Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 8

ARRET DU 29 SEPTEMBRE 2017

(n° , 17 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 16/05150

Décision déférée à la Cour : Arrêt

Arrêt du 13 Octobre 2015 -Cour de Cassation de PARIS

APPELANTE

SELARL ACTIS MANDATAIRES JUDICIAIRES

prise en la personne de Maître [U] [V], ès qualité de liquidateur de la société FINAL, [Adresse 1]

désignée en remplacement de Maître [I] [F] par jugement du Tribunal de Commerce de PARIS du 6 novembre 2014

Siège social

[Adresse 2]

[Adresse 2]

Représentée par M^e Marion CHARBONNIER, avocat au barreau de PARIS,

toque : D0947

Ayant pour avocat plaidant M^e Aude LYONNET, avocat au barreau de PARIS,

toque P 458

INTIMES

Monsieur [J] [E]

[Adresse 3]

[Adresse 3]

Représenté par M^e Francis BAILLET de la SELARL BAILLET DULIEU ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : C0099

Monsieur [R] [Z]

[Adresse 5]

[Adresse 5] (RUSSIE)

Ayant déclaré pour adresse en cours de procédure :

[Adresse 7]

[Adresse 7]

Représenté par M^e Anne GRAPPOTTE-BENETREAU de la SCP GRAPPOTTE BENETREAU, avocats associés, avocat au barreau de PARIS, toque : K0111

Société CIGA LUXEMBOURG

SARL de droit luxembourgeois, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 4]

[Adresse 4] (LUXEMBOURG)

Représentée par M^e Patrick ATLAN de la SCP PATRICK ATLAN, avocat au barreau de PARIS, toque : P0006

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 08 Mars 2017, en audience publique, devant la Cour composée de :

M^me Marie-Christine HEBERT-PAGEOT, Présidente de chambre

M^me Isabelle ROHART-MESSAGER, Conseillère

M. Laurent BEDOUET, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : M^me Mariam ELGARNI-BESSA

MINISTERE PUBLIC : l’affaire a été communiquée au ministère public

Un rapport a été présenté par M^me Marie-Christine HEBERT-PAGEOT, dans les conditions prévues à l’article 785 du code de procédure civile.

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par M^me Marie-Christine HEBERT-PAGEOT, président et par M^me Christine LECERF, greffier présent lors du prononcé.

*

La Sa Final ( anciennement Panorca) est une holding, qui a été créée en 1991 afin d’acquérir le capital de la société Soparfi, qui détenait à 100% la société opérationnelle Hoyez, spécialisée dans la fabrication de cloisons mobiles de bureaux. Elle avait pour associés, à hauteur de 49%, la société Lancereaux Finances détenue par la banque Dumenil Leble, et à hauteur de 51% la société Edifia, détenue intégralement par la société Fipar, elle-même détenue par M.[Z].

Pour financer cette acquisition, Final a eu un recours à un crédit auprès de la banque Dumenil-Leblé d’un montant de 125 millions de francs, qui a été ultérieurement syndiqué, à hauteur d’un tiers, auprès de Midland Bank. La banque Dumenil-Leble a par la suite cédé sa part de créance au titre du prêt à Ciga Jersey, qui l’a elle-même cédée à Ciga Luxembourg.

Le contrat de prêt stipule en son article 8.2.4 que l’emprunteur , Final, s’engage tant en ce qui la concerne qu’en ce qui concerne les sociétés du groupe à ne pas céder, ni consentir sur l’un quelconque de leurs actifs existant au 31 mars 1991 de privilèges, sûretés ou charges de quelque nature que ce soit sans l’accord préalable écrit des banques.

M. [R] [Z], qui avait été nommé président du conseil d’administration de Final, a démissionné de ce mandat le 28 septembre 2001, restant toutefois administrateur de Final jusqu’à la date à laquelle il a cédé la participation qu’il détenait indirectement dans Final au travers des sociétés Fipar et Edifia. Mme [A], puis M.[J] [E], ce dernier à compter du 27 décembre 2002, lui ont succédé à la présidence du conseil d’administration de Final.

Sur requête conjointe des sociétés Final, Soparfi et Edifia, Maître [X] a été désigné par ordonnance du 26 février 1996, en qualité de mandataire ad hoc afin de rechercher un accord de paiement avec les créanciers.

Le 14 juin 1996, la société Soparfi a vendu à la société Avelinvest, filiale de la société Oléron Participations, sa participation dans la société opérationnelle Hoyez pour un prix de 65 millions de francs. A la suite de cette vente, Ciga Luxembourg a engagé une action en responsabilité qui a abouti à la condamnation de plusieurs défendeurs au paiement de 6 millions de dommages et intérêts, cette action ayant toutefois été déclarée prescrite à l’égard des dirigeants de Final et Soparfi.

Par arrêt du 16 avril 1999, devenu irrévocable, la cour d’appel de Paris a confirmé un jugement du 5 janvier 1998, assorti de l’exécution provisoire, ayant condamné Final à payer, au titre du prêt, à la société Ciga, sise à Jersey, la somme en principal de 10.138.347 euros et a dit que cette somme portera intérêts au taux légal à compter du 9 septembre 1997, la cour ayant considéré que la déchéance du terme était acquise à cette date.

Suivant ordonnance du 27 octobre 2003, Maître [O], administrateur judiciaire, a été désigné pour faire rapport au tribunal de commerce sur l’exacte situation économique et financière de la société Final et sur sa capacité à faire face à ses engagements.

Au vu de son rapport déposé en décembre 2003, concluant à l’impossibilité pour Final d’honorer sa dette à l’égard de Ciga Luxembourg et à l’existence d’un état de cessation des paiements, M.[E] a effectué une déclaration de cessation des paiements de Final, le 17 février 2004. Le tribunal de commerce de Paris a par jugement du 17 février 2004, ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l’égard de Final, la date de cessation des paiements étant fixée au 6 février 2004, Maître [F] étant désigné en qualité de représentant des créanciers et de liquidateur, avant d’être remplacé par la Selarl Actis, prise en la personne de Maître [V].

Invoquant une insuffisance d’actif de 13.820.909 euros, constituée pour l’essentiel d’une créance de la banque au titre du prêt souscrit pour financer l’acquisition de Soparfi, Maître [F], es qualités de liquidateur judiciaire, a engagé en février 2007, une action en comblement de passif à l’encontre des dirigeants de Final, M.[J] [E], M.[R] [Z], M.[T] [M], Mme [G] [A], et des sociétés Edifia et Orca.

Par jugement du 9 mai 2012, le tribunal de commerce de Paris a débouté Maître [F], es qualités, de toutes ses demandes, a dit n’y avoir lieu de faire application de l’article 700 du code de procédure civile et a ordonné l’emploi des dépens en frais de procédure.

Par arrêt du 16 janvier 2014, la cour d’appel de Paris a confirmé le jugement en ce qu’il a déclaré recevable l’action de Maître [F] en contribution à l’insuffisance d’actif, et en ce qu’il a débouté Maître [F] de ses demandes dirigées contre les sociétés Edifia et Orca, l’a infirmé en ce qu’il l’a débouté de ses autres demandes et statuant à nouveau, a condamné MM.[E] et [M], ainsi que Mme [A] à payer chacun à Maître [F], es qualités, 50.000 euros, M.[Z] à payer 4 millions d’euros et a condamné MM.[E], [M], [Z] et Mme [A] à lui payer également 15.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel.

La Cour de cassation a, par arrêt du 13 octobre 2015, cassé et annulé en toutes ses dispositions l’arrêt du 16 janvier 2014 et renvoyé les parties devant la cour d’appel de Paris autrement composée.

La Selarl Actis, prise en la personne de [V], ayant succédé aux fonctions de liquidateur de Maître [F] a saisi la cour de renvoi le 12 novembre 2015.

Dans ses dernières écritures n°6 signifiées le 18 janvier 2017, la Selarl Actis, es qualités, demande à la cour d’infirmer le jugement, de constater l’existence d’une insuffisance d’actif de 13.820.909 euros, et au vu des fautes de gestion commises de condamner, sur le fondement de l’article L624-3 du code de commerce en sa rédaction issue de la loi du 25 janvier 1985, MM.[E] et [Z] à cette insuffisance d’actif , solidairement ou non, en tout ou partie, de dire irrecevables et mal fondées les demandes de MM.[E] et [Z] et de les condamner à lui payer, es qualités, 35.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Ciga Luxembourg, qui était volontairement intervenue en première instance demande la confirmation du jugement en ce qu’il a dit l’action recevable, de l’infirmer en toutes ses autres dispositions, en conséquence de constater que l’insuffisance d’actif s’élève à 13.820.909 euros, de juger que les faits reprochés à MM.[Z] et [E] constituent des fautes de gestion qui ont contribué à l’insuffisance d’actif, de statuer ce que de droit sur les demandes de condamnation formées par le liquidateur.

Dans ses conclusions n°6, signifiées le 31 janvier 2017, M.[Z] demande à la cour de confirmer le jugement en toutes ses dispositions, de débouter la Selarl Actis et Ciga Luxembourg de toutes leurs prétentions, de juger qu’aucune faute de gestion n’est établie et ne lui est imputable, de constater qu’il n’est pas justifié de l’existence d’une insuffisance d’actif , que la prétendue aggravation de l’insuffisance d’actif correspond à la créance de Ciga Luxembourg qui a été intégralement indemnisée de son préjudice par l’arrêt du 2 juillet 2009, en tout état de cause, de faire usage de la faculté de l’article L 624-3 en sa rédaction en vigueur à la date des faits, en conséquence de le décharger de toute condamnation et de condamner la Selarl Actis et Ciga Luxembourg au paiement de 30.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Par conclusions du 16 juin 2016, M.[E] sollicite la confirmation du jugement en toutes ses dispositions et la condamnation de la Selarl Actis, es qualités à lui payer 7.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel

L’affaire a été communiquée au ministère public le 8 mars 2016.

SUR CE

La cour de renvoi n’est saisie que des demandes dirigées contre MM.[Z] et [E], de sorte que l’arrêt du 16 janvier 2014 est devenu définitif à l’égard de M.[M] et Mme [A], lesquels n’ont pas formé de pourvoi et ont procédé au paiement de la somme de 50.000 euros.

La procédure de liquidation judiciaire a été ouverte sous le régime de la loi de 1985 qui lui est donc applicable.

— Sur la fin de non recevoir tirée de la prescription

En cause d’appel, M.[Z] soulève la fin de non recevoir tirée de la prescription en ce que l’assignation n’ayant été placée au tribunal de commerce que le 20 février 2007, l’action n’a pas été engagée dans le délai de trois ans fixé par l’article L651-3, anciennement L 624-6 du code de commerce.

Tandis que le liquidateur objecte qu’il s’agit d’une demande nouvelle, irrecevable en cause d’appel.

Il est constant que ce point n’a pas été débattu devant les premiers juges.

Cependant la fin de non recevoir tirée de la prescription peut être proposée en tout état de cause en application de l’article 123 du code de procédure civile, de sorte qu’est inopérant le moyen pris de ce qu’elle est soulevée pour la première fois en cause d’appel.

Il ressort de l’article 191, 5° de la loi du 26 juillet 2005 que le nouvel article L 651-2 du code de commerce n’étant pas applicable aux procédures en cours, seul l’article L 624-3 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à cette loi, est applicable aux demandes en paiement au titre de la contribution à l’insuffisance d’actif. Selon cet article, l’action se prescrit par trois à compter du jugement qui arrête le plan de redressement ou à défaut, du jugement qui prononce la liquidation judiciaire.

Le délai ayant couru à compter du jugement d’ouverture en date du 17 février 2004 expirait le 17 février 2007.

Par acte du 6 février 2007, Maître [F], es qualités, a engagé une action en contribution à l’insuffisance d’actif sur le fondement de l’article L 624-3 du code de commerce dans sa rédaction à cette date, cette assignation a été placée au tribunal de commerce le 20 février 2007.

Pour soutenir que l’action est prescrite, M.[Z] fait valoir que depuis la loi du 17 juin 2008, ce n’est plus la délivrance de l’assignation mais la demande en justice, soit le placet du 20 février 2007, qui interrompt la prescription, de sorte qu’aucun interruptif n’est intervenu avant l’acquisition de la prescription.

Cependant, M.[Z] ne peut, sans ajouter à la loi, soutenir que seul le placet vaut demande en justice au regard de l’article 2241 du code civil, en sa rédaction issue de la loi du 17 juin 2008, dès lors, outre le fait que l’assignation a été délivrée avant cette nouvelle rédaction, que l’assignation s’analyse bien, en elle-même, en une 'demande en justice’ ayant un effet interruptif, l’emploi de ces termes à la place de celui de 'citation’ n’ayant pas valeur restrictive.

Ainsi, l’assignation du liquidateur a bien été délivrée antérieurement à l’acquisition de la prescription.

Il s’ensuit que la fin de non-recevoir tirée de la prescription sera rejetée.

— Sur l’existence d’une insuffisance d’actif

L’action en responsabilité pour insuffisance d’actif est subordonnée à l’existence d’une insuffisance d’actif.

Le liquidateur évalue cette insuffisance d’actif à un montant de 13.820.909 euros, résultant d’un passif de 14.501.799,93 euros (constitué à hauteur de 14.449.648 euros par la créance de Ciga Luxembourg), dont a été déduit l’actif réalisé s’élevant à 680.000 euros.

Le montant des actifs réalisés n’est pas discuté, seul le passif l’étant.

M.[Z] conteste l’existence d’une insuffisance d’actif, faisant valoir que le passif n’est constitué que de la créance de Ciga Luxembourg, laquelle a été totalement indemnisée dans le cadre d’une procédure parallèle en responsabilité, et qu’ à tout le moins les sommes qu’elle a obtenues doivent venir en déduction de sa créance, le juge devant déterminer l’insuffisance d’actif au jour où il statue.

Il ressort des pièces au débat que:

— par arrêt définitif du 16 avril 1999, Final a été condamnée à rembourser à Ciga Luxembourg Jersey la somme de 66.503.200 francs avec intérêts au taux légal, au titre du prêt, cette créance ayant été cédée à Ciga Luxembourg à la fin de l’année 2002.

— la créance ainsi détenue par Ciga Luxembourg a été admise au passif de Final par ordonnance du juge-commissaire du 8 février 2006 pour un montant de 14.499.647,93 euros à titre privilégié, cette ordonnance étant devenue définitive à défaut d’appel.

Se prévalant d’une violation de l’article 8.2.4 du contrat de prêt, suite à la cession d’Hoyez sans son accord préalable, Ciga Luxembourg a, en décembre 2003, fait assigner en responsabilité devant le tribunal de grande instance de Paris, les divers intervenants aux opérations de cession, dont M.[Z]. Cette procédure, après plusieurs arrêts de la cour d’appel de Paris et de la Cour de cassation, s’est conclue par la condamnation in solidum, notamment des sociétés Soparfi, Oléron Participations et de Maître [X], à payer à Ciga Luxembourg 6 millions d’euros de dommages et intérêts, cette condamnation ayant été exécutée.

La Selarl Actis et Ciga Luxembourg soutiennent à juste titre que l’indemnisation de cette perte de chance dans le cadre d’une instance distincte, sur un fondement juridique différent de celui de la créance de Ciga Luxembourg définitivement admise par le juge-commissaire, ne vient pas en déduction du passif de la liquidation. Cette indemnisation ne constituant qu’un élément de contexte quant au montant devant être mis à la charge de M.[Z], si une faute de gestion devait être caractérisée, dans le cadre du pouvoir d’appréciation de la cour, étant observé que l’action ayant été déclarée prescrite à l’égard de M.[Z], celui-ci n’a supporté aucune condamnation au titre de la responsabilité contractuelle.

Il sera en outre relevé que la condamnation exécutée au profit de Ciga Luxembourg n’en laisse pas moins subsister, en tout état de cause une insuffisance de plus de 7 millions d’euros, de sorte que l’existence d’une insuffisance d’actif est parfaitement établie.

— Sur les fautes de gestion

Selon l’article L 624-3 alinéa 1er du code de commerce en sa rédaction applicable au litige, 'Lorsque le redressement judiciaire ou la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif , le tribunal peut en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que les dettes de la personne morale seront supportées, en tout ou partie, avec ou sans solidarité, par tous les dirigeants de droit ou de fait, rémunérés ou non, ou par certains d’entre eux'.

Il est reproché à MM.[Z] et [E] les fautes de gestion suivantes: la vente des titres de la société Hoyez le 14 juin 1996, la poursuite d’une exploitation déficitaire, le défaut de recapitalisation de Final et la disparition de la trésorerie résiduelle.

— Sur la vente des titres de la société Hoyez le 14 juin 1996

La société Hoyez, filiale à 100% de la sous-holding Soparfi et petite-fille de la holding Final, qui détient l’entier capital de Soparfi, principale société opérationnelle du groupe, a été cédée le 14 juin 1996 au prix de 65 millions de francs à la société Avelinvest créée à cet effet. L’acte de cession a été signé par M.[H], alors président de Soparfi et par M.[W] président de la société Avelinvest, pendant la mission de mandataire ad hoc de Maître [X].

Les premiers juges n’ont retenu aucune faute de ce chef à l’égard de M.[Z], ayant considéré que la vente d’Hoyez avait été réalisée par Soparfi et non par Final, que cette cession avait eu lieu sous l’égide d’un mandataire ad hoc, huit ans avant l’état de cessation des paiements et que la circonstance que cette vente a été prise en violation des dispositions contractuelles figurant dans le prêt LBO n’était pas de nature à caractériser une faute de gestion, relevant que la faute contractuelle été sanctionnée dans le cadre d’une procédure distincte.

Critiquant cette appréciation, le liquidateur fait valoir que la vente, en privant Final des remontées de dividendes, a amoindri son actif au profit d’Avelinvest, derrière laquelle se cachent les anciens dirigeants de Final.

Ciga Luxembourg soutient, pour sa part, que cette vente a été définitivement jugée fautive, tant de la part de Final, que des tiers qui y ont concouru sciemment, y compris le mandataire ad hoc, en ce que faute d’accord du prêteur, cette cession a été conclue en violation des dispositions du contrat de prêt contracté par Final le 31 mars 1992. Elle considère que cette vente a directement porté atteinte aux intérêts de Final en la privant des ressources nécessaires à l’apurement du prêt et en conduisant à son exigibilité anticipée, alors que cette vente n’était aucunement la seule solution pour résoudre le problème d’endettement de Final, que cette cession résulte d’une décision que seule la filiale pouvait prendre, et non Soparfi simple holding intermédiaire sans activité propre, liée par les décisions de son actionnaire unique, que M.[Z] s’est impliqué personnellement de façon déterminante aux différents stades du processus ayant conduit à la vente, à laquelle il avait un intérêt personnel, étant le principal bénéficiaire du montage de reprise de la société Hoyez, que la faute délictuelle du mandataire ad hoc ne dégage pas les dirigeants de leur propre responsabilité.

M.[Z] consteste toute faute de gestion de ce chef, faisant valoir que la décision de vendre a été prise par le dirigeant de Soparfi , qu’il n’existait aucun pacte d’actionnaires imposant à Soparfi de recueillir l’accord du dirigeant de Final, que le dirigeant de Soparfi, n’a pas, dans le cadre de procédure collective ouverte à l’égard de cette société, été poursuivi en responsabilité pour insuffisance d’actif, que la cession de Hoyez est intervenue en période de crise immobilière, secteur d’activité de la société, que son associée la banque Dumenil Leble, en pleine déconfiture, avait refusé toute restructuration du prêt, que Final était dans l’impossibilité de faire face à l’échéance annuelle du prêt, en mars 1996, d’un montant de 20 millions de francs, sachant que les dividendes servis par Hoyez pour l’exercice clos au 31 décembre 1995 ne s’élevaient qu’à 12 millions de francs, qu’il existait donc une impasse de trésorerie de 8 millions de francs, que la cession s’est faite sous l’égide du mandataire ad hoc désigné par le président du tribunal de commerce, moyennant un prix conforme aux expertises diligentées, que cette cession n’est pas à l’origine de l’état de cessation des paiements de Final, la société se trouvant dans l’impossibilité de régler dès l’échéance de mars 1996, reportée en juillet 1996, la déchéance du terme du prêt résultant non de cette cession mais du défaut de paiement de l’échéance, cette exigibilité qui a donné lieu à contestation en justice de la créance de Ciga Luxembourg n’ayant pas non plus entraîné un état de cessation des paiements, sachant que cette société n’a réclamé le paiement de sa créance qu’au mois d’octobre 2013, qu’en tout état de cause la cession de Hoyez est intervenue avec l’accord de Ciga Luxembourg et que l’exigibilité n’a été prononcée qu’en septembre 1997 eu égard au fait que l’échéance annuelle du prêt n’était toujours pas réglée, que l’existence d’une faute contractuelle à l’égard des intervenants à l’acte de cession ne traduit pas pour autant une faute de gestion, que la cession de Hoyez était la seule solution pour assurer la pérennité de cette entreprise et de ses 73 emplois, que la faute de gestion ne peut se résumer à la défense de l’intérêt d’un créancier dont le préjudice a été intégralement réparé par l’allocation de 6 millions d’euros, à titre de dommages et intérêts dans une autre instance.

Il est acquis au débat qu’Hoyez était la cible de l’opération de LBO menée en 1991. Soparfi, qui avait été créée à l’occasion d’un précédent LBO pour acquérir précédemment le capital d’Hoyez, n’ayant pas d’autre activité que la gestion de sa trésorerie et devenant, suite à son rachat par Final, une simple sous-holding détenue par un associé unique.

Il ressort également des éléments au débat qu’Hoyez, était, dans les faits, la seule société opérationnelle intéressante du groupe, donc la source quasi exclusive de revenus pour la holding Final, par le biais des remontées des dividendes, Soparfi étant à cet égard transparente, ses décisions relevant de la volonté de son associée unique.

C’est à l’aune de ce rapport entre la mère et la fille que doit être examinée la faute de gestion reprochée aux dirigeants de Final.

Dans ce contexte, contrairement à ce qu’ont retenu les premiers juges, le fait que la cession litigieuse a été signée par M.[H], dirigeant de Soparfi, ne suffit pas à écarter, par principe, toute faute de gestion du dirigeant de la société mère, étant observé que M.[Z] était aussi administrateur de cette société.

Il est également indifférent que le mandataire liquidateur de la société Soparfi n’ait pas engagé à l’encontre du dirigeant de cette société une action en responsabilité pour insuffisance d’actif, le problème ne se posant pas dans les mêmes termes, dès lors que Soparfi, n’étant pas débitrice du prêt contracté pour financer le LBO, n’était pas tenue par la clause restrictive de cession d’actif et avait bien encaissé le prix de cession des titres d’Hoyez.

L’absence de pacte d’actionnaires imposant à Soparfi de recueillir l’accord de sa mère pour céder son actif n’est pas davantage opérant, la qualité d’associée unique de Final suffisant à lui conférer la maîtrise des décisions de sa fille.

De nombreuses pièces concordantes établissent que M.[Z] a pris une part déterminante dans la réalisation de la cession d’Hoyez et même qu’il en a été le promoteur.

Ainsi, M.[Z] a tout d’abord été l’auteur principal de la requête conjointe aux fins de désignation d’un mandataire ad hoc, déposée par les sociétés Final, Soparfi et Edifia (dirigée par M.[Z] et associée majoritaire de Final), ayant donné lieu à la désignation de Maître [X], le 26 février 1996. Cette requête faisait état de ce que la structure du financement qui avait été mis en place dans le cadre du LBO était basée sur l’évolution du chiffre d’affaires d’Hoyez, de ce que depuis 1991/1992 la tendance s’était inversée avec une diminution du chiffre d’affaires de 19,50% et du résultat de l’ordre de 39,40% sur les quatre derniers exercices, que l’endettement de Final étant devenu déséquilibré, obligait à puiser sur la trésorerie d’Hoyez, ce qui ne pouvait perdurer sans mettre en péril Hoyez, et de ce que les discussions engagées avec la banque Dumenil Leble étaient à l’arrêt, en l’absence d’interlocuteur suite à la cession par la banque de sa créance au titre du prêt.

L’assistance d’un mandataire ad hoc était sollicitée dans le cadre des négociations pour apurer l’endettement des sociétés Edifia et Final, assainir le groupe et assurer la pérennité de leurs filiales d’exploitation dont Hoyez , en ce compris s’il s’avère inévitable la cession des principaux actifs de groupe Edifia/Final/Soparfi, savoir les titres des sociétés Hoyez détenus par Soparfi et Ligne M détenus directement par Final.

Dès avant le dépôt de cette requête, M.[Z], dans un courrier de Final à la banque Dumenil- Leble, affirmait que seule la cession d’Hoyez, à une valeur réaliste, permettra de sauvegarder l’entreprise.

La cession des titres d’Hoyez par Soparfi, bien que non prévue dans la mission donnée au mandataire ad hoc, est intervenue en concertation avec ce dernier.

Il a été définitivement jugé dans le cadre de l’action en responsabilité engagée après cette opération par Ciga Luxembourg, à l’encontre de différentes personnes intervenues lors de la cession d’Hoyez, que cette vente avait eu lieu en violation de la clause de réserve figurant au prêt, les sociétés Soparfi,Oléron Participations, et Maître [X], notamment, ayant été condamnés in solidum à payer à Ciga Luxembourg 6 millions d’euros de dommages et intérêts, l’action ayant été déclarée prescrite à l’égard de M.[Z] et du dirigeant de Soparfi.

La prescription de l’action en responsabilité contractuelle, au titre du non respect des clauses du prêt, n’interdit pas de se référer au comportement de M.[Z], pour apprécier, sur le fondement juridiquement différent de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif, l’existence d’une faute de gestion. La condamnation ayant sanctionné le comportement de tiers à l’occasion de cette opération n’est pas davantage de nature à exclure l’existence d’une faute de gestion du dirigeant.

M.[Z] a écrit dans le compte-rendu de réunion du 19 mars 1996 qu’il adressait au mandataire ad hoc, après avoir fait état de la proposition de rachat émise par Oleron Participation et s’être interrogé sur la possibilité d’être actionnaire minoritaire dans la holding de reprise, que l’investisseur et son banquier ' ont pleine conscience que l’on ne fait pas de bonne manière aux créanciers ( qui certes ont détourné quelque 50MF des caisses d’Hoyez hors dettes LBO) mais ils n’aimeraient pas que l’on aille chercher leur responsabilité tant sur le plan commercial que pénal.'

Dans un compte-rendu du même jour destiné à MM.[D] et [W], M.[Z] indique au paragraphe 'Risques des créanciers historiques’ que le Crédit Lyonnais qui doit financer la reprise veut s’assurer que Maître [X] a bien le pouvoir d’intervenir dans la cession, même si un accord n’a pas été trouvé avec les créanciers (dont la qualité aura d’ailleurs été contestée devant la juridiction adéquate).

Le rapport du conseil d’administration de Final en vue de l’assemblée générale du 30 septembre 1996, sur l’exercice clos en 1996, mentionne clairement les dispositions que Final a prises, face au poids devenu insupportable des charges du LBO, pour rechercher le meilleur acquéreur possible pour Hoyez .

Il est ainsi suffisamment établi que M.[Z] est intervenu directement et efficacement pour faire aboutir cette vente, dont il a été le principal opérateur, cette vente constituant en réalité l’objet principal de la requête conjointe en désignation d’un mandataire ad hoc.

Est dépourvu de pertinence le moyen selon lequel cette vente était indispensable pour sauver Hoyez et ses 73 emplois, dès lors que, quand bien même le chiffre d’affaires d’Hoyez a pu être en diminution, la pérennité de la société n’était aucunement compromise à la date de la vente, ni même postérieurement d’ailleurs, puisqu’il résulte des propres écritures de M.[Z] que cette société avait dégagé à cette date 12 millions de dividendes, ce qui atteste de résultats largement bénéficiaires. Il suffisait pour ne pas mettre en péril la société opérationnelle d’adapter les remontées des dividendes aux résultats d’Hoyez et pour le dirigeant de Final de tirer les conséquences d’une insuffisance de dividendes pour faire face au remboursement de ses emprunts, en effectuant, à défaut d’accord des prêteurs pour restructurer les prêts, une déclaration de cessation des paiements pour pouvoir présenter un plan de redressement.

Ainsi, la baisse alléguée des résultats d’Hoyez n’était susceptible que de placer la holding Final, débitrice d’un lourd emprunt, en situation délicate pouvant la conduire à un état de cessation des paiements et de compromettre le bénéfice escompté de l’opération de LBO.

M.[Z] ne peut justifier cette vente par la sauvegarde des intérêts de Final que pour autant que la holding a bénéficié ou devait bénéficier des effets de cette cession, sachant que le produit de la vente, 65 millions de francs, revenait à la société Soparfi, et ne suffisait pas, en lui-même, à résoudre le problème d’endettement de Final.

Les négociations menées après cette cession avec l’un des prêteurs syndiqués, la société Midland Bank, ont abouti en novembre 2006 à la signature d’un accord transactionnel aux termes duquel Final s’est engagée à faire racheter la créance de Midland Bank, qui s’élevait alors à plus de 28 millions de francs, par un tiers solvable pour un montant au moins égal à 17.884.000 francs. En exécution de cet engagement, Soparfi qui disposait de fonds suite à la vente d’ Hoyez, a racheté la créance de Midland Bank pour le prix de 17.884.000 francs, montant pouvant être amélioré en fonction des résultats obtenus à l’égard du prêteur principal. Cette opération, si elle a eu pour effet, la créance étant rachetée par sa filiale, d’éviter un recours immédiat de l’un de ses prêteurs, n’a pas pour autant fait disparaître son endettement, dès lors que Soparfi, loin d’abandonner cette créance, s’en est prévalu en 2003, pour faire jouer la compensation avec sa propre dette à l’égard de sa mère et justifier ainsi le mouvement de trésorerie qui lui a permis d’investir dans la société SEEI, au Monténégro.

Par ailleurs, l’essentiel du prêt consenti pour le LBO, dont Ciga Luxembourg, venant aux droits de Ciga Jersey et de la banque Dumenil Leble, restait créanciére, n’a pas été honoré à la suite de la vente, Final, sous la présidence de M.[Z], tentant, non pas de payer même partiellement, mais au contraire d’échapper à ses engagements, en introduisant le 1er juillet 1996, juste après la vente, une action pour voir annuler la cession de créance dont se prévalait Ciga Jersey et faire juger qu’elle n’était pas débitrice de Ciga Jersey, M.[Z] ayant au demeurant avisé ses interlocuteurs de l’engagement d’une telle procédure dès avant la réalisation de la vente.

Ces demandes, dont Final a été totalement déboutée, visaient à retarder une éventuelle action en paiement de Ciga Luxembourg . Le liquidateur souligne à juste titre que même si la cession avait été annulée, l’endettement serait demeuré, Final restant alors débitrice de son créancier initial de sommes conséquentes.

Ainsi, la vente d’Hoyez, qui a eu pour effet radical de faire sortir du patrimoine de Soparfi l’élément d’actif permettant les remontées de dividendes, sur lesquels était basé le LBO, a donc définitivement privé Final des ressources nécessaires au remboursement de l’emprunt, de sorte que Final, qui n’était en 1996, confrontée qu’à la difficulté de régler partiellement l’échéance annuelle de 20 millions de francs, affirmant ne disposer que d’une remontée de 12 millions d’euros, s’est du fait de cette vente, dont elle fait le choix, placée dans l’incapacité de faire face aux échéances postérieures, ce qui a conduit Ciga Jersey, à se prévaloir de la déchéance du terme et à rendre immédiatement exigible le solde du prêt.

La déchéance du terme est intervenue le 9 septembre 1997, ainsi que l’a jugé la cour d’appel de Paris en son arrêt du 16 avril 1999 devenu irrévocable, qui a confirmé un jugement du 5 janvier 1998, assorti de l’exécution provisoire, ayant condamné Final à payer, au titre du prêt, à la société Ciga Jersey, la somme en principal de 10.138.347 euros, cette somme portant intérêts au taux légal à compter du 9 septembre 1997.

Cette vente a d’ailleurs conduit le commissaire aux comptes de Final, dans son rapport relatif à l’exercice clos en1996, à émettre des réserves sur la continuité de la société du fait de la cession de la société opérationnelle et de l’absence d’actif pour répondre d’une dette importante et à une dépréciation, dans les comptes de Final, des titres de Soparfi faisant passer son actif net de 5 millions d’euros à – 6,9 millions d’euros.

Il s’ensuit que la vente d’Hoyez, loin de résoudre l’endettement de Final, a placé cette société dans une situation irrémédiablement compromise et c’est vainement que M.[Z] impute cette déchéance du terme au défaut de paiement de l’échéance de 1996, alors que Ciga Jersey ne s’est prévalu de l’exigibilité anticipée du prêt que postérieurement à la vente, ayant pour effet de priver sa débitrice de ressources, étant souligné que l’article 9 du prêt stipule que l’exigibilité anticipée résultera aussi d’un manquement par l’emprunteur aux engagements pris à l’article 8.2

La tardiveté des actes d’exécution forcée invoquée par M.[Z], le premier acte intervenu à l’automne 2003 étant à rapprocher des recours exercés à la suite du jugement du 5 janvier 1998, la Cour de cassation ayant le 4 décembre 2002 constaté la péremption du pourvoi de Final, est sans incidence sur la faute commise à l’occasion de la cession.

Il s’ensuit qu’en mettant en oeuvre la vente d’Hoyez, M.[Z] a commis une grave faute de gestion, dont les effets ne se sont pas dilués dans le temps, dès lors que Final, définitivement privée de ses remontées de dividendes, est constamment, jusqu’à sa liquidation, restée endettée du montant de la condamnation prononcée au titre du prêt.

La création de ce passif important, consécutif à la perte des ressources pour faire face au remboursement du prêt, contrairement à ce que soutient M.[Z], trouve bien son origine dans la vente d’Hoyez, de sorte que le lien de causalité entre la faute commise et l’insuffisance d’actif est pleinement caractérisée.

C’est en revanche à juste titre que M.[E] soutient qu’aucune faute de gestion ne peut lui être reprochée de ce chef, la cession litigieuse étant intervenue plusieurs années avant qu’il ne devienne président de Final.

— sur la poursuite d’une exploitation déficitaire

M.[E], en sa qualité de président du conseil d’administration de Final, a effectué une déclaration de cessation des paiements le 17 février 2004.

Le jugement d’ouverture du 17 février 2004 a fixé la date de cessation des paiements au 6 février 2004, cette date qui n’a jamais été reportée, est devenue définitive et s’impose au juge de la sanction.

Le liquidateur, tout en faisant valoir que l’état de cessation des paiements était caractérisé dès le 9 septembre 1997, date à laquelle Final ne pouvait plus faire face à la créance exigible de Ciga Luxembourg, ne soutient plus devant la cour de renvoi le grief tiré du défaut de déclaration dans le délai légal, qui était alors de 15 jours au regard des textes applicables, mais la poursuite d’une activité déficitaire, reprochant aux dirigeants d’avoir laissé perdurer l’activité de holding, dénuée de tout projet de restructuration et de toutes perspectives, étant privée de son seul actif rentable depuis la cession de Hoyez

M.[E] soutient qu’il a effectué une déclaration de cessation des paiements dès qu’est intervenu la rapport de M.[O], qui avait été commis le 27 octobre 2003 pour faire le point sur la capacité de Final à faire face à ses engagements et qu’il a été constaté que la société n’était pas en mesure d’honorer la créance de Ciga Luxembourg qui avait tenté des mesures d’exécution.

M.[Z] conteste toute poursuite d’activité déficitaire, au regard de la date de cessation des paiements fixée dans le jugement d’ouverture, de l’absence d’activité de Final et du fait que les intérêts ayant courus depuis la condamnation au paiement du prêt sont sans lien avec la poursuite déficitaire alléguée.

Si comme le soutient Ciga Luxembourg, la poursuite d’une exploitation déficitaire peut être caractérisée et constituer une faute de gestion quand bien même un état de cessation des paiements n’a pas encore été constaté, il n’en demeure pas moins qu’une telle faute, à la supposer établie, ne peut fonder une condamnation au titre de la responsabilité pour insuffisance d’actif, que dans la mesure où elle a contribué à créer ou aggraver le passif .

Or, M.[Z] fait à juste titre valoir, que les intérêts légaux sur les sommes restant dues au titre du prêt, qui ont continué à courir entre 1997 et l’ouverture de la liquidation,dont se prévalent le liquidateur et Ciga Luxembourg, sont indépendants du maintien en activité de Final et n’ont pas contribué à l’aggravation du passif, dès lors qu’il n’est pas établi que la cessation d’activité, ni même l’ouverture plus précoce d’une procédure collective aurait bloqué le cours des intérêts compte tenu de la durée du prêt, supérieure à un an.

En conséquence, aucune faute de gestion n’est caractérisée de ce chef à l’égard de MM.[Z] et [E].

— Sur l’absence de recapitalisation de la société Final

Il est constant qu’à la suite de la cession d’Hoyez, il a été enregistré dans les comptes de Final une provision pour dépréciation de ses titres, son actif étant passé entre mars 1995 et mars 1996 de 120 à 51 millions de francs, de sorte que les capitaux propres de Final ont présenté un solde négatif de 45,2 millions de francs.

L’assemblée générale de Final a, le 30 octobre 1996, voté la continuation de la société malgré un actif net devenu inférieur à la moitié du capital social, sachant que les capitaux propres ont ultérieurement continué à présenter un solde négatif, s’élevant au 31 mars 2003 à – 7.455.976 euros.

La Selarl Actis fait valoir que les dirigeants successifs de Final se sont abstenus, au-delà de l’obligation légale de consulter les actionnaires en vue de la reconstitution des capitaux propres de Final, de soumettre à ces derniers un projet de régularisation de la société, qu’ils ont de ce fait laissé perdurer une situation parfaitement anormale et ont maintenu en vie une société qui n’avait aucune perspective, cette inertie constituant en elle-même une faute de gestion et ayant eu pour effet d’alourdir les intérêts dûs à Ciga Luxembourg au titre du prêt.

M.[Z] soutient avoir rempli l’obligation légale qui lui incombait au titre de cette situation, ayant convoqué une assemblée générale le 30 octobre 1996, et ajoute qu’il n’avait pas légalement l’obligation de convoquer une nouvelle assemblée pour que soit votée la reconstitution des fonds propres, le défaut de recapitalisation dans un délai de 2 ans n’étant sanctionné que par la faculté pour tout intéressé de demander en justice la dissolution de la société, qu’au demeurant la convocation d’une nouvelle assemblée générale aurait été parfaitement inutile, dès lors que le conflit existant à cette date entre les deux associés de Final et l’impossibilité pour Edifia de souscrire à une augmentation de capital rendaient illusoire une telle recapitalisation.

M.[E] dénie également toute responsabilité de ce chef ,considérant que cet événement est intervenu bien avant sa désignation comme président de Final.

M.[Z], ayant conformément à l’article L225-248 du code du commerce, convoqué une assemblée générale de Final à l’effet de décider s’il y avait lieu à dissolution anticipée de la société, dans les 4 mois qui ont suivi les comptes faisant apparaître les pertes qui ont conduit à des capitaux propres négatifs, aucune faute de gestion n’est alléguée de ce chef.

Dès lors que les actionnaires n’avaient pas voté la dissolution de la société, Final aurait dû, soit reconstituer ses capitaux propres à hauteur au moins de la moitié du capital social dans un délai de deux ans, ce qu’elle n’a jamais fait, ou voter la réduction du capital social ainsi que le prévoit l’article L 225-248 du code du commerce, ce qu’elle n’a pas davantage fait.

Le manquement à cette obligation légale est imputable aux actionnaires et non au dirigeant de Final, de sorte que le défaut de recapitalisation en lui-même ne constitue pas une faute de gestion imputable à MM. [Z] et [E], dirigeants successifs de la société. Le fait que M.[Z], via Edifia, a pris part en tant qu’actionnaire à cette absence de recapitalisation, n’est pas opérant, dès lors que l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif ne vise pas les actionnaires.

Toutefois, il appartient au dirigeant d’une société, qui se trouve exposée, à défaut de reconstitution de ses capitaux propres dans le délai de deux ans, à une demande de dissolution émanant d’un tiers, de faire usage des pouvoirs dont il dispose pour tenter de faire cesser cette situation irrégulière, en particulier, en convoquant avant l’expiration du délai de deux ans une assemblée générale, appelée à délibérer sur un projet de recapitalisation ou sur les mesures mentionnées à l’article L 225-48 du code de commerce.

En l’espèce, si M.[Z], qui avait le pouvoir de convoquer une nouvelle assemblée générale, ne justifie, ni même n’allègue avoir appelé les actionnaires de Final à délibérer dans ce délai de deux ans sur les conséquences du maintien de la société Final, a fait preuve d’inertie, il n’est cependant pas établi que son abstention a contribué à aggraver l’insuffisance d’actif. En effet, dans le contexte qui a suivi la vente d’Hoyez, la chance d’obtenir des actionnaires le vote de la recapitalisation nécessaire, estimée par Ciga Luxembourg à 6 millions d’euros, était inexistante, en ce que, l’actionnaire majoritaire de Final, Edifia, détenue par M.[Z] via Fipar, à supposer qu’elle en eût les moyens, n’avait à l’évidence aucune intention d’apporter de nouveaux fonds à Final, qu’il venait au contraire volontairement de priver de sa source de revenus et en ce que, l’autre actionnaire, lui-même en difficulté et en grave conflit avec le dirigeant, ne manifestait aucune volonté d’abonder Final.

En cet état, il n’est pas démontré que l’inertie de M.[Z] a, dans les faits, privé Final de l’apport de nouveaux fonds qui seraient venu réduire le montant de l’insuffisance d’actif.

Il ne saurait être davantage reproché de faute de ce chef à M.[E], celui-ci n’étant devenu président de Final que plusieurs années après l’expiration du délai de deux ans, au moment du changement de contrôle de Final.

C’est en conséquence à juste titre que le tribunal n’a retenu aucune faute de gestion de ce chef.

— Sur la disparition de la trésorerie

Le liquidateur, faisant le parallèle entre la diminution de la trésorerie de Final de 1.636.590 euros sur la période du 31 mars 2002 au 31 mars 2003, l’augmentation de la créance de Final sur sa filiale à 100% Soparfi et l’investissement pratiqué par cette dernière au sein d’une société monténégrine South East European Invesment ( SEEIC), fait grief à MM. [E] et [Z], le premier en qualité de président du conseil d’administration de Final à partir du 27 décembre 2002, le second en sa qualité d’administrateur de Final, de s’être livrés, alors que Final était en période très critique, à une utilisation gravement fautive de sa trésorerie et de celle de sa filiale, en la transférant hors de France, hors de portée de ses créanciers, sous couvert d’un investissement au Montenegro dont la réalité n’a jamais été démontrée.

Ciga Luxembourg soutient également que M.[Z] a choisi au moment de la cession de sa participation dans Fipar de faire disparaître une somme de 4.64 millions d’euros à l’étranger, en ce compris la trésorerie de Final et de sa filiale Soparfi, aucune explication pertinente n’ayant pu être fournie sur la réalisation de ce projet par le nouveau dirigeant.

M.[Z] conteste tout d’abord être demeuré administrateur de Final en 2003, faisant valoir qu’il a cessé cette fonction en décembre 2002, date à laquelle il a cédé l’intégralité de sa participation au sein de Final et perdu la qualité d’actionnaire qu’il détenait directement ou indirectement, et qu’il est, à tout le moins réputé démissionnaire d’office de ses fonctions d’administrateur, au 28 mars 2003, en vertu de l’article L 225-25 du code du commerce en sa rédaction en vigueur au mois de décembre 2002, selon lequel’ Si, au jour de sa nomination un administrateur n’est pas propriétaire du nombre d’actions requis ou si, au cours du mandat, il cesse d’en être propriétaire, il est réputé démissionnaire d’office, s’il n’a pas régularisé sa situation dans un délai de trois mois.'

Il ressort des pièces au débat que M.[Z] a cédé à la société serbo-monténégrine, Agricom Group, la totalité de sa participation dans Fipar, mère à 100% d’Edifia, qui détenait elle-même 51% de Final, cette cession conférant donc au cessionnaire le contrôle de Final.

La date de cession du 4 décembre 2002, figurant dans l’acte de vente, est contestée par l’appelante sachant qu’elle n’a été enregistrée aux impôts que le 30 décembre 2002 et mentionnée au greffe du tribunal de commerce que le 19 septembre 2003. Il sera dès lors retenu comme date certaine, celle du 30 décembre 2002, correspondant à son enregistrement auprès des impôts.

En l’absence de certitude quant à une démission formelle de M.[Z] de ses fonctions d’administrateur, il sera retenu que celui-ci est réputé démissionnaire, en application de l’article L 225-25 du code du commerce, trois mois après la cession, soit au 28 mars 2003, correspondant à la fin de l’exercice.

Les investissements litigieux, étant rapportés dans le rapport du conseil d’administration sur l’exercice clos au 31 mars 2003, sont donc intervenus alors que M.[Z] était encore administrateur de Final, de sorte qu’il ne peut utilement soutenir qu’il n’a aucunement participé à ce projet d’investissement.

M.[E] était quant à lui président du conseil d’administration de Final, non actionnaire, depuis quelques semaines, le 27 décembre 2002.

Sur le fond, M.[Z] fait valoir que rien ne démontre qu’il est intervenu en qualité d’administrateur dans les opérations de mise à disposition par Final d’une partie de sa trésorerie au profit de Soparfi, aucun procès-verbal du conseil d’administration ou d’assemblée générale de Final en décembre 2002 ou en 2003 ne faisant mention de sa présence, aucun acte positif n’étant avéré, qu’il importe peu qu’il soit à l’origine de la cession qui a permis à un groupe serbo-monténégrin de prendre le contrôle de Final, étant intervenu dans le cadre de cette cession en qualité d’actionnaire de Final et non d’administrateur, que l’actionnaire ne peut être poursuivi en comblement de passif et en tout état de cause, que la plainte pour banqueroute déposée par Ciga Luxembourg a donné lieu à ordonnance de non-lieu, devenue définitive.

M.[E], qui conteste également toute faute de gestion, expose, d’une part, que les investissements au Monténégro sont exclusivement le fait de Soparfi, dont le liquidateur n’a pas jugé nécessaire d’engager une action à l’encontre du dirigeant, d’autre part, que Final n’a pas consenti une avance de trésorerie à Soparfi pour réaliser cet investissement à l’étranger mais a simplement procédé au remboursement de la créance que Soparfi détenait sur Final suite au rachat de la créance de Midland Bank en novembre 1996, cette régularisation dans les bilans respectifs n’ayant pas été effectuée lors de la cession de créance. Il fait valoir que sa désignation est intervenue postérieurement à la cession du groupe par M.[Z] le 4 décembre 2002 à Agricom et qu’il s’est borné à une gestion normale de Final.

Ainsi que le soutiennent le liquidateur et Ciga Luxembourg, l’ordonnance de non lieu rendue le 31 mars 2005 sur la plainte avec constitution de partie civile déposée par Ciga Luxembourg à raison de cet investissement à l’étranger, du fait de l’absence de qualifications pénales, ne suffit pas à exclure toute faute de gestion, de nature civile.

Selon le rapport du conseil d’administration de Final signé par M.[E] sur la situation de la société durant l’exercice clos au 31 mars 2003, établi en vue de l’assemblée générale ordinaire du 30 septembre 2003, que l’exercice a été marqué, fin décembre 2012, par l’entrée de la société dans le groupe de droit serbo-monténégrin Agricom Grup Export Import, ce qui a conduit à un remodelage du conseil d’administration et à la mise en oeuvre d’une nouvelle politique d’investissement vers l’international dans les Balkans, que dans ce cadre a été envisagé un premier investissement au Montenégro à [Localité 6], et qu’à cet effet a été créée en mars 2003, la société SEEI, au capital de 6 millions d’euros, auquel Soparfi a intégralement souscrit, et qui a été partiellement levé à hauteur de 2 millions d’euros par apports en capital et en compte courant. Il y est précisé que Soparfi, qui n’a plus d’activité, a clos son exercice au 31 mars 2003 avec une perte de 416.549 euros .

La prise de contrôle de Final par le groupe Agricom résulte de la cession par M.[Z] de l’intégralité de ses titres dans la société Fipar, donc d’une opération effectuée en qualité d’actionnaire, de sorte qu’il ne peut de ce seul chef lui être imputé une faute de gestion dans le cadre d’une action en responsabilité pour insuffisance d’actif.

Il se déduit du rapport ci-dessus, que Final, associée unique de Soparfi, est bien à l’origine de l’investissement à l’étranger, de sorte que, tout comme pour la vente de la société Hoyez, est inopérant le moyen pris de ce que l’opération a été réalisée par Soparfi.

Il ressort du rapport du commissaire aux comptes de Soparfi que ce paiement de 2 millions d’euros est intervenu en deux fois 1 million d’euros, sur l’exercice clos au 31 mars 2003 (les 19 et 28 mars 2003) cette participation étant passée à 4.640.000 euros au cours de l’exercice suivant, clos au 31 mars 2004, ce qui suppose au cours de cet exercice un nouvel apport de fonds par Soparfi dans SEEI de l’ordre de 2.640.000 euros, étant cependant relevé que ce second financement est intervenu alors que M.[Z] n’exerçait plus officiellement aucun mandat au sein de Final, de sorte que seuls les mouvements de fonds durant l’exercice clos au 31 mars 2003 peuvent le concerner.

S’agissant de la libération des 2 millions d’euros au titre de l’exercice clos au 31 mars 2003, il sera relevé que, si les comptes de Final font ressortir que les disponibilités de la société sont passées de 2.323.786 euros au 31 mars 2002 à 687.196 euros au 31 mars 2003, les créances de Final passant parallèlement de 185.115 euros au 31 mars 2002 à 1.684.636 euros au 31 mars 2003, il résulte également des pièces communiquées que, suivant décision de l’actionnaire unique de Soparfi, du 30 septembre 2003, il a été décidé d’une compensation entre:

— la créance de Final acquise en novembre 1996 auprès de Midland Bank, qui s’établit à 1.818.393 euros ( 1.515.328 euros de capital et 303.066 euros d’intérêts)

— et la dette de Soparfi envers Final correspondant au solde débiteur de son compte courant dans les livres de Final, soit 1.485.611 euros ,

Soparfi restant créancière sur Final après cette compensation de la somme de 332.782,21 euros, ainsi qu’en atteste l’expert-comptable de Soparfi (attestation de M.[S] du 23 février 2004).

En l’état de ces mouvements de fonds entre la mère et sa fille, de la compensation intervenue, qui trouve son origine dans le rachat de créance de Midland Bank dans le cadre de la transaction intervenue en novembre 1996, il n’est pas suffisamment établi que Final a, sous couvert de sa filiale, financé l’investissement de Soparfi dans la société SEEI pour organiser l’évaporation de sa trésorerie, les résultats déficitaires de Soparfi n’excluant pas comme elle le prétend qu’elle ait pu aussi disposer d’une trésorerie résiduelle.

Ainsi, en l’absence d’une plus grande traçabilité des mouvements de fonds intervenus, la faute de gestion de M.[Z], pris en sa qualité d’administrateur, n’est pas suffisamment caractérisée.

Il en est de même pour M.[E], qui n’a pris la direction de Final, qu’en décembre 2002, alors que l’opération avait manifestement déjà été programmée et qu’il n’est pas fourni d’élément suffisamment probant sur la manière dont serait intervenue la levée de fonds au profit de la société SEEI au cours de l’exercice clos au 31 mars 2004.

En conséquence, le jugement sera infirmé en ce qu’il a écarté toute faute de gestion de M.[Z] et débouté le liquidateur de toutes ses demandes à l’égard de ce dernier. Il sera en revanche confirmé en ce qu’il a débouté le liquidateur de toutes ses demandes dirigées contre M.[E].

Statuant à nouveau, la cour, au vu de la gravité de la faute de gestion commise par M.[Z] à l’occasion de la prise de décision de vendre Hoyez, et au vu de l’importance du passif qui résulte de la perte corrélative des remontées de dividendes ayant placé la société dans l’impossibilité de faire face à son prêt, le condamnera à payer à la Selarl Actis, es qualités, la somme de 3 millions d’euros au titre de sa responsabilité à l’insuffisance d’actif.

— Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

M.[Z], partie perdante, sera condamné aux entiers dépens de première instance et d’appel, ainsi qu’à payer à la Selarl Actis, es qualités, 20.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Aucune considération d’équité ne justifie en revanche d’allouer à M.[E] une indemnité au titre des frais irrépétibles de procédure et a fortiori à M.[Z].

PAR CES MOTIFS

Déboute M.[Z] de sa fin de non-recevoir tirée de la prescription et dit recevable l’action de la Selarl Actis, ès qualités,

Dans les limites de la saisine de la cour de renvoi,

Infirme le jugement en ce qu’il a débouté la Selarl Actis, es qualités, de ses demandes contre M.[Z] et en ce qu’il a ordonné l’emploi des dépens en frais de procédure, le confirme en ce qu’il a débouté la Selarl Actis, es qualités, de ses demandes contre M.[E],

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

Condamne M.[Z] à payer à la Selarl Actis, ès qualités de liquidateur de la société Final, la somme de 3 millions d’euros ( trois millions) au titre de sa contribution à l’insuffisance d’actif,

Condamne [P] à payer à la Selarl Actis, ès qualités de liquidateur de la société Final, une indemnité de 20.000 euros au titre des frais irrépétibles de procédure,

Déboute MM.[E] et [Z] de leurs demandes fondées sur l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne [P] aux entiers dépens de première instance et d’appel, qui pourront être recouvrés directement par M. CHARBONNIER, conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRESIDENT