RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 8

ARRÊT DU 30 Octobre 2018

(n° , pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S N° RG 16/08357 – N° Portalis 35L7-V-B7A-BZBCW

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 10 Février 2016 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS RG n° F14/13179

APPELANT

Monsieur [F] [M]

[Adresse 1]

[Adresse 2]

représenté par M^e Laurence PINCHOU, avocat au barreau de PARIS, toque : R165

INTIMÉE

SAS MAYA TECHNOLOGIES

[Adresse 3]

[Adresse 4]

N° SIRET : 497 802 975

représentée par Monsieur [M] [B] (juriste en droit social) en vertu d’un pouvoir spécial assisté de M^e Virginie COLPIN, avocat au barreau de GRENOBLE

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 04 Juin 2018, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Nadège BOSSARD, Conseillère, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Catherine BEZIO, Président

Madame Nadège BOSSARD, Conseillère

Monsieur Benoît DEVIGNOT, Conseiller

Greffier : M^me Géraldine BERENGUER, lors des débats

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— mis à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé pour le Président empêché par Madame Nadège BOSSARD, Conseillère et par Madame Anna TCHADJA-ADJE, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE :

M. [M] [F] a été engagé par la SAS MAYA TECHNOLOGIES en qualité de directeur de l’agence de [Localité 1], selon contrat de travail à durée indéterminée en date du 18 avril 2012, à temps complet rémunéré 4000 euros bruts par mois.

La SAS MAYA TECHNOLOGIES a pour activité la conception de circuits électroniques et micro électroniques et le développement de logiciels techniques pour des systèmes embarqués.

La convention collective applicable est la convention SYNTEC du 15 décembre 1987.

Selon avenant du18 avril 2012, a été stipulé à compter du 9 mai 2012 une rémunération variable liée à l’atteinte des objectifs de 5% de la marge opérationnelle par l’activité générée en direct par le salarié.

Le 21 janvier 2013, les objectifs de M. [M] pour l’année ont été fixés au développement d’une entité de 18 ingénieurs répondant aux critères de marge K2 minimum de 20% pour chaque affaire et l’ouverture de 2 nouveaux comptes dont un au premier semestre.

Un avenant en date du 27 janvier 2014 a fixé les objectifs de M. [M] pour l’année 2014 à un chiffre d’affaires de 1 200 000 euros.

Le 17 juillet 2014, la société a soumis à M. [M] un nouvel avenant modifiant ses fonctions, sa rémunération et ses objectifs pour 2014 portés à 1 217 180 euros de chiffres d’affaire et 264 577 euros de marge opérationnelle pour lui-même.

M. [M] a refusé de signer cet avenant.

Le 1er septembre 2014, M. [M] a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 9 septembre 2014 à 14 heures.

Par lettre recommandée avec avis de réception adressée le 24 septembre 2014, la société MAYA TECHNOLOGIES a notifié à M. [M] son licenciement pour non atteinte de ses objectifs, activité insuffisante, non respect des exigences internes, manque de remise en question.

M. [M] a contesté son licenciement en saisissant le conseil de prud’hommes de [Localité 1] le 16 octobre 2014 lequel par jugement en date du 10 février 2016 a débouté M. [M] de ses demandes, a débouté la SA MAYA TECHNOLOGIES de sa demande reconventionnelle et a condamné M. [M] aux dépens.

M. [M] a interjeté appel le 10 juin 2016.

Vu ses conclusions visées par le greffier et exposées oralement à l’audience du 4 juin 2018,

Vu les conclusions de la SAS MAYA TECHNOLOGIES déposées le 11 juillet 2017 et exposées oralement à l’audience du 4 juin 2018,

MOTIFS :

Sur le licenciement :

M. [M] soutient que le motif personnel de son licenciement n’est pas réel, que le véritable motif est économique et que la société a mis en oeuvre des ruptures conventionnelles et des licenciements pour motif personnel afin d’éviter à procéder à des licenciements pour motif économique au delà de 9 salariés.

Le licenciement de M. [M] est certes intervenu deux jours avant la consultation du comité d’entreprise sur un projet de licenciement pour motif économique de 9 salariés et fait suite à plusieurs licenciements pour motif personnel et ruptures conventionnels en mars 2014 dont le nombre et le contexte dénoncé par des salariés s’étant sentis contraints d’accepter une rupture conventionnelle ont conduit l’inspecteur du travail à rappeler la société à ses obligations légales par courrier en date du 17 septembre 2014.

C’est concomitamment à ce courrier que la société a consulté les représentants du personnel, les 23 et 26 septembre 2014, sur son projet de licenciement pour motif économique de 9 salariés. Les difficultés économiques visées par le projet concernent l’ensemble de la société dont les bureaux dits 'centres de profit’ sont répartis sur l’ensemble du territoire. La note fait état d’une baisse de chiffres d’affaire réalisée auprès des clients existants non compensée par la rechercher de nouveaux clients.

M. [M] avait précisément pour fonctions de rechercher de nouveaux clients sur le bassin économique parisien.

A compter du premier trimestre 2014, le chiffre d’affaires réalisé était inférieur à la masse salariale. La situation économique de la société était donc critique.

Le licenciement de M. [M] pour insuffisance professionnelle le 24 septembre 2014 est intervenu alors que 2 autres managers avaient été licenciés en juillet, l’un pour insuffisance professionnelle, l’autre pour faute grave et que deux autres managers ont quitté la société à la fin d’une période d’essai ou par démission tandis que le septième managers de la société était licencié pour motif personnel au cours du mois de septembre.

La non atteinte de ses objectifs de chiffre d’affaires pour l’année 2014 par M. [M] lui est reprochée en cours d’année, avant que la période ait expiré. Au demeurant, la non atteinte de ses objectifs au cours des six premiers mois de l’année 2014, s’inscrit dans un contexte de décroissance du secteur de 1,5% au regard duquel les objectifs fixés de croissance du chiffre d’affaires n’étaient pas réalistes. Après avoir réalisé 200 000 euros de chiffres d’affaires en 2013, il a réalisé 400 000 euros de janvier à juin 2014 marquant ainsi une progression mais certes d’un montant inférieur aux 760 000 euros projetés au 30 juin et au regard de l’objectif annuel de 1 200 000 euros. Toutefois, le taux de marge opérationnelle de M. [M] est demeuré supérieur à celui de la société dans son ensemble et ses résultats nettement supérieurs à ceux de ses collègues managers. Dès lors, la non atteinte alléguée de ses objectifs 2014 ne pouvait valablement lui être reprochée en cours d’année et au regard du contexte économique de la société.

Quant aux autres griefs formulés à son encontre en matière de reporting, ce dernier n’est pas caractérisé, et en matière de recrutement d’ingénieurs clients, 4 ont certes été facturés au regard des 22 souhaités, mais s’agissant d’un critère en lien avec le chiffre d’affaires, il doit également s’apprécier au regard du contexte économique de décroissance du secteur rendant irréalisable l’objectif fixé.

Le licenciement de M. [M] ne saurait donc être justifié par une insuffisance professionnelle.

Il est donc dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Sur l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse:

Eu égard à l’ancienneté de deux ans et cinq mois de M. [M], du montant de son salaire mensuel brut de 5967 euros au regard de la moyenne des trois derniers mois, le préjudice que lui a causé son licenciement sans cause réelle et sérieuse sera réparé par l’allocation de la somme de 36 000 euros.

Sur les heures supplémentaires :

L’article 3 du contrat de travail de M. [M] stipule une clause de forfait-jours comme suit : ' le salarié relève de la catégorie de salariés 'cadres Modalité 3" de la convention collective nationale applicable. Compte tenu de la nature des fonctions exercées, de ses responsabilités (responsable d’Agence) et de l’autonomie dans l’organisation du temps de travail dont il dispose, les parties conviennent que le salarié ne peut suivre strictement un horaire prédéfini. Il est convenu , conformément au contenu de la convention collective nationale applicable, que le salarié ne pourra pas travailler plus de 217 jours par an + la journée de solidarité. Le salarié aura ainsi droit à l’attribution des journées de repos (jours de RTT) appréciées chaque année en fonction du nombre de jours ouvrés de l’année considérée sans préjudice des dispositions conventionnelles relatives aux dépassements significatifs du temps de travail, commandés par l’employeur. L’acquisition et la prise des jours de RTT s’effectuent selon les modalités en vigueur dans l’entreprise. Il est également rappelé, que afin de respecter une amplitude raisonnable de travail, le salarié prendra toutes dispositions dans l’organisation de son activité afin de respecter un repos quotidien de 11 heures consécutives et un repos hebdomadaire de 24 heures consécutives, et de ne jamais dépasser la limite maximale légale (à savoir 48 H hebdomadaire de temps de travail effectif).'

M. [M] en conteste la validité.

La licéité d’une clause de forfait jours est soumise à son encadrement par la convention collective qui doit garantir le respect des durées maximales de travail et les temps de repos journaliers et hebdomadaires.

Or, l’article 4 du chapitre 2 de l’accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail de la convention collective SYNTEC dispose :

'Article 4.8.1

Temps de repos et obligation de déconnexion

Les modalités définies ci-dessous seront intégrées au règlement intérieur de l’entreprise.

Les salariés concernés ne sont pas soumis aux durées légales maximales quotidienne et hebdomadaire. Ils bénéficient d’un repos quotidien minimum de 11 heures consécutives et d’un repos hebdomadaire de 35 heures (24 heures + 11 heures) minimum consécutives.

Il est rappelé que ces limites n’ont pas pour objet de définir une journée habituelle de travail de 13 heures par jour mais une amplitude exceptionnelle maximale de la journée de travail.

A cet effet, l’employeur affichera dans l’entreprise le début et la fin d’une période quotidienne et d’une période hebdomadaire au cours desquelles les durées minimales de repos quotidien et hebdomadaire visées ci-dessus devront être respectées.

L’effectivité du respect par le salarié de ces durées minimales de repos implique pour ce dernier une obligation de déconnexion des outils de communication à distance.

L’employeur veillera à mettre en place un outil de suivi pour assurer le respect des temps de repos quotidien et hebdomadaire du salarié.

Il s’assurera des dispositions nécessaires afin que le salarié ait la possibilité de se déconnecter des outils de communication à distance mis à sa disposition.

Il est précisé que, dans ce contexte, les salariés en forfait annuel en jours, en concertation avec leur employeur, gèrent librement le temps à consacrer à l’accomplissement de leur mission.

L’amplitude des journées travaillées et la charge de travail de ces salariés devront rester raisonnables et assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail des intéressés.

Si un salarié en forfait annuel en jours constate qu’il ne sera pas en mesure de respecter ces durées minimales de repos, il peut, compte tenu de l’autonomie dont il dispose dans la gestion de son temps, avertir sans délai son employeur afin qu’une solution alternative lui permettant de respecter les dispositions légales soit trouvée.

Article 4.8.2

Suivi de la charge de travail et de l’amplitude des journées de travail, équilibre entre vie privée et vie professionnelle

Afin de garantir le droit à la santé, à la sécurité, au repos et à l’articulation entre vie professionnelle et vie privée, l’employeur du salarié ayant conclu une convention de forfait annuel en jours assure le suivi régulier de l’organisation du travail de l’intéressé, de sa charge de travail et de l’amplitude de ses journées de travail.

Cette amplitude et cette charge de travail devront permettre au salarié de concilier vie professionnelle et vie privée.

Le salarié tiendra informé son responsable hiérarchique des événements ou éléments qui accroissent de façon inhabituelle ou anormale sa charge de travail.

L’outil de suivi mentionné à l’article 4.8.1 permet de déclencher l’alerte.

En cas de difficulté inhabituelle portant sur ces aspects d’organisation et de charge de travail ou en cas de difficulté liée à l’isolement professionnel du salarié, le salarié a la possibilité d’émettre, par écrit, une alerte auprès de l’employeur ou de son représentant, qui recevra le salarié dans les 8 jours et formulera par écrit les mesures qui seront, le cas échéant, mises en place pour permettre un traitement effectif de la situation. Ces mesures feront l’objet d’un compte rendu écrit et d’un suivi.

Par ailleurs, si l’employeur est amené à constater que l’organisation du travail adoptée par le salarié et/ ou que la charge de travail aboutissent à des situations anormales, l’employeur ou son représentant pourra également organiser un rendez-vous avec le salarié.

L’employeur transmet une fois par an au CHSCT, ou à défaut aux délégués du personnel dans le cadre des dispositions légales et réglementaires, le nombre d’alertes émises par les salariés ainsi que les mesures prises pour pallier ces difficultés.

Il en va de même en cas de situation exceptionnelle intervenant avant l’échéance annuelle.

Article 4.8.3

Entretiens individuels

Afin de se conformer aux dispositions légales et de veiller à la santé et à la sécurité des salariés, l’employeur convoque au minimum deux fois par an le salarié, ainsi qu’en cas de difficulté inhabituelle, à un entretien individuel spécifique.

Au cours de ces entretiens seront évoquées la charge individuelle de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie privée et, enfin, la rémunération du salarié.

Lors de ces entretiens, le salarié et son employeur font le bilan sur les modalités d’organisation du travail du salarié, la durée des trajets professionnels, sa charge individuelle de travail, l’amplitude des journées de travail, l’état des jours non travaillés pris et non pris à la date des entretiens et l’équilibre entre vie privée et vie professionnelle.

Une liste indicative des éléments devant être abordés lors de ces entretiens est également transmise au salarié.

Au regard des constats effectués, le salarié et son responsable hiérarchique arrêtent ensemble les mesures de prévention et de règlement des difficultés (lissage sur une plus grande période, répartition de la charge, etc.). Les solutions et mesures sont alors consignées dans le compte rendu de ces entretiens annuels.

Le salarié et le responsable hiérarchique examinent si possible également à l’occasion de ces entretiens la charge de travail prévisible sur la période à venir et les adaptations éventuellement nécessaires en termes d’organisation du travail.'

Ces dispositions, qui ne satisfont pas l’ensemble des exigences de l’article L3121-39 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, ne garantissent pas que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition dans le temps du travail de M. [M].

Au surplus, la société MAYA TECHNOLOGIES n’a pas procédé à l’entretien annuel obligatoire destiné à apprécier la charge de travail du salarié.

La convention de forfait jours conclue en référence à l’accord collectif et sans réalisation d’entretien annuel est dès lors nulle.

En conséquence, le droit commun des heures supplémentaires s’applique à M. [M] lequel soutient avoir réalisé :

—  261 heures supplémentaires majorées à 25% , 175H28 majorées à 50% et 131 heures au delà du contingent donc majorées à 100%en 2012,

—  395H50 majorées à 25%, 280H42 majorées à 50% et 265H50 majorées à 100% en 2013,

—  305H40 majorées à 25%, 179H22 majorées à 50% et 175H40 majorées à 100% en 2014.

Il étaye sa demande par la production d’un tableau mentionnant jour par jour l’heure d’embauche, l’heure de fin de journée et déduisant une heure de pause déjeuner. Le tableau fait référence à un mail ou un horaire de train pour justifier de l’heure de début de journée retenue. Toutefois, M. [M] ne produit pas ces mails ni justificatifs de transports.

La société MAYA TECHNOLOGIES communique les agendas Outlook de M. [M] de mai à décembre 2014 et un extrait du logiciel de gestion qui récapitule les jours travaillés sans mentionner de durée de travail. L’agenda Outlook mentionne un trajet SNCF à 7H30 le 8 juillet 2014 et des rendez-vous à compter de 8 heures le matin les 10 et 12 septembre 2014, concordant avec les horaires invoqués par M. [M].

Le cumul des heures supplémentaires revendiquées rapporté au nombre de jours de travail représente en moyenne 2,60 heures supplémentaires par jour en 2012 (soit des journées moyennes de 9H), 4 heures supplémentaires par jour en 2013(soit des journées de11heures) et 3heures par jour en 2014 (soit des journées de 10 heures) ce qui est cohérent avec les fonctions exercées.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, la cour a la conviction que M. [M] a accompli les heures supplémentaires dont il sollicite le paiement.

Eu égard au salaire brut mensuel de 4000 euros en 2012 puis de 4100 euros en 2013 et 2014, le taux horaire de base applicable en 2012 est de 26,37 euros.

Le taux horaire applicable en 2013 et 2014 est de 27,03 euros soit un taux majoré à 25% de 33,78 euros, un taux majoré de 50% de 40,54 euros et un taux majoré à 100% de 54,06 euros.

Dès lors, les sommes dues à M. [M] au titre de ses heures supplémentaires s’élèvent :

— au titre de l’année 2012 pour les heures majorées à 25% à 8602,56 euros (261x32,96), pour les heures majorées à 50% à 6921,25 euros (175x39,55) et pour les heures majorées à 100% à 6908,74 euros (131x52,74) soit 22 432,55 euros, outre 2243,25 euros de congés payés,

— au titre de l’année 2013 pour les heures majorées à 25% à13 359,78 euros (395,50 x 33,78), pour les heures majorées à 50% à 11 351,20 euros (280 x 40,54) et pour les heures majorés à 100% à 14 325,90 euros (265 x54,06) soit 39 036,88 euros, outre 3903,68 euros de congés payés,

— au titre de l’année 2014 pour les heures majorées à 25% à 10 302,90 euros (305x33,78), pour les heures majorées à 50% à 7256,66 euros (179 x 40,54) et pour les heures majorées à 100% à 9460,50 euros (175x 54,06) soit 27 020,06 euros outre 2702 euros de congés payés.

M. [M] est, en outre, bien fondé à solliciter le paiement des journées de repos compensateur auxquelles il avait droit pour les heures réalisées au delà du contingent de 130 heures supplémentaires et ce en sus du paiement des dites heures en vertu de l’article L3121-11 du code du travail soit :

— pour l’année 2012 : 3454,47 euros (131 x 26,37 euros),

— pour l’année 2103 : 7162,95 euros (265 x 27,03),

— pour l’année 2014 : 4730,25 euros (175 x 27,03).

Sur la clause de non concurrence :

Le contrat de travail stipule en son article 10 une clause dite 'de loyauté -concurrence déloyale’ selon laquelle : 'dans le cadre de son obligation de loyauté, le salarié s’interdit pendant toute la durée de son contrat de travail ainsi qu’après sa rupture de s’intéresser à quelque titre que ce soit, directement ou indirectement, à toute entreprise ayant une activité susceptible de concurrencer en tout ou partie celle de la Société'.

Cette clause relève certes de l’obligation de loyauté pendant la période d’exécution du contrat de travail, en revanche à compter de la rupture du contrat, elle constitue une atteinte à la liberté du travail en ce qu’elle limite le champ d’activité de son ancien salarié en excluant qu’il puisse travailler pour une société concurrente. Le fait que le contrat stipule que cette clause n’est pas une clause de non concurrence ne fait pas obstacle à ce que la cour lui redonne sa véritable qualification.

Comme le fait plaider M. [M], cette clause qui ne comprend pas de contre partie financière est nulle.

M. [M] soutient avoir subi un préjudice dans la mesure où il a respecté cette clause et a retrouvé un emploi dans une société qui n’est pas concurrente.

Toutefois, il ne précise pas depuis quelle date il travaille dans l’entreprise STIREL qui a notamment pour activité l’informatique embarquée qui constituait l’une des activités de la société MAYA TECHNOLOGIES.

Dès lors, il ne démontre pas avoir subi un préjudice du fait du caractère illicite de la clause. Sa demande de dommages-intérêts est en conséquence rejetée.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile :

Partie perdante, la société MAYA TECHNOLOGIES est condamnée aux dépens et au paiement de la somme de 3000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La cour,

Infirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

statuant à nouveau,

Juge que le licenciement de M. [M] [F] est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Condamne la SAS MAYA TECHNOLOGIES à payer à M. [M] [F] la somme de 36 000 euros d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Condamne la SAS MAYA TECHNOLOGIES à payer à M. [M] [F] la somme de 22 432,55 euros d’heures supplémentaires pour l’année 2012 et 2243,25 euros de congés payés afférents,

Condamne la SAS MAYA TECHNOLOGIES à payer à M. [M] [F] la somme de 39 036,88 euros d’heures supplémentaires pour l’année 2013 outre 3903,68 euros de congés payés,

Condamne la SAS MAYA TECHNOLOGIES à payer à M. [M] [F] la somme de 27 020,06 euros d’heures supplémentaires pour l’année 2014 outre 2702 euros de congés payés.

Condamne la SAS MAYA TECHNOLOGIES à payer à M. [M] [F] au titre du repos compensateur pour l’année 2012 : 3454,47 euros ,

Condamne la SAS MAYA TECHNOLOGIES à payer à M. [M] [F] au titre du repos compensateur pour l’année 2103 : 7162,95 euros,

Condamne la SAS MAYA TECHNOLOGIES à payer à M. [M] [F] au titre du repos compensateur pour l’année 2014 : 4730,25 euros,

Rejette la demande de dommages-intérêts pour nullité de la clause de non concurrence,

Condamne la SAS MAYA TECHNOLOGIES à payer à M. [M] [F] la somme de 3000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la SAS MAYA TECHNOLOGIES aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE CONSEILLER

P/ LE PRÉSIDENT EMPÊCHÉ