N°

5

CL

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Copies authentiques délivrées à :

— M^e Maisonnier,

— M^e Daviles Estines,

— M. X,

— Greffe Tmc,

le 17.01.2020.

REPUBLIQUE FRANCAISE

COUR D’APPEL DE PAPEETE

Chambre Commerciale

Audience du 16 janvier 2020

RG 18/00518 ;

Décision déférée à la Cour : ordonnance n° 2018 000184 du Tribunal Mixte de Commerce de Papeete du 7 décembre 2018 ;

Sur appel formé par requête déposée et enregistrée au greffe de la Cour d’appel le 17 décembre 2018 ;

Appelants :

Mme B C épouse Y, née le […] à […], de nationalité française, commerçante ;

La Sci Profil du Pacifique, toutes deux domicile élu chez leur avocat […] ;

Représentées par M^e Michèle MAISONNIER, avocat au barreau de Papeete ;

Intimés :

M. D X, […], ès qualité de mandataire ad’hoc de la Snc Y & C^ie Hôtel Manureva ;

Non comparant, assigné à personne le 15 janvier 2019 ;

La Société Nacc, au capital de 9 032 380 €, inscrite au Rcs Paris sous le n° 407 917 111 dont le siège social est sis […], représenté par son Président ;

Subrogée dans les droits de la Banque Socrédo, société anonyme d’économie mixte, immatriculée au Rcs de Papeete sous le n° Tpi 59 1 B, […], dont le siège social est à […], […], par suite d’un acte de cession de réance du 1^er mars 2017, déposé au rang des minutes de M^e Sandrine LEROY DEMOLINS, notaire à Paris le 6 avril 2017 ;

Ayant pour avocat la Selarl Groupavocats, représentée par M^e Vasanthi DAVILES-ESTINES, avocat au barreau de Papeete ;

Ordonnance de clôture du 13 septembre 2019 ;

Composition de la Cour :

La cause a été débattue et plaidée en audience publique du 10 octobre 2019, devant M. RIPOLL, conseiller faisant fonction de président, M^me Z et M. GELPI, conseillers, qui ont délibéré conformément à la loi ;

Greffier lors des débats : M^me OPUTU-TERAIMATATA ;

Arrêt contradictoire ;

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 264 du code de procédure civile de Polynésie française ;

Signé par M. RIPOLL, président et par M^me SUHAS-TEVERO, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

A R R E T,

Rappel des faits et de la procédure :

Par ordonnance du 3 mai 2018, à la demande de la Société Nacc, le président du Tribunal Mixte de Commerce de Papeete a désigné M. X en qualité de mandataire ad hoc au profit de la Société Y et Cie avec pour mission de convoquer l’assemblée générale des associés afin de procéder à la désignation d’un nouveau gérant et l’a habilité à recevoir tout exploit de justice devant être signifié à ladite société.

Par ordonnance du 7 décembre 2018,le Tribunal Mixte de Commerce de Papeete a :

— déclaré irrecevable M^me E C,

— reçu la Sci Profil du Pacifique en son action,

— débouté la Sci Profil du Pacifique de sa requête en rétractation de l’ordonnance 2018/44 du 3 mai 2018,

— condamné la Sci Profil du Pacifique à payer à la Société Nacc venant aux droits de la Banque Socrédo la somme de 113 000 FCP en application de l’article 407 du code de procédure civil local.

Par requête enregistrée le 17 décembre 2018 et conclusions récapitulatives du 21 août 2019 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens soutenus, M^me B, F C épouse Y et la Sci Profil du Pacifique ont interjeté appel du jugement déféré.

Elles demandent à la cour de :

'Vu l’ordonnance n° 2018 000 44 du 3 mai 2018 de M. G H, Président du Tribunal Mixte de Commerce, objet de la requête en rétraction,

Vu les pièces produites aux débats,

Vu les jurisprudences visées,

Recevoir le présent appel,

I/ Vu l’article 9 du code de procédure civile de la Polynésie française,

Vu les articles 295 à 298 dudit code,

Considérant que la procédure en rétractation d’une ordonnance sur requête est un procédure non contradictoire soumise à l’appréciation du juge qui a rendu l’ordonnance sur requête,

Considérant au demeurant qu’il n’y a pas de référé commercial en Polynésie française,

Considérant dès lors que la procédure contradictoire instituée par le Président du Tribunal Mixte de Commerce saisi d’une demande de rétractation de l’ordonnance n° 2018 000 44 du 3 mai 2018 qu’il a rendue sur requête, est entachée de nullité,

La voir dire nulle et de nul effet,

II/ Faire droit à la demande d’évocation présentée par les appelantes,

Vu la qualité d’associées de M^me B Y et de la Sci Profil du Pacifique, dans la Société dénommée Y et Cie, société en nom collectif sous l’enseigne «Hôtel Manureva» inscrite au registre du commerce de Papeete sous le n° TPI 96 242 B,

Vu l’arrêt de la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation du 18 octobre 2011 rendu au visa de l’article L 622-9 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi du 26 juillet 2005,

Vu les dispositions de l’article L 223-27 du code de commerce et en particulier l’alinéa 4 qui disent :

«Tout associé peut demander en justice la désignation d’un administrateur chargé de convoquer l’assemblée et fixer son ordre du jour»,

Considérant qu’aucun texte ne donne qualité à un créancier pour solliciter sur requête, en cas de vacance de la gérance d’une société, suite au décès de son gérant, la désignation d’un administrateur ad 'hoc à l’effet de convoquer l’assemblée générale de la société aux fins de nommer un nouveau gérant, cette faculté étant réservée aux associés,

Par suite,

Rétracter l’ordonnance n° 2018 000 44 du 3 mai 2018 rendue par M. Le Président du Tribunal Mixe de Commerce de Papeete à la requête de la Société Nacc venant aux droits de la Banque Socrédo,

Prendre acte que M^me B C épouse Y s’engage, dès réception de l’arrêt à intervenir, à saisir Monsieur le Président du Tribunal Mixte de Commerce d’une demande de désignation d’un administrateur ad hoc à l’effet de convoquer une assemblée générale ordinaire des

associés de la Snc Y & Cie à l’enseigne «Hôtel Manureva» inscrite au registre du commerce de Papeete sous le n° TPI 96 242 B, pour voir nommer un gérant,

Statuer ce que de droit sur les dépens,

Sous toutes réserves.'

Par conclusions du 9 juillet 2019, la Société Nacc, subrogée dans les droits de la Banque Socrédo demande à la cour de confirmer l’ordonnance du 7 décembre 2018 en toutes ses dispositions.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 13 septembre 2019 et l 'affaire fixée à l’audience de plaidoirie du 10 octobre 2019.

Motifs :

L’appel, fait dans les formes et délais légaux, est recevable.

Sur la compétence du Président du Tribunal Mixte de Commerce de Papeete :

Les appelantes contestent la compétence du Président du Tribunal Mixte de Commerce de Papeete en matière d’ordonnance sur requête au profit de celle du Président de Première Instance de Papeete et en sollicitent l’annulation.

La Société Nacc réplique à juste titre que le président du Tribunal Mixte du Commerce de Papeete est également vice président au tribunal de première instance affecté au Tribunal Mixte du Commerce, et désigné par l’ordonnance relative aux audiences et services établie à compter du 27 août 2018 prise par la Présidente du Tribunal de Première Instance de Papeete.

En effet, cette ordonnance prévoit les affectations suivantes s’agissant du pôle civil (A), ordonnances sur requête :

«M^me Cécile LEINGRE, Présidente,

à défaut, selon l’ordre du rang.»

En l’espèce, M. G H vice-président tribunal de première instance de Papeete figure bien au nombre des magistrats du siège prévu par l’ordonnance précitée pour statuer en matière d’ordonnance sur requête.

Par ailleurs, l’article L 721-1 du code de commerce stipule : «le tribunal mixte de commerce est composé du président du tribunal de première instance, président, de juges élus, sous réserve des dispositions de l’article L 947-13 , et d’un greffier. Ce tribunal exerce les compétences dévolues en métropole au tribunal de commerce. Les tribunaux de commerce sont soumis aux dispositions communes à toutes les juridictions du livre Ier du code de l’organisation judiciaire.»

Il s’en déduit que M. G H, en sa qualité de vice- président du tribunal de première instance de Papeete, et désigné aussi Président du Tribunal Mixte de Ccommerce de Papeete, intervient au lieu et place du président de première instance, et a qualité pour statuer par ordonnance sur requête.

Contrairement aux prétentions des appelantes, l’ordonnance querellée est une ordonnance rendue sur requête et non un référé commercial.

Sur la requête en rétractation de l’ordonnance rendue sur requête en date du 3 mai 2018 :

Les appelantes, associées dans la société dénommée Y et Cie, société en nom collectif sous l’enseigne «Hôtel Manureva» soutiennent qu’elles ont qualité pour demander la rétractation de l’ordonnance du 3 mai 2018, en ce que le prononcé par le Tribunal Mixte de Commerce le 8 octobre 2018 de la liquidation judiciaire de M^me B Y n’affecte en rien ses droits personnels d’associée, contrairement à ce que soutient, M. X, désigné en qualité de liquidateur judiciaire ; qu’il résulte de la jurisprudence constante de la Cour de cassation qu’un créancier n’a pas qualité pour demander de voir désigner un administrateur ad’hoc en cas de vacance de la gérance aux fins de convoquer une assemblée générale des associés à l’effet de nommer un nouveau gérant, cette faculté étant réservée aux associés en vertu des statuts et de la loi ; qu’il résulte des statuts de la société à l’article 14, ou paragraphe «nomination» : «le premier gérant et M. I Y… la durée de ses fonctions n’est pas limitée…. les gérants subséquents sont nommés par une décision unanime des associés, qui fixe la durée de leurs fonctions» ; qu’il résulte aussi des dispositions de l’article L 223-27 du code de commerce, alinéa 4 et de l’article 1846 alinéa 4 du Code civil en ce qui concerne les sociétés civiles, que tout associé peut demander en justice la désignation d’un mandataire chargé de réunir les associés ,de convoquer l’assemblée, de fixer son ordre du jour, aucun texte ne donnant qualité un créancier pour solliciter une telle mesure.

M^me B C ajoute qu’elle ne gère pas la société mais qu’en sa qualité d’associée, elle peut légitimement saisir la juridiction d’une demande de désignation d’un administrateur ad’hoc à l’effet de convoquer l’assemblée générale de la société aux fins de désignation d’un représentant légal.

La Société Nacc fait observer que la jurisprudence invoquée par les appelantes n’est pas applicable en l’espèce dans la mesure où M. I Y n’était pas associé de la société Hôtel Manureva mais uniquement gérant de sorte que les clauses statutaires relatives à la transmission des parts sociales de la société par décès d’un associé ne peuvent être opposées en l’espèce ; que ce dernier est décédé depuis le mois de janvier 2017 et qu’aucune démarche était faite par les associés pour désigner un nouveau représentant légal ; que cela révèle la mauvaise volonté des appelantes qui souhaitaient profiter de cette situation de vacance pour faire échec à toute tentative de recouvrement par les créanciers ; qu’il est acquis en jurisprudence que la dérogation au principe du contradictoire est justifié en cas d’impossibilité d’assigner la société ou de la mettre en cause, mais aussi en cas d’absence de tout représentant légal ou statutaire, ce qui est le cas en l’espèce ; que de même, il est de jurisprudence constante que le créancier est recevable à agir dès lors qu’il est en mesure d’établir un intérêt personnel à agir et l’atteinte au fonctionnement normal de la société laquelle peut résulter de la vacance du poste de gérant.

Elle ajoute que par suite d’une cession de créances intervenue le 1^er mars 2017, elle est devenue titulaire des droits détenus par la Banque Socrédo à l’égard de la société Hôtel Manureva.

Elle verse aux débats l’attestation notariée de cession de créance, ainsi que le commandement de payer délivré le 5 juin 2018 à la société dénommée «Y et Cie» et fait observer que la finalité de l’ordonnance querellée, qui a juste conféré à M. X la mission de recevoir tout exploit de justice et de convoquer l’assemblée générale des associés afin de procéder à la désignation d’un nouveau gérant, a pour but de pallier la carence des associés en régularisant une situation anormale qui dure depuis des années.

Par jugement du 8 octobre 2018, le Tribunal Mixte de Commerce de Papeete a prononcé la liquidation judiciaire de M^me B Y, et désigné M. D X en qualité de liquidateur judiciaire de M^me B Y et de la Société Snc Y et Cie ainsi que de la Sarl Entreprise de Travaux et de Construction de Polynésie.

Par ordonnance du 21 décembre 2018, le président du Tribunal Mixte de Commerce de Papeete, à la demande de liquidateur judiciaire qui constatait qu’il était impossible de procéder au remplacement de M. I Y, gérant décédé, désignait le même liquidateur avec pour mission de saisir

le tribunal mixte de commerce de Papeete d’une déclaration de cessation des paiements et d’une demande d’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire directe.

Il s’en déduit que M^me B Y, en liquidation judiciaire, est dessaisie de l’administration de ses biens et en l’occurrence de la gestion de toutes ses sociétés dont la société Snc Y et Cie, tirée de sa qualité d’associée.

En conséquence, c’est à juste titre et par des motifs pertinents et exacts que la Cour adopte, que le premier juge, en analysant justement le fait que la question de savoir qui est en droit de réunir l’assemblée générale des associés de la société Snc Y et Cie pour procéder à la désignation d’un gérant constitue bien un acte d’administration qui ne porte pas atteinte aux droits personnels des associés, a déclaré irrecevable l’appelante en son action, seul le liquidateur judiciaire de la procédure dont fait l’objet M^me B Y étant en droit d’exercer une action portant sur la gestion de la société Snc Y et Cie au nom de celle-là, tout en reconnaissant le droit d’agir de la Sci Profil du Pacifique.

Par ailleurs, il est acquis en jurisprudence que la dérogation au principe du contradictoire est justifié en cas d’impossibilité d’assigner la société ou de la mettre en cause, mais aussi en cas d’absence de tout représentant légal ou statutaire, ce qui est le cas en l’espèce depuis le décés du gérant en 2017, M Y, de même, il est de jurisprudence constante que le créancier est recevable à agir dès lors qu’il est en mesure d’établir un intérêt personnel à agir et l’atteinte au fonctionnement normal de la société laquelle peut résulter de la vacance du poste de gérant, ce qui aussi le cas en l’espèce, et qui résulte de l’ensemble des procédures versées aux débats.

L’ordonnance du 7 décembre 2018 sera confirmée en toutes ses dispositions.

PAR CES MOTIFS,

La Cour, statuant publiquement, contradictoirement, en matière commerciale et en dernier ressort ;

Déclare recevable l’appel interjeté par M^me B C et la SCI PROFIL du PACIFIQUE le 17 décembre 2018 à l’encontre de l’ordonnance du 7 décembre 2018

Confirme l’ordonnance du 7 décembre 2018 en toutes ses dispositions

Réserve les dépens.

Prononcé à Papeete, le 16 janvier 2020.

Le Greffier, Le Président,

signé : M. SUHAS-TEVERO signé : G. RIPOLL