquement, contradictoirement, en matière sociale et en dernier ressort ;

Déclare l’appel recevable ;

Confirme le jugement rendu le 8 septembre 2016 par le tribunal du travail de Papeete, sauf en ses dispositions afférentes au travail clandestin et aux frais irrépétibles ;

L’infirmant sur ces points,

Rejette la demande formée par E Z-D au titre de l’indemnité forfaitaire en cas de rupture d’un contrat de travail clandestin ;

Dit n’y avoir lieu à application en première instance et en appel des dispositions de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française ;

Rejette toutes autres demandes formées par les parties ;

Dit que E Z-D supportera les dépens d’appel.

Prononcé à Papeete, le 22 novembre 2018.

Le Greffier, Le Président,

signé : M. B-C signé : R. BLASER