N°

102

GR

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Copies authentiques délivrées à :

— M^e Dumas,

— M^e Piriou,

le 07.04.2020.

REPUBLIQUE FRANCAISE

COUR D’APPEL DE PAPEETE

Chambre Commerciale

Audience du 19 mars 2020

RG 18/00198 ;

Décision déférée à la Cour : jugement n° CG-31, rg 2015/000427 du Tribunal Mixte de Commerce de Papeete du 13 avril 2018 ;

Sur appel formé par requête déposée et enregistrée au greffe de la Cour d’appel le 15 juin 2018 ;

Appelante :

La Société Socoter, Sas, inscrite au Rcs de Papeete sous le n° 0453-B, […], dont le siège social est sis à Punaauia résidence Punavai B, […] ;

Représentée par M^e Brice DUMAS, avocat au barreau de Papeete ;

Intimée :

La Banque de Polynésie, inscrite au Rcs de Papeete sous le n°7244-B, n°Tahiti 037556, dont le siège est sis à […], prise en la personne de son représentant légal ;

Ayant pour avocat la Selarl Jurispol, représentée par M^e Yves PIRIOU, avocat au barreau de Papeete ;

Ordonnance de clôture du 15 novembre 2019 ;

Composition de la Cour :

La cause a été débattue et plaidée en audience publique du 19 décembre 2019, devant M. RIPOLL, conseiller faisant fonction de président, M^me SZKLARZ, conseiller, M^me TEHEIURA, magistrat honoraire de l’ordre judiciaire aux fins d’exercer à la cour d’appel de Papeete en qualité d’assesseur dans une formation collégiale, qui ont délibéré conformément à la loi ;

Greffier lors des débats : M^me SUHAS-TEVERO ;

Arrêt contradictoire ;

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 264 du code de procédure civile de Polynésie française ;

Signé par M. RIPOLL, président et par M^me SUHAS-TEVERO, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

A R R E T,

Faits, procédure et demandes des parties :

La société par actions simplifiée (Sas) Socoter au capital de 5 MF CFP a été immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Papeete le 23 février 2004. Elle a pour objet la réalisation de travaux de construction.

Elle faisait partie d’un ensemble de sociétés connu sous le nom de «groupe X» dirigées par Y X (notamment Snc X & Cie, […], […], Sci Cipe, Z X à l’enseigne Home Alu, […], Sas Partenaires Associés, Sarl Poeva 3).

La Sci Poeva 3, créée en 2001 et transformée en Sarl à compter du 7 juillet 2009, dans laquelle étaient associées la Snc X & Cie et la Sas Socoter, avait pour objet la construction d’une résidence hôtelière dénommée A B.

La société Poeva 3 a fait l’objet en 2010 d’un contrôle fiscal qui a constaté que :

— Le permis de construire avait été accordé le 4 septembre 2008.

— L’ensemble des fonds apportés pour le financement du projet de construction de la résidence hôtelière était constitué d’apports en compte courant pour un montant total de 1 518 000 000 FCP à la date du 31 décembre 2008.

— Les investisseurs avaient bénéficié d’un crédit d’impôt de 60 % conformément aux dispositions des articles 374-1 et 375-1 du code des impôts.

— Les fonds apportés par les sociétés du groupe X de 2002 à 2007 ont été financés intégralement par des emprunts contractés par ces sociétés auprès de la Banque de Polynésie. Ces fonds ont été utilisés par la société Poeva 3 pour garantir les prêts consentis aux sociétés du groupe X.

— Le crédit d’impôt est un avantage normalement réservé aux personnes finançant des projets de construction immobilière à l’aide de fonds leur appartenant ou qu’elles ont elles-mêmes réunis, sans que les sociétés bénéficiaires aient à participer, de manière directe ou indirecte, au financement de ces projets.

— Il ressort de l’analyse du montage financier mis en place que ce n’est que grâce à l’intervention de la société Poeva 3, garantissant les prêts bancaires (par le biais de gages espèces ou du nantissement des comptes à terme), que les investisseurs ont pu emprunter les fonds qui ont été apportés au projet.

— Ce faisant, la société Poeva 3 a participé de manière indirecte au financement du projet.

— Les fonds apportés ne sont pas affectés au financement du projet de construction, mais sont utilisés pour garantir les prêts accordés aux investisseurs par la Banque de Polynésie, sous forme de comptes

à terme nantis ou encore en reversant les fonds à la banque au titre de gages espèces. De ce fait, les fonds investis et apportés en garantie par la société Poeva 3 à la Banque de Polynésie sont bloqués tant que les prêts qui ont permis de financer les apports des sociétés du groupe X ne sont pas intégralement remboursés.

— Les fonds apportés par les investisseurs et affectés par la société Poeva 3 à titre de gage espèce ne sont et ne seront jamais affectés au financement du projet immobilier. La société Poeva 3 n’en est plus propriétaire et ces fonds seront utilisés pour rembourser à l’échéance les prêts accordés aux investisseurs.

— Les seuls fonds réellement affectés au financement du projet sont ceux apportés en 2008 par les sociétés extérieures au groupe X. Ils ont été immédiatement utilisés pour régler des sommes dues par la société Poeva 3 pour l’achat du terrain et des acomptes sur travaux.

Le contrôle fiscal de la société Poeva 3 a conclu que :

— Celle-ci a mis en place un montage financier constitutif d’une fraude à la loi. Elle a mis en 'uvre une opération de défiscalisation sans remplir les conditions de celle-ci.

— La société Poeva 3 n’a pas affecté les sommes perçues au financement du projet immobilier A B, mais les a utilisés pour garantir les prêts bancaires souscrits par les entreprises défiscalisantes. Elle a de ce fait participé indirectement au financement du projet. Les fonds reçus et utilisés pour garantir les prêts par le biais de gages espèce serviront intégralement au remboursement des prêts de sorte que la société Poeva 3 ne conservera même pas la part qui doit lui être abandonnée et qui est censée constituer une partie du financement du projet immobilier.

— La société Poeva 3 n’est assujettie à aucune pénalité ou redressement, mais il lui est notifié que le montant de 910 000 000 FCP ne peut donner lieu à crédit d’impôt.

Le contrôle fiscal de la société Poeva 3 récapitule les apports dont celle-ci a bénéficié entre 2002 et 2008, pour un montant total de 1 518 000 000 FCP. Les apports faits par la Sas Socoter sont les suivants :

29/12/2004 : 30 MF CFP ;

29/12/2005 : 15 MF CFP ;

29/12/2006 : 60 MF CFP ;

28/12/2007 : 40 MF CFP.

L’administration fiscale a notifié le 5 novembre 2010 à la Sas Socoter un avis de redressements au titre de l’impôt sur les sociétés pour les années 2006 (6 822 000 FCP), 2007 (40 466 580 FCP) et 2008 (13 054 100 FCP), affecté d’un taux de majoration de 80 % et d’intérêts de retard annuels de 30, 21 et 12 %, soit un montant total de 120 727 898 FCP.

Les motifs du redressement ont été que :

— La Sas Socoter a obtenu un crédit d’impôt de 87 000 000 FCP au titre de l’impôt sur les sociétés des exercices 2006 et suivants, en raison de sa participation, pour un total de 145 MF CFP, au projet de financement de la résidence hôtelière A B porté par la société Poeva 3, lequel bénéficiait des incitations fiscales à l’investissement applicables en Polynésie française.

— La société Socoter a participé à un montage frauduleux visant à obtenir le bénéfice de crédits

d’impôts indus. Les fonds qu’elle a apportés à la société Poeva 3 ont été financés intégralement par des emprunts bancaires contractés auprès de la Banque de Polynésie. Ces fonds ont été affectés par la société Poeva 3, par le biais de gages espèces ou de comptes à terme, en nantissement, au profit de la Banque de Polynésie, au remboursement des prêts consentis à la société Socoter. Il ressort de l’analyse du montage financier constitué entre la société Poeva 3, la Banque de Polynésie et la société Socoter que cette dernière n’a jamais eu l’intention de participer au financement du projet de construction de la résidence hôtelière A B. Ses apports, financés par des emprunts souscrits auprès de la banque, ne sont pas affectés au financement du projet, mais dans leur intégralité à la garantie du remboursement de ces emprunts. Ainsi, ce n’est que parce que les apports de la société Socoter ont été affectés par la société Poeva 3 à titre de garantie, par le biais de gages espèces ou de comptes à terme nantis, que la société Socoter a pu obtenir les prêts qui lui ont permis de financer ces apports.

— Ce montage visant à donner l’apparence d’un financement d’un projet immobilier est constitutif d’une fraude à la loi qui permet à l’administration d’écarter les actes simulés. Il est assujetti à la majoration de 80 % et à l’intérêt de retard prévus en cas de man’uvres frauduleuses par la législation fiscale.

Des avis d’imposition supplémentaire ont été émis le 10 octobre 2011 à l’encontre de la société Socoter pour un montant de 120 727 898 FCP. Celle-ci a saisi le tribunal administratif de la Polynésie française le 24 janvier 2013 pour en avoir décharge, ainsi que des majorations, frais et intérêt de retard. Elle a contesté la régularité de la procédure de redressement et les motifs de celui-ci.

Par jugement du 11 juin 2013, le tribunal administratif de la Polynésie française a déchargé la société Socoter des majorations et pénalités au titre de l’année 2006 au motif d’une prescription, et l’a déboutée de ses autres demandes.

Sur appel de la Polynésie française, la cour administrative d’appel de Paris a, par arrêt du 10 juillet 2015, remis à la charge de la société Socoter les majorations d’imposition et pénalités notifiées au titre de l’exercice 2006.

Par requête du 14 avril 2015, la Sas Socoter a saisi le tribunal mixte de commerce de Papeete d’une demande de voir condamner la Sa Banque de Polynésie à la relever indemne de son redressement fiscal et en conséquence de la condamner à lui payer les dommages et intérêts suivants :

— la somme de 106 401 698 FCP liée notamment au redressement fiscal de la société en principal avec intérêt légal à compter de l’assignation ;

— la somme de 33 479 320 FCP liée notamment à la perte du crédit d’impôt non utilisé en principal avec intérêt légal à compter de l’assignation ;

— les intérêts, frais pénalités et accessoires ;

— la relever indemne de toutes conséquences financières liées au montage fiscal ;

— la somme de 20 000 000 FCP en réparation du préjudice moral ;

—  1 000 000 FCP au titre des frais irrépétibles.

La Sas Socoter a assigné la Polynésie française et la Paierie de la Polynésie française en déclaration de jugement commun.

La Sa Banque de Polynésie a contesté avoir engagé sa responsabilité dans la conception et la mise en

place du processus de défiscalisation élaboré pour la construction de l’hôtel A B qui a été jugé frauduleux par l’administration fiscale. Elle a demandé reconventionnel-lement des dommages et intérêts pour procédure abusive, ainsi que la production par la société Socoter des justificatifs du paiement des redressements et des dossiers des défiscalisations en cause.

Par jugement du 13 avril 2018, le Tribunal Mixte de Commerce de Papeete a :

— Débouté la société Socoter de sa demande ;

— Débouté la Sa Banque de Polynésie de sa demande de communication de pièces ;

— Condamné la société Socoter à payer à Sa Banque de Polynésie les sommes de :

* 300 000 FCP à titre de dommages-intérêts ;

* 300 000 FCP au titre des frais irrépétibles ;

— Débouté les parties de leurs plus amples demandes ;

— Condamné la société Socoter aux dépens.

Celle-ci a relevé appel par requête enregistrée au greffe le 15 juin 2018.

Il est demandé :

1° par la Sas Socoter, appelante, dans ses conclusions récapitulatives visées le 22 août 2019, de :

dire et juger l’appel recevable ;

infirmer la décision du tribunal mixte de commerce en toutes ses dispositions ;

condamner la Banque de Polynésie à la relever indemne de son redressement fiscal ;

condamner la Banque de Polynésie à lui payer les dommages et intérêts suivants :

la somme de 106.401.698 FCP outre les intérêts, frais et pénalités, liée notamment au redressement fiscal de la société, avec intérêt légal à compter de l’assignation ;

la somme de 33.479.320 FCP liée notamment à la perte du crédit d’impôt non utilisé en principal, avec intérêt légal à compter de l’assignation ;

la somme de 200.000.000 FCP en réparation du préjudice moral ;

la condamner à lui payer la somme de 339.000 FCP au titre des frais irrépétibles ;

la condamner aux entiers dépens d’instance dont distraction ;

2° par la Sa Banque de Polynésie, intimée, appelante à titre incident, dans ses conclusions récapitulatives visées le 14 août 2019, de :

Vu les articles 6, 18, 21-2, 440-1 et 440-5 du code de procédure civile de la Polynésie française,

dire et juger l’appel irrecevable ;

Vu l’article 1147 du code civil,

débouter la Sas Socoter de l’intégralité de ses fins, moyens et conclusions ;

recevoir la Banque de Polynésie en sa demande reconventionnelle et en son appel incident ;

La dire bien fondée ;

Vu l’article 1382 du code civil,

dire et juger l’action engagée par la Sas Socoter abusive ;

dire et juger l’appel abusif ;

condamner la Sas Socoter à payer à la Banque de Polynésie la somme de 2.000.000 FCP à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant du caractère abusif de l’action et de l’appel ;

condamner la Société Socoter à payer à la Banque de Polynésie la somme de 600.000 FCP au titre des dispositions de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française ;

condamner la SAS Socoter aux entiers dépens dont distraction.

La Polynésie française et la Paierie de la Polynésie française n’ont pas été intimées.

La clôture est intervenue le 15 novembre 2019 au terme d’un calendrier de procédure.

Il est répondu dans les motifs aux moyens et arguments des parties, aux écritures desquelles il est renvoyé pour un plus ample exposé.

Motifs de la décision :

Sur la recevabilité de l’appel principal :

La Banque de Polynésie soutient en premier lieu, au visa des dispositions de l’article 18-2° et 3° du code de procédure civile de la Polynésie française auxquelles renvoient les articles 440-1 et 440-5, que l’appel est irrecevable, faute pour la société Socoter d’avoir produit, à l’appui de sa requête d’appel, un extrait du registre du commerce la concernant, cette omission lui faisant grief en ce qu’elle ne lui a pas permis de vérifier, à la date de saisine de la cour, l’existence de la personne morale et la qualité de son représentant légal.

En second lieu, la Banque de Polynésie fait valoir, au visa des dispositions des articles 6, 18-7° et 21-2 du code de procédure civile de la Polynésie française, que la requête d’appel est encore irrecevable dès lors qu’elle ne contient aucun moyen motivé en fait et en droit, ni les premières conclusions de l’appelant datées du 18 février 2019, de telle sorte qu’elle n’a pas été à même d’organiser sa défense ; elle ajoute que les conclusions et pièces notifiées le 16 avril 2019 n’ont pu régulariser l’irrecevabilité initiale dès lors que cette communication n’est pas intervenue dans le délai d’appel, qui expirait le 21 août 2018, le jugement ayant été signifié le 18 juin 2018.

En réponse, la société Socoter fait valoir en premier lieu qu’elle était parfaitement connue de la Banque de Polynésie, aucune exception de procédure n’ayant été soulevée sur ce point en première instance, qu’elle a communiqué à nouveau en appel son extrait K-bis, et qu’il n’est justifié d’aucun grief.

Sur le second point, la société Socoter explique qu’elle a rencontré des difficultés dans la transmission du dossier suite à un changement de conseil en appel, que son appel était néanmoins motivé dès la requête d’appel, qu’en Polynésie française la règle procédurale de concentration des moyens et demandes n’est pas applicable, qu’elle avait donc tout le loisir de compléter et préciser ses moyens de droit et de fait passé le délai d’appel.

Il résulte des dispositions combinées des articles 440-1 et 18 du code de procédure civile de la Polynésie française que la requête d’appel introduite par une personne morale doit mentionner, notamment, sa forme, dénomination, siège social, et l’organe et le nom de la personne qui la représente légalement ; elle doit contenir un extrait du registre de commerce ; elle doit comporter un exposé sommaire des faits et des moyens de droit. L’article 43 précise que les irrégularités d’actes de procédure ne sont cause de nullité que s’il est justifié qu’elles ont porté une atteinte certaine aux intérêts de la partie qui les invoque. L’article 44 dispose que «la nullité est couverte par la régularisation ultérieure de l’acte si aucune déchéance, aucune forclusion n’est intervenue et si la régularisation de l’acte ne laisse subsister aucun grief».

En l’espèce, la requête d’appel déposée le 15 juin 2018 ne comporte pas toutes les mentions requises, seules la dénomination et l’adresse du siège social ayant été mentionnées, ainsi que le numéro d’immatriculation au registre du commerce ; un extrait K-Bis daté du 24 mai 2018, non annexé à la requête, a été communiqué à l’appui de conclusions notifiées le 22 août 2019; un extrait K-Bis plus récent, daté du 28 août 2019, a été communiqué par message RPVA du 24 octobre 2019.

Néanmoins, la Banque de Polynésie ne justifie d’aucun grief, sauf à se contenter d’alléguer, à tort, qu’elle était dans l’impossibilité d’ «identifier la société, (de) vérifier si elle est toujours inscrite au registre du commerce et (…) légalement représentée». Il apparaît au contraire que la requête d’appel, fût-elle insuffisamment renseignée, permettait cependant sans confusion possible d’identifier l’appelante, par ailleurs bien connue de l’intimée pour avoir été sa cliente depuis au moins fin 2004, et ce d’autant plus que les irrégularités qu’elle contient ont été couvertes par la communication subséquente d’un extrait du registre du commerce à jour.

Par conséquent, les irrégularités que comporte la requête d’appel n’entraînent pas la nullité de l’acte en l’absence de justification d’un grief, ni, dès lors, l’irrecevabilité du recours lui-même.

Par ailleurs, la requête d’appel contient un exposé des faits et des moyens de droit soulevés par la société Socoter, le manquement de la Banque à ses devoirs d’information, de conseil et de mise en garde étant évoqués ; certes, cet exposé est fort sommaire, néanmoins la cour retient qu’il ne contrevient pas à l’article 18 ci-dessus rappelé et qu’aucune nullité n’est encourue.

Au demeurant, la société Socoter a conclu comme elle l’annonçait de façon plus détaillée, notamment, le 16 avril 2019, la Banque de Polynésie ayant alors disposé d’un nouveau calendrier procédural pour se mettre en état, calendrier dont elle n’a d’ailleurs pas tiré parti jusqu’au bout, puisqu’après avoir conclu sur le fond le 14 août 2019, elle n’a pas jugé utile de répliquer aux dernières écritures de l’appelante, datées du 22 août 2019, alors qu’elle disposait d’un large délai pour ce faire, la clôture étant intervenue le 15 novembre 2019.

Les exceptions de procédure seront en conséquence rejetées.

Sur les demandes de la Sas Socoter :

La société Socoter soutient:

— que la Banque de Polynésie «a été particulièrement active dans le montage du dossier de financement dont elle est à l’origine» ; elle soutient également que ce montage est l'«'uvre exclusive» de la Banque de Polynésie ;

— qu’elle est de bonne foi ; pour preuve, dès qu’elle a été informée en 2010 de possibles irrégularités, elle s’est tournée vers la Banque de Polynésie pour solliciter des explications et a modifié son schéma de financement ; elle a ainsi cessé le système des gages espèces, et réalisé des financements directs dans le programme hôtelier, notamment, en 2011, un financement de 37.000.000 FCP ;

— que le système de financement a été imaginé dès avant les années 2000 par le service juridique de la Banque et a fait l’objet d’opérations de démarchage par son service commercial ; les contrats bancaires ont été conçus et rédigés par la Banque ; une lettre de la Banque de Polynésie du 11 mai 2010 qui a pour objet «défiscalisation-Procédure» retrace précisément les étapes du montage financier ; la Banque a imposé ses exigences quant aux modalités des financements et fixé le montant des intérêts, de ses honoraires et commissions ; le montage mis en place donne l’apparence d’un financement alors que les apports sont affectés à titre de garantie au remboursement des emprunts, au seul bénéfice de la Banque ; les investisseurs n’ont pas été informés du risque que comportait pour eux ce montage alors qu’il n’en comportait aucun pour la Banque ; ce montage portant l’apparence d’un financement légal a interdit aux investisseurs d’opter pour un investissement direct, ou de transformer les investissements gagés en investissements directs avant l’obtention par le maître d’ouvrage de certificat de conformité des constructions financées ;

— que seule la Banque de Polynésie a retiré un bénéfice de l’opération puisqu’elle a perçu des intérêts pour les prêts accordés aux investisseurs, soit un total de 1,3 milliard de francs pacifiques, sur une durée de 4 à 10 ans comprise entre la date de demande du permis de construire (décembre 2002) et la date d’obtention du certificat de conformité (février 2013) ; que ces intérêts perçus n’ont pas même été imputés des intérêts servis sur les fonds gagés, lesquels sont restés à la charge du promoteur ;

— qu’il est de jurisprudence constante que, dans le cadre de toute opération financière, le banquier est tenu à une obligation d’information, notamment sur la légalité de l’opération projetée, à laquelle la Banque de Polynésie a manqué ;

— qu’il est tenu à une obligation contractuelle de mise en garde qui trouve son fondement dans les dispositions de l’article 1147 du code civil ; il doit éclairer son client sur les risques et les aspects négatifs du contrat et ce, même en présence d’une personne avertie telle qu’un conseiller financier, notamment lorsqu’il est établi comme en l’espèce que l’établissement de crédit disposait d’informations que le client était en droit d’ignorer ;

— que la Banque de Polynésie a enfin manqué à son devoir de conseil ; qu’il s’agit en l’espèce d’un manquement à une obligation de résultat, dès lors que la Banque a préconisé elle-même le montage juridique objet du litige ;

— que les fautes de la Banque de Polynésie sont à l’origine du redressement fiscal dont la société Socoter a fait l’objet de telle sorte que le lien de causalité entre ces fautes et le préjudice qui en découle est établi ; le préjudice correspond aux sommes qui ont été mises à la charge de la société Socoter à l’issue du redressement fiscal dont elle a fait l’objet, soit une somme de 106.401.698 FCP en principal outre les intérêts, frais et pénalités, ainsi que la perte du crédit d’impôt non imputé soit une somme de 33.479.320 FCP, le tout avec intérêts au taux légal à compter de la demande en justice ; la société Socoter a subi en outre un préjudice moral qui justifie une indemnisation d’un montant de 20.000.000 FCP.

En réponse, la Banque de Polynésie fait valoir :

— qu’elle n’a ni initié ni conseillé le montage juridique, financier et fiscal de l’opération de défiscalisation en cause, lequel a été au contraire imaginé par les propres conseils de la société Socoter, notamment une société FIDUPAC ; elle a simplement apporté des concours à un groupe composé d’hommes d’affaires avisés et entourés de conseils ;

— que la société Socoter ne rapporte pas la preuve de ses allégations, l’ensemble des pièces produites étant postérieures à l’octroi des prêts, et les échanges de mails ou courriers datant de mai 2010 ne démontrent rien ;

— que le groupe X assivement recours aux dispositifs de défiscalisation et était entouré de conseils maîtrisant l’ingénierie fiscale de ses sociétés ;

— qu’elle est tenue à un devoir de non-ingérence et ne pouvait s’immiscer dans la gestion de sociétés du Groupe X ;

— que l’ensemble des jurisprudences citées par la société Socoter sont soit hors sujet soit contraires à la thèse qu’elle soutient ;

— que l’action qu’elle a engagée, sur la base de moyens qui manquent en fait, est abusive, de même que la procédure d’appel, ce qui justifie la réparation du préjudice qui en découle pour la Banque, évalué à la somme de 2.000.000 FCP.

Pour justifier de sa mise en cause de la responsabilité de la Banque de Polynésie sur le fondement d’un manquement à ses obligations contractuelles d’information, de mise en garde et de conseil de sa cliente, la SAS Socoter produit les pièces suivantes :

— Lettre de notification de redressement fiscal ;

— Mails échangés en mars 2010 ;

— Lettre de la Banque de Polynésie du 11 mai 2010 ;

— Mail du 5 mai 2010 de M. X ;

— Courrier relatif à la vérification de comptabilité de la Sas Poeva 3 ;

— Contrat de prêt ;

— Nantissement de compte à terme ;

— Contrat de prêt ;

— Acte de gage d’espèce ;

— Jugement du 11 juin 2013 du tribunal administratif ;

— Décision de la CAA du 10 juillet 2015 ;

— Avis de redressement (rôles individuels) ;

— Tableau des sommes non prescrites ;

— Extrait K BIS de la société Socoter ;

— Intégral des constatations dressées l’administration fiscale au cours du contrôle des comptes de Poeva 3 ;

— Justificatif du versement en direct des 37 millions de francs pacifique restant dus sur les comptes de la Sas Poeva 3 ;

— Courriel et tableau relatifs aux encours de crédits et aux intérêts ;

— Attestation relative au conseil de l’administration fiscale donné aux sociétés de M. X et visant à poursuivre en responsabilité la Banque de Polynésie ;

— Tableau récapitulatif des fonds bloqués ;

— jurisprudence Cass.Com. du 15 mai 2012.

En défense, la Banque de Polynésie produit les pièces suivantes:

— Mail officiel entre avocats du 15/04/2019 relatif à l’absence de pièces;

— Réponse du 15/04/2019 ;

— Communication des conclusions récapitulatives et des pièces ;

— Jurisprudence Cass. Plénière 2 mars 2007 – Pourvoi n° 06-15267 ;

— Jurisprudence Cass. Civ. lre 30 avril 2009 – Pourvoi n° 07-18334 ;

— Jurisprudence Cass. Corn. 22 septembre 2009 – Pourvoi n° 08-11962;

— Jurisprudence Cass. Civ. lre 24 septembre 2009 – Pourvoi n°08-16404.

Ainsi que l’a exactement et à bon droit retenu le jugement entrepris, il ne résulte pas des pièces produites, ni des moyens débattus, la preuve que l’opération de défiscalisation entachée de fraude qui a donné lieu au redressement d’impôts dont la Sas Socoter demande à être garantie et relevée par la Banque de Polynésie ait été, en méconnaissance de son devoir de conseil, conçue et mise en 'uvre par cette dernière, ni que la Socoter n’ait pas été un emprunteur averti, ni que l’établissement de crédit ait eu en sa possession des éléments que sa cliente était en droit d’ignorer, et aurait ainsi été tenu d’un devoir de mise en garde contre le risque de redressement fiscal.

En effet :

Il résulte des pièces produites, et notamment de la lettre adressée à la société Poeva 3 par M. C D, inspecteur au service des Contributions de la Polynésie française, en date du 4 novembre 2010, et de la notification de redressement adressée à la Sas Socoter le 5 novembre suivant, que la société Poeva 3, constituée en 2001, a déposé en décembre 2002 une demande d’autorisation de permis de construire en vue de la construction d’une résidence hôtelière dénommée A B située à Papeete.

La cour tire toutes conséquences de ce que la non-production de pièces relatives à la demande de défiscalisation ne la mette pas en mesure d’apprécier si la société Socoter, ou d’autres sociétés du «groupe X», a été conseillée ou assistée par la Banque de Polynésie ou bien par une société d’ingénierie tierce (telle que la société Fidupac citée par la Banque de Polynésie dans ses conclusions) dans la mise en 'uvre de cette opération de défiscalisation. Il est toutefois constant que la société Socoter, qui réalisait une importante opération de promotion immobilière financée par endettement, était un emprunteur averti.

Pour le financement de ce projet de construction, elle a, de 2002 à 2007, levé des fonds auprès de diverses sociétés appartenant au «Groupe informel» X, dont fait partie la Sas Socoter, ce point n’étant pas contesté.

Les fonds apportés par les sociétés du Groupe X de 2002 à 2007 ont été financés intégralement par des emprunts contractés par ces sociétés auprès de la Banque de Polynésie.

Plus précisément, s’agissant de la société Socoter, il a été fait apport des sommes de (cf. tableau figurant en annexe 1 du courrier du 4 novembre 2010) :

30.000.000 FCP le 29/12/2004,

15.000.000 FCP le 29/12/2005,

60.000.000 FCP le 29/12/2006,k

40.000.000 FCP le 28/12/2007.

Les éléments relatifs aux emprunts de 2005 et 2006, et à leur affectation, n’ont pas été communiqués, n’ont été produits que ceux concernant les apports de 2004 et 2007. La cour en tire toutes conséquences.

L’affectation par la société Poeva 3 des fonds apportés par les investisseurs, dont la société Socoter, a différé entre ces deux dates.

Concernant l’opération de 2004, il résulte d’un acte sous seing privé en date du 29 décembre 2004 que la société Socoter a souscrit auprès de la Banque de Polynésie un prêt d’un montant de 30.000.000 FCP en vue de la «réalisation d’une opération de portage en Loi Flosse dans le cadre du projet d’investissement de l’affaire Poeva 3».

Il était stipulé que le prêt serait remboursé en totalité, en une seule fois, au plus tard le 30 décembre 2005, le remboursement s’effectuant par libération du «compte à terme nanti».

Il était également stipulé que les intérêts, au taux de 3,67% l’an hors frais étaient payables à l’échéance du prêt et inclus dans le montant du remboursement du capital.

Au titre des garanties, il était prévu la constitution, par acte séparé, au profit de la Banque, d’un nantissement du compte à terme de la Sci Poeva 3 à hauteur de 30.000.000 FCP.

Les fonds empruntés par la société Socoter, et apportés à la Sci Poeva 3 (sous forme d’apport en compte courant), ont été placés par celle-ci sur un compte à terme rémunéré ouvert dans les livres de la Banque de Polynésie.

Ainsi, par un acte portant nantissement de compte à terme signé concomitamment au prêt, la Sci Poeva 3 a déclaré affecter en gage, au profit de la Banque, les fonds empruntés par la Sas Socoter, sur un compte à terme ouvert à son nom, afin de garantir le remboursement du prêt.

Il n’est pas contesté par les parties que les apports de 2005 et 2006 ont été réalisés dans les mêmes conditions que celui de 2004 ci-dessus retracés.

Concernant l’opération de 2007, il résulte d’un acte sous seing privé (exemplaire produit non daté) que la société Socoter a souscrit auprès de la Banque de Polynésie un prêt d’un montant de 40.000.000 FCP en vue de la «réalisation d’une opération de portage en Loi de Défiscalisation locale dans le cadre du projet d’investissement de l’affaire Poeva 3».

Il était stipulé que le prêt serait remboursé en totalité, en une seule fois, au plus tard le 30 juin 2009, le remboursement s’effectuant par libération du «gage espèces».

Il était également stipulé que les intérêts, au taux de 5,746% l’an hors frais étaient payables à l’échéance du prêt et inclus dans le montant du remboursement du capital.

Au titre des garanties, il était prévu la constitution, par acte séparé, au profit de la Banque, d’un nantissement d’un gage espèces ouvert au nom de la Sci Poeva 3 à hauteur de 40.000.000 FCP en principal.

Par un acte portant gage espèces (exemplaire produit non daté), la Sci Poeva 3 a déclaré affecter en nantissement au profit de la Banque, les fonds empruntés par la Sas Socoter, la somme étant portée au crédit d’un compte interne de la banque.

Il était stipulé la mention suivante : «La présente garantie étant constituée en une somme d’argent, spécialement affectée à la sûreté de l’engagement précité, et devenant de ce fait propriété de la Banque, le client ne pourra en disposer de quelque manière que ce soit tant que l’engagement dont il s’agit ne sera pas intégralement remboursé».

La Sci Poeva 3 a fait l’objet d’une vérification de comptabilité en mars 2010.

À l’issue de ces opérations, le service des Contributions de la Polynésie française, a considéré, après analyse des actes ci-dessus retracés, que les fonds apportés par les sociétés du groupe informel X, dont la société Socoter, n’étaient pas affectés au financement du projet de construction mais utilisés pour garantir les prêts accordés aux investisseurs par la Banque de Polynésie.

Plus précisément, le service des Contributions a considéré : «il ressort de l’analyse du montage financier mis en place que ce n’est que grâce à l’intervention de la société Poeva 3, garantissant les prêts bancaires (par le biais de gages espèces ou de nantissement des comptes à terme), que les investisseurs ont pu emprunter les fonds qui ont été apportés au projet ; ce faisant, la société Poeva 3 a participé de manière indirecte au financement du projet», et ce en violation des dispositions des articles 374-1 du Code des Impôts relatif au crédit d’impôt accordé aux personnes assujetties à l’impôt sur les sociétés pour tout financement d’un projet de construction à vocation hôtelière.

Ces constatations ont conduit le service des Contributions à adresser à la société Socoter, le 5 novembre 2010, une notification de redressement, consistant en un rappel des crédits d’impôts dont celle-ci avait bénéficié pour un montant total de 87.0000 FCP (dont 26.657.320 FCP non encore imputés).

Considérant qu'«il est établi que (la société Socoter) a participé à un montage frauduleux mis en place au sein d’un même groupe informel de sociétés et visant à obtenir le bénéfice de crédits d’impôts indus» et que «ce montage visant à donner l’apparence d’un financement d’un projet immobilier est constitutif d’une fraude à la loi (…)», les rappels d’impôts ont été assortis de la majoration de 80% prévue en cas de man’uvres frauduleuses par l’article 511-5-1 du code des impôts.

La société Socoter a contesté, en vain, ces redressements devant le tribunal administratif de Polynésie française puis devant la cour administrative d’appel de Paris.

Par jugement du tribunal administratif en date du 14 mai 2013 confirmé par arrêt de la cour administrative d’appel en date du 13 juillet 2015, la juridiction administrative a considéré que «les sommes mentionnées (') n’ont jamais servi à financer l’investissement hôtelier, mais étaient seulement immobilisées au sein de la banque prêteuse» et qu'«en conséquence, la Sas Socoter ne peut qu’être regardée comme ayant participé à une opération financière dénuée de tout risque, dont l’unique objet était, pour elle d’atténuer les charges fiscales qu’elle aurait normalement supportées eu égard à sa situation et à son activité réelle et non de permettre le financement d’une opération d’investissement hôtelier».

Ces décisions sont définitives. La cour en tire toutes conséquences, les adages «nemo auditur» et «fraus omnia corrumpit» étant en l’espèce opposables à la SAS Socoter qui ne peut plus se prévaloir d’une présomption de bonne foi.

Une lettre du responsable du service banque de la Banque de Polynésie datée du 11 mai 2010 adressée à A. X expose la procédure de défiscalisation mise en 'uvre. S’agissant d’une simple description qui est très postérieure à la demande de défiscalisation et aux prêts, elle ne prouve pas, contrairement à ce que soutient la société Socoter, que la banque ait conçu elle-même cette procédure, et encore moins que sa cliente en ait été ignorante ou mal informée ou conseillée. De fait, ce courrier est contemporain du contrôle fiscal dont faisait l’objet la société Socoter, laquelle devait à ce moment justifier de ses engagements.

Dans une attestation produite par la société Socoter, la comptable F G a témoigné que lors d’une réunion au service des contributions en 2010, une représentante de celui-ci, en présence notamment d’Y X, avait « exprimé sa volonté de démonter le système local (banques et cabinets de conseil) mis en place afin de bénéficier des crédits d’impôts institués pour le financement de tout projet d’investissement réalisé en Polynésie française », et qu’elle avait invité A. X à engager la responsabilité de la Banque de Polynésie pour l’opération A B.

Mais le risque de redressement fiscal était patent dans cette opération dès l’origine, puisqu’il était clair, y compris pour la société Socoter, qui n’était pas un emprunteur non averti, que la société emprunteuse ne réalisait aucun apport en fonds propres et qu’au cours de l’opération, ni même à son terme, les fonds empruntés n’étaient à aucun moment affectés au financement du projet de construction au titre duquel la défiscalisation était accordée.

Plus encore, ce montage financier particulier a été réservé aux sociétés du groupe informel X. En effet, d’autres investisseurs, sociétés étrangères au groupe X, sont intervenus dès 2008, soit avant même que l’administration fiscale n’ait amorcé ses contrôles ; or, cette fois-ci, leurs apports ont été financés sur fonds propres pour partie et par voie d’emprunts bancaires, contractés, encore une fois, auprès de la Banque de Polynésie pour une autre partie (ceux-là également garantis par la société Poeva 3 par le biais de gages espèces). Les apports financés sur fonds propres ont été affectés au financement du projet et notamment au paiement partiel du prix d’acquisition du terrain et des acomptes sur travaux. Ces financements réalisés par des sociétés extérieures au groupe X n’ont pas été remis en cause par l’administration fiscale.

En définitive, la société Socoter n’établit en rien son intention d’effectuer un investissement direct, que ce soit à l’origine ou même au moment du dénouement des opérations de prêt et de portage des fonds.

Enfin, la cour tire toutes conséquences de ce que la société Socoter a tronqué le débat en n’intimant pas la Paierie de Polynésie française et la Polynésie française qui étaient parties en première instance, et en n’appelant pas en cause la société Poeva 3.

Le jugement déféré sera donc confirmé de ce chef.

Sur l’appel incident :

La Banque de Polynésie ne conteste pas avoir bénéficié des intérêts et commissions afférents aux emprunts souscrits par la société Socoter. Elle ne justifie pas le montant du préjudice financier qu’elle aurait subi du fait de la procédure en premier ressort et en cause d’appel, et que ne couvrirait pas l’emploi de ses charges normales d’exploitation. Elle ne justifie pas non plus d’un préjudice commercial ou d’image. La témérité de l’action de la société Socoter à son encontre sera donc intégralement réparée par l’allocation du franc symbolique.

Sur les autres demandes :

La Banque de Polynésie n’a pas réitéré en cause d’appel la demande de communication de pièces qu’a rejetée le jugement déféré.

Le jugement entrepris n’est l’objet d’aucun moyen d’infirmation en ce qu’il a débouté la Paierie de la Polynésie française, qui n’a pas été intimée, de sa demande de placer la société Socoter en redressement judiciaire.

L’équité ne commande pas qu’il soit fait application des dispositions de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française devant la cour. La partie qui succombe est condamnée aux dépens.

PAR CES MOTIFS,

La Cour, statuant publiquement, contradictoirement, en matière commerciale et en dernier ressort ;

Déclare l’appel recevable ;

Confirme le jugement rendu le 13 avril 2018 par le Tribunal Mixte de Commerce de Papeete, sauf en ce qu’il a condamné la Sas Socoter à payer à la Sa Banque de Polynésie la somme de 300 000 FCP à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

Statuant à nouveau de ce seul chef,

Condamne la Sas Socoter à payer à la Sa Banque de Polynésie la somme de 1 FCP à titre de dommages et intérêts pour procédure et appel abusifs ;

Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française devant la cour ;

Rejette toute autre demande ;

Met à la charge de la Sas Socoter les dépens, lesquels pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 409 du code de procédure civile de la Polynésie française.

Prononcé à Papeete, le 19 mars 2020.

Le Greffier, Le Président,

signé : M. SUHAS-TEVERO signé : G. RIPOLL