N°

95

NT

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Copies authentiques

délivrées à :

— M^e Dumas,

— A Tia I Mua,

le 29.10.2021.

REPUBLIQUE FRANCAISE

COUR D’APPEL DE PAPEETE

Chambre Sociale

Audience du 28 octobre 2021

RG 19/00086 ;

Décision déférée à la Cour : jugement n° 19/00146, rg n° F 18/00014 du Tribunal du Travail de Papeete du 5 août 2019 ;

Sur appel formé par déclaration reçue au greffe du Tribunal du Travail de Papeete sous le n° 19/00079 le 6 septembre 2019, dossier transmis et enregistré au greffe de la Cour d’appel le même jour ;

Appelante :

La Sas Poeva III, à l’enseigne Résidence Hôtelière Sarah Nui, inscrite au Rcs de Papeete sous le […], […] dont le siège social est sis […], […] ;

Représentée par M^e Brice DUMAS, avocat au barreau de Papeete ;

Intimée :

Mme B de C A, né le […] à Taiohae, de nationalité française, demeurant à […], […] ;

Représentée par la Confédération Syndical A TIA IA MUA dont le siège social est […], représentée par son permanent syndical ;

Ordonnance de clôture du 7 mai 2021 ;

Composition de la Cour :

La cause a été débattue et plaidée en audience publique du 8 juillet 2021, devant M^me X,

président de chambre, M^me TISSOT, vice-présidente placée auprès du premier président, M^me DEGORCE, conseiller, qui ont délibéré conformément à la loi ;

Greffier lors des débats : M^me H-I ;

Arrêt contradictoire ;

Prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 264 du code de procédure civile de Polynésie française ;

Signé par M^me TISSOT, vice-présidente placée auprès du premier président, et par M^me H-I, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

A R R E T,

Exposé des faits et de la procédure :

Par contrats de travail à durée déterminée d’extra à la journée, M^me B de C A a été engagée en septembre 2013, durant la période du 02 décembre 2014 au 27 février 2016, puis de mars à mai 2017, par la SAS POEVA III à l’enseigne Résidence hôtelière SARAH NUI, relevant de la catégorie I échelon 1 de la convention collective de l’hôtellerie en Polynésie française, en contre-partie d’un salaire horaire brut variant entre 904,82 FCP et 910,73 FCP.

Par jugement du 5 août 2019 auquel il convient de se reporter pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, le tribunal du travail de PAPEETE a :

— dit la requête recevable ;

— dit que B de C A a été liée à la SAS POEVA III par des contrats à durée indéterminée à temps partiel du 10 au 30 septembre 2013, puis du 2 décembre 2014 au 27 février 2016, et enfin du 23 mars au 30 juin 2017 ;

— dit que la rupture de ces engagements s’analyse en des licenciements sans cause réelle et sérieuse, mais non abusifs ;

— condamné consécutivement la SAS POEVA III au paiement à B de C A des sommes de :

. 153 914 FCP bruts d’indemnité compensatrice de préavis,

. 50 000 FCP d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse au titre de l’engagement du 10 au 30 septembre 2013,

. 483 987 FCP d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse au titre dé l’engagement du 2 décembre 2014 au 27 février 2016,

. 100 000 FCP d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse au titre de l’engagement du 23 mars au 30 juin 2017,

— condamné en outre la SAS POEVA III au paiement à B de C A des sommes de :

. 150 000 FCP d’indemnité en réparation du préjudice causé par les clauses contractuelles abusives

d’exclusivité,

. 344 FCP bruts de rappel d’indemnité compensatrice de congés payés en février 2015,

. 18 096 FCP bruts de rappel de salaire en juillet 2015,

. 4 479 FCP bruts de rappel de dimanches travaillés,

. 7 600 FCP bruts de rappel de jours fériés travaillés,

. 197 244 FCP bruts de rappel d’indemnité compensatrice de repas,

. 32 501 FCP bruts de rappel de prime de femme de chambre,

. 793 FCP bruts de rappel de changement d’échelon de décembre 2015 à février 2016 ;

— condamne la SAS POEVA III au paiement à B de C A du service charge pour l’année 2015 ;

— dit que les condamnations à rappel de salaire, de congés payés, d’indemnité compensatrice de repas, de prime de femme de chambre, de service charge, de préavis, devront être déclarées par l’employeur à la CPS, à charge de précompter les cotisations salariales ;

— condamné la SAS POEVA III aux entiers dépens de l’instance ;

— débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

Suivant déclaration d’appel enregistrée au greffe du tribunal du travail le 6 septembre 2019 et dernières conclusions reçues par RPVA au greffe le 7 mai 2021, auxquelles il est renvoyé pour un plus ample exposé des moyens et arguments de l’appelant, la SAS POEVA III demande à la cour de :

— infirmer la décision du tribunal du travail en toutes ses dispositions,

et,

in limine litis,

vu le défaut de justification de la qualité de représentant d’une organisation syndicale de M. Y,

vu le défaut de mandat de représentation de M. Y pour le syndicat A TIA I MUA,

— dire et juger nulles les écritures d’appel prises par M. Y au nom du syndicat A TIA I MUA es qualité de représentant du salarié requérant devant la Cour d’appel,

par conséquent,

— écarter les écritures des débats ainsi que les pièces jointes produites,

Et,

vu le défaut de justification de la qualité de représentant d’une organisation syndicale de M^me Z,

vu le défaut de mandat de représentation de M^me Z pour le syndicat A TIA I MUA,

— dire et juger nulle la requête introductive d’instance et les écritures subséquentes prises par M^me D Z au nom du syndicat A TIA I MUA es qualité de représentant du salarié requérant devant le tribunal du travail,

par conséquent,

— dire et juger que le tribunal n’a pas été régulièrement saisi,

et,

infirmer en conséquence toutes les indemnisations mises à la charge de la SAS POEVA III,

Ou, subsidiairement, au besoin, si par extraordinaire les nullités sollicitées venaient à ne pas être admises,

infirmer partiellement la décision du 5 août 2019 en ce qu’elle a condamné l’employeur à verser une indemnité relative :

— aux prétendues heures travaillées le dimanche,

— au prétendu rappel de jours fériés,

— au prétendu rappel d’avantages de repas,

— aux indemnités de congés payés afférentes,

— à la clause d’exclusivité jamais appliquée,

et,

— l’infirmer également en ce qu’il a jugé le service charge applicable,

et,

— l’infirmer enfin en ce que l’engagement contractuel a été requalifié en contrat à durée indéterminée et en ce que l’employeur a été consécutivement condamné à verser une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et une indemnité compensatrice de préavis,

et, en conséquence,

— débouter M^me A de toutes ses demandes indemnitaires.

Suivant dernières conclusions reçues au greffe le 5 février 2021, auxquelles il est renvoyé pour un plus ample exposé des moyens et arguments de l’intimé, M^me B de C A demande à la cour de :

— confirmer la décision du tribunal du travail ;

— condamner la SAS POEVA III à verser 50 000 FCP à M^me A au titre des frais irrépétibles.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 7 mai 2021.

Motifs de la décision :

Sur l’exception de nullité tirée de l’irrégularité du mandat de représentation de M^me Z en première instance :

Attendu qu’il est soulevé la nullité du mandat de représentation de M^me Z au motif que la délégation donnée à elle par M. E F le 2 novembre 2017, était illégale puisqu’il n’était alors plus secrétaire général de la confédération syndicale A TIA I MUA, pour avoir dû démissionner 15 octobre 2014, par suite d’une condamnation pénale;

Que toutefois il est produit le journal officiel du 12 septembre 2017 qui indique que M. E F exerce les fonctions de secrétaire général de la confédération syndicale par suite du renouvellement du bureau survenu en août 2017 ; que cet élément est suffisant pour l’information de la cour à ce stade de la procédure ;

Que pour le surplus, il est rappelé les dispositions de l’article Lp 1422-9 du code du travail qui dispose que: 'conformément à l’article 101 de la loi n°86-845 du 17 juillet 1986, les parties peuvent se faire assister ou représenter devant le tribunal du travail et devant la cour d’appel soit par un salarié, soit par un employeur appartenant à la même branche d’activité, soit par un avocat, soit par un représentant des organisations syndicales auxquelles elles sont affiliées. Sauf en ce qui concerne les avocats, le mandat de représentation est établi par écrit ' ;

Qu’il est constaté que M^me A a produit, dès sa requête introductive d’instance, un mandat de représentation confié à M^me D Z à l’en-tête de la confédération syndicale A TIA I MUA, co-signé par M. G Y trésorier et muni d’un tampon du syndicat ; qu’il n’y a donc pas lieu de remettre en cause l’habilitation donnée à M^me D Z.

Sur l’exception de nullité tirée de l’irrégularité du mandat de représentation de G Y:

Attendu qu’il a été produit le journal officiel du 25 janvier 2019 confirmant la qualité de représentant syndical de M. G Y qui est trésorier de la confédération syndicale A TIA I MUA. ; qu’il est rappelé que l’article Lp1422-9 du code du travail n’impose pas que le représentant syndical bénéficie d’un mandat particulier de son syndicat pour porter la requête d’un salarié ;

Que la société sera pareillement déboutée de son exception de nullité à ce titre.

Sur la requalification en contrat à durée indéterminée :

Attendu qu’il n’est pas contesté que l’activité de M^me A au profit de la SAS POEVA III s’est inscrite, dans le cadre de contrats dits d’extra, qui sont une déclinaison des contrats à durée déterminée d’usage visés par l’article Lp 1231-2 du code du travail et définis comme "les emplois pour lesquels il est d’usage constant de ne pas recourir aux contrats à durée indéterminée en raison de la nature de l’activité exercée et de leur caractère temporaire ; que le recours à contrat d’usage est limité aux secteurs d’activité fixés par arrêté pris en conseil des ministres ;

Que l’article A 1231-1 du code du travail vise l’hôtellerie et la restauration pour le recrutement d’extra exclusivement ;

Que l’article 20 de la convention collective dispose que "la conclusion du contrat en extra fait l’objet d’un écrit signé par le salarié à chacune de ses interventions. Ce contrat peut prendre la forme du document mensuel annexé à la présente convention. Un exemplaire du contrat peut être remis au salarié lors de chacune de ses interventions. Le salaire d’un travailleur recruté en extra est payé lors de chacune de ses interventions ; toutefois, par accord écrit avec le salarié, la fréquence de la rémunération peut être différente sans excéder le mois civil" ;

Que des dispositions conventionnelles ne peuvent déroger d’une manière moins favorable aux salariés aux prescriptions du droit du travail ;

Que le contrat d’extra est soumis au même formalisme que tout contrat à durée déterminée ; qu’il doit ainsi, conformément à l’article Lp 1231-11 du code du travail, être établi par écrit et signé au plus tard à la fin de la première journée de travail par les deux parties sauf, à défaut, à être réputé à durée indéterminée ;

Qu’ainsi que l’a relevé le tribunal du travail, la convention collective de l’hôtellerie ne contrevient cependant pas à cette obligation, puisqu’elle prescrit l’établissement d’un écrit signé par le salarié lors de chacune de ses interventions ; que son originalité réside seulement dans la proposition de regrouper les différents contrats journaliers en un document mensuel unique ;

Que, chaque engagement journalier doit fixer un terme précis à la journée et doit entre validé par la signature de l’employeur ;

Que le tribunal a justement fait la chronologie des contrats intervenus et de leurs carences;

Qu’en appel il a été produit toutefois le contrat de travail signé par l’employeur de décembre 2014 avec une déclaration préalable d’embauche au 2 décembre 2014 ; que cependant postérieurement à ce contrat ,il a été relevé par le tribunal du travail, sans contestation utile sur ce point que de nombreux contrats d’extra se sont succédé jusqu’en février 2016 ;

Qu’il s’ensuit, que M^me A était liée du1er janvier 2015 au 27 février 2016 à la SAS POEVA III par un contrat à durée indéterminée à temps partiel et non du 2 décembre 2014 au 27 février 2016 ;

Que la salariée ayant une ancienneté lui permettant de bénéficier des dispositions de l’article Lp 1225-4 du code du travail et de l’article A 1222-1 du code du travail les montants au titre du préavis et de l’indemnité sans cause réelle et sérieuse sur cette période contestée seront confirmés.

Sur la clause d’exclusivité :

Attendu que la clause par laquelle un salarié à temps partiel se voit interdire toute autre activité professionnelle, soit pour son compte, soit pour le compte d’un tiers, porte atteinte au principe fondamental de libre exercice d’une activité professionnelle et n’est dès lors valable que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise et si elle est justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché ; que la nullité d’une telle clause permet au salarié d’obtenir réparation du préjudice ayant résulté pour lui de cette clause illicite, sans qu’il soit nécessaire pour lui de justifier de l’existence d’un préjudice ;

Qu’en l’espèce il n’est pas justifié que le poste ou la fonction justifiait la rédaction d’une clause d’exclusivité ; que sans avoir besoin d’établir que la salariée aurait effectivement souhaité avoir un autre emploi à temps partiel ou qu’elle ait effectué des démarches en ce sens pour au final en être empêchée par la clause d’exclusivité querellée, .le tribunal sera confirmé en ce qu’il a retenu qu’au titre des contrats d’extra litigieux, le préjudice au total était de 150 000 FCP pour la salariée du fait de l’illégitimité de ladite clause.

Sur les heures travaillées du dimanche et les jours fériés :

Attendu que l’article 51 issu de la convention collective du travail de l’industrie hôtelière de Polynésie française du 12 décembre 2006 dispose que "dans le secteur de l’hôtellerie, tout salarié appelé à travailler le dimanche dans le cadre des heures normales (hors heures supplémentaires) bénéficiera de 15 % de majoration du salaire horaire. Cette majoration ne se cumule pas avec les

dispositions de l’article 17 de la délibération 91-007 AT du 17 janvier 1991. Dans l’hypothèse où un jour férié tomberait un dimanche, cette majoration porte sur le paiement des heures effectivement travaillées" ;

Que l’article 52 de la convention dispose également que « les jours fériés reconnus comme tels par la délibération de l’assemblée de la Polynésie Française sont chômés et payés. Le 11 novembre et la Fête de l’Autonomie ne sont pas considérés comme jours chômés et payés. Le chômage des jours fériés autres que le 1^er mai ne pourra entraîner une réduction de la rémunération, sous réserve que le salarié ait travaillé le dernier jour de travail précédent le jour férié et le premier jour de travail qui lui fait suite, sauf autorisation d’absence préalablement accordée. Lorsqu’en raison de l’activité, les établissements et services qui ne peuvent interrompre le travail, le jour férié est travaillé, le salarié perçoit en plus une indemnité égale au paiement des heures effectivement travaillées »;

Qu’il n’est pas contesté que l’hôtel est ouvert 7 jours sur 7 et que l’engagement du salarié prévoit qu’il sera amené à travailler les dimanches et les jours fériés ;

Que sans contester le principe d’une rémunération majorée du travail le dimanche et les jours féries, l’employeur se borne à opposer au salarié le défaut de justificatif des jours concernés ;

Qu’à défaut toutefois d’avoir produit les plannings de travail, l’employeur ne permet pas de vérifier le nombre de jours fériés travaillés et les dimanches ;

Qu’il convient donc de confirmer les condamnations retenues à ce titre et dont il n’est pas justifié qu’elles auraient été déraisonnablement appréciées.

Sur le remboursement des frais de bouche :

Attendu que l’article 42 de la convention collective du travail de l’industrie hôtelière de Polynésie française dispose que « la fourniture de nourriture est une prestation en principe obligatoire. Des atténuations peuvent être apportées à ce principe sous forme d’indemnités compensatrices dont le montant est déterminé au paragraphe 3 ci-après en faveur des employés qui, pour un motif reconnu valable par la Direction, ne désirent pas consommer la nourriture fournie par l’employeur. La valeur de la nourriture fournie est réputée équivalente à une heure du salaire minimum de la 1^erecatégorie par repas (soit pour 1 mois de salaire et 1 repas par jour, 22 indemnités maximum ou 44 indemnités maximum pour 2 repas par jour) pour la détermination des indemnités compensatrices prévues au paragraphe 2 et les autres hypothèses énoncées au paragraphe 1. Tous les salariés ont droit à la fourniture des repas ou à l’indemnité compensatrice pendant leur service » ;

Que sans davantage en première instance qu’en appel contester le principe du droit de la requérante à cet avantage en nature, l’employeur se borne à affirmer, sans en justifier l’existence de la délivrance gratuite de repas ;

Que l’employeur n’a pas contredit en appel utilement l’affirmation selon laquelle il avait fallu attendre la réunion des délégués du personnel du 19 février 2019 pour que l’employeur s’engage à la fourniture de repas;

Que le tribunal sera confirmé en ce que sur la base des éléments produits non utilement contestés en appel, il a fait droit à la demande du salarié à ce titre.

Sur le service charge :

Attendu que les articles 66 et 67 de la convention collective du travail de l’industrie hôtelière de Polynésie française du 12 décembre 2006 ont instauré un complément de rémunération dénommé 'service charge’ sous condition d’au moins 1 an d’ancienneté au 31 décembre de chaque année pour le

salarié ;

Que les bénéficiaires ayants droit du dispositif sont « tous les salariés sous contrat avec l’établissement sans distinction de catégorie professionnelle et de hiérarchie » ;

Qu’il est soutenu que bien que prévu dans la convention de l’hôtellerie,' le service charge’ n’est jamais entré en application pour les hôtels de moins de 50 salariés ;

Que pour ces établissements, l’article 70 de la convention collective de l’hôtellerie prévoit que le service charge 'est applicable au 1^er janvier de l’année suivant la promulgation de la réglementation relative à l’exonération de TVA sur le service de charges’ ;

Qu’il est soutenu, sans que la preuve contraire soit apportée, que ce texte spécifique en la matière n’a pas été adopté ;

Qu’il y a donc lieu d’infirmer le tribunal en ce qu’il a condamné la SAS POEVA III au paiement à M^me A du’ service charge’ pour les années 2014 à 2018.

Sur l’article 407 du code de procédure civile :

Attendu qu’il n’apparaît pas inéquitable en l’espèce de laisser à la charge de chacune des parties les frais irrépétibles.

Sur les dépens :

Attendu qu’en application de l’article 406 du code de procédure civile, selon lequel toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, la SAS POEVA III sera condamnée aux dépens de la présente instance.

PAR CES MOTIFS,

La Cour, statuant par mise à disposition, publiquement, contradictoirement, en matière sociale et en dernier ressort ;

Rejette les exceptions de nullité ;

Confirme le jugement entrepris sauf en ce qu’il a dit que B de C A a été liée à la SAS POEVA III par un contrat à durée indéterminée à temps partiel du 2 décembre 2014 au 27 février 2016 et condamné la société au paiement à M^me A du service charge pour les années 2014 à 2018 ;

Statuant a nouveau,

Dit que M^me B de C A a été liée à la SAS POEVA III par un contrat à durée indéterminée à temps partiel du 1^er janvier 2015 au 27 février 2016 ;

Déboute les parties de toutes demandes plus amples ou contraires ;

Condamne aux entiers dépens la SAS POEVA III qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 409 du code de procédure civile de la Polynésie française.

Prononcé à Papeete, le 28 octobre 2021.

Le Greffier, Le Président,

signé : M. H-I signé : N. TISSOT