N° 83 GR

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Copie exécutoire

délivrée à :

- M^e Daviles-Estines,

le 10.03.2022.

Copies authentiques délivrées à :

- M^e Dumas,

- M. X,

le 10.03.2022.

REPUBLIQUE FRANCAISE

COUR D’APPEL DE PAPEETE

Chambre Commerciale

Audience du 10 mars 2022

RG 20/00113 ;

Décision déférée à la Cour : ordonnane n° 34 du Juge Commissaire du Tribunal Mixte de Commerce de Papeete du 23 janvier2020 ;

Sur appel formé par requête déposée et enregistrée au greffe de la Cour d’appel le 15 mai 2020 ;

Appelante :

La Sarl Entreprise de Travaux et de Constructions de Polynésie (ETCP), inscrite au Rcs de Papeete sous le n° 232219 dont le siège social est sis […], […], représentéed par son représentant légal ;

Représentée par M^e Brice DUMAS, avocat au barreau de Papeete ;

Intimés :

La Société Nacc, société par actions simplifiées au capital de 14 032 410 euros, inscrite au Rcs de Paris sous le n° 407 917 111 dont le siège social est sis […], représentée par son Président, M. A B ;

Subrogée dans les droits de la Banque Socrédo, société anonyme d’économie mixte, immatriculée au Rcs de Papeete Tpi 59 1 B, […] dont le siège social est sis à […], […], rang des minutes de Maître G H I, notaire à Paris, le 1er mars 2017 ;

Ayant pour avocat la Selarl Groupavocats, représentée par M^e Vasanthi DAVILES-ESTINES, avocat au barreau de Papeete ;

M. C X, liquidateur de la Sarl ETCP, […] .

Ayant conclu ;

Ordonnance de clôture du 22 octobre 2021 ;

Composition de la Cour :

La cause a été débattue et plaidée en audience non publique du 9 Décembre 2021, devant M. RIPOLL, conseiller faisant fonction de président, M. Y et M. SEKKAKI, conseillers, qui ont délibéré conformément à la loi ;

Greffier lors des débats : M^me SUHAS-TEVERO ;

Arrêt contradictoire ;

Prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 264 du code de procédure civile de Polynésie française ;

Signé par M. RIPOLL, président et par M^me SUHAS-TEVERO, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

A R R E T,

Faits, procédure et demandes des parties :

Placée en redressement judiciaire le 12 mars 2018, la SARL ENTREPRISE DE TRAVAUX ET DE CONSTRUCTION DE POLYNÉSIE (ETCP) a été mise en liquidation judiciaire par jugement du tribunal mixte de commerce de Papeete en date du 8 octobre 2018.

Par ordonnance rendue le 23 janvier 2020, le juge-commissaire a arrêté l’état des créances de la société E TCP, à la somme totale de 240 084 348 FCP soit :

À titre privilégié : 236 731 587 FCP ;

À titre chirographaire : 227 033 FCP ;

À titre de rejet : 3 125 728 FCP ;

À titre d’instance en cours : 0 FCP.

La SARL ETCP a relevé appel par requête enregistrée au greffe le 15 mai 2020.

Il est demandé :

1° par la SARL ENTREPRISE DE TRAVAUX ET DE CONSTRUCTION DE POLYNÉSIE (ETCP), appelante, dans ses conclusions récapitulatives visées le 28 mai 2021, de :
Vu l’ordonnance en date du 23 janvier 2020 reçue le 7 mai 2020,

Dire et juger l’action recevable,

Et,

Infirmer l’ordonnance du 23 janvier 2020 en ce qu’elle a reçu la créance de la NACC et arrêté la créance de la NACC pour un montant de 197 337 437 FCP à titre privilégié,

Et,

À titre principal,

Vu les articles 1328, 1583, 1690 du code civil applicables en Polynésie française, vu l’article 111 du Code de procédure civile,

Dire et juger nulle l’attestation de cession de créance par application de l’article 111 du Code de procédure civile,

Et,

Dire et juger que la société NACC ne justifie pas valablement de la vente à son profit de la créance déclarée par elle, en application des articles 1690 et 1328 du code civil tels qu’en vigueur de Polynésie française et ce, dans des conditions,

Par conséquent,

Dire et juger irrecevable pour défaut d’intérêt et de qualité à agir la société NACC faute de justifier du rachat de la créance alléguée,

Et

Dire et juger également qu’il revenait au créancier originel de procéder à la déclaration de créance et non à la NACC ;

En conséquence,

Procéder au rejet de la créance déclarée par la NACC (n° d’ordre 3) dans sa totalité, à savoir 197 337 437 FCP dont 173 043 550 FCP au titre des engagements indirects de la société ETCP et 18 936 126 FCP au titre des engagements directs de la société ETCP,

Ou, à titre subsidiaire, à supposer que la NACC rapporte la preuve de l’effectivité de sa cession de créance par l’attestation qu’elle produit,

Dire et juger que le montant de la créance déclaré par la NACC ne peut être supérieur au montant de la créance supposément cédée par la Banque SOCREDO conformément à l’attestation produite à savoir à la somme de 20.873.845 FCP ;

Par conséquent,

Procéder au rejet de la créance déclarée par la NACC à hauteur de 176.463.592 FCP ;

Et, en tout état de cause,
Vu l’arrêt de la Cour de cassation, chambre mixte, du 2 décembre 2015,

Vu le défaut d’obligation personnelle de la SARL ETCP au titre de ses engagements indirects déclarés à hauteur de 173 043 550 FCP,

Procéder au rejet de la créance déclarée par la NACC à hauteur de 173 043 550 FCP au titre des engagements indirects de la société ETCP ;

2° par la société par actions simplifiée NACC, intimée, dans ses conclusions récapitulatives visées le 20 mai 2021, de :

Confirmer l’ordonnance entreprise ;

Condamner l’appelante aux dépens ;

3° par M. C X ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL ETCP, dans ses conclusions visées le 22 septembre 2020, de statuer ce que de droit sur les demandes de l’appelante.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 22 octobre 2021.

Il est répondu dans les motifs aux moyens et arguments des parties, aux écritures desquelles il est renvoyé pour un plus ample exposé.

Motifs de la décision :

L’ordonnance dont appel a retenu que :

-La créance N° 1 au profit de la Paierie de la Polynésie française, pour un montant de 42 519 878 F déclarés à titre privilégié, est contestée par le débiteur, en raison de dégrèvements accordés par l’administration fiscale, pour un total de 3 125 728 F, ce qui réduit la créance d’autant, pour un solde final à 39 394 150 F. Le créancier ne s’est pas manifesté et le représentant des créanciers, a proposé le rejet d’une partie de la créance déclarée au regard de ces dégrèvements accordés.

-La créance N° 3 : au profit de la NACC, venant aux droits de la banque SOCREDO, pour un montant déclaré de 197 337 437 F à titre privilégiés. Cette créance est intégralement contestée par le débiteur, considérant que la déclaration est nulle, car aucune notification n’a été transmise au débiteur sur la cession de créance entre la banque SOCREDO et la société NACC. De même, cette dernière ne justifie pas avoir acquis cette créance auprès de la SOCREDO. Contradictoirement, la NACC entend faire valoir la validité de sa déclaration de créance, en justifiant de la cession intervenue entre la banque SOCREDO et elle-même, emportant cession des droits rattachés à cette créance.

-Concernant la créance N° 1 : La contestation du débiteur est également soutenue par le représentant des créanciers, qui propose le rejet d’une partie de cette créance, à savoir 3 125 728 F, correspondant aux dégrèvements accordés mais non déduits lors de la déclaration de créance. La Paierie de la Polynésie française ne s’est pas manifestée sur cette proposition de rejet, ni sur la contestation même du débiteur ; la créance sera donc admise telle que l’a proposé le représentant des créanciers, à savoir : 39 394 150 F à titre privilégié.

-Concernant la créance N° 3 : La banque SOCREDO a cédé ses créances dans le cadre d’une convention, dont notification a été faite auprès de la société ETCP par exploit d’huissier, en date du 8 janvier 2018. L’acte de cession de créances emporte cessions des droits et prérogatives adossées aux créances cédées. Cette cession de créance est donc légitimement opposable aux tiers, et en l’espèce à la société ETCP ; la société NACC a donc qualité pour agir et a régulièrement déclaré sa créance. Sa créance sera donc admise telle que l’a proposé le représentant des créanciers.

Les moyens d’appel de la société ETCP sont : la société NACC ne justifie pas de sa qualité de créancier cessionnaire; l’attestation par laquelle elle prétend prouver celle-ci ne respecte pas les formalités prévues par l’article 111 du code de procédure civile de la Polynésie française et est donc nulle ; en tout cas, c’est au créancier cédant et non au cessionnaire qu’il appartenait de déclarer la créance en vertu d’une jurisprudence de la Cour de cassation (Com. 13 déc. 2017 n° 16- 19681); subsidiairement, le montant de la créance ne peut excéder celui mentionné par l’attestation notariée de cession (20 873 845 FCP) ; de plus, la créance est constituée par des nantissements de parts sociales, qui, étant des sûretés réelles, ne peuvent être déclarées à une procédure collective, mais doivent être exécutée sur le bien nanti en cas de défaut du débiteur principal.

La société NACC conclut que sa qualité de cessionnaire d’une créance de la banque SOCREDO à l’égard de la société ETCP est établie par l’attestation notariée produite ; que la cession a été régulièrement notifiée à l’occasion de la procédure ; que sa déclaration de créance a été signifiée au débiteur, ce qui n’est plus contesté ; qu’elle comprend le principal et les intérêts et frais ; que la jurisprudence admet qu’une banque titulaire d’une sûreté réelle soit autorisée à déclarer sa créance.

Le liquidateur judiciaire s’en rapporte à justice.

Sur quoi :

L’arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation mentionné par l’appelante (13 décembre 2017, 16-19.681 16-24.853), a statué comme suit :

Attendu qu’il résulte de l’application combinée des articles L. 214-172 et L. 214-180 du code monétaire et financier, dans leur rédaction issue de l’ordonnance n° 2013-676 du 25 juillet 2013, applicable en l’espèce, que si, ne jouissant pas de la personnalité morale, un fonds commun de titrisation est, à l’égard des tiers et dans toute action en justice, représenté par sa société de gestion, il appartient à celui qui lui transfère des créances par bordereau, ou à l’entité qui en était chargée au moment du transfert, de continuer à assurer le recouvrement de ces créances et, pour ce faire, d’exercer les actions en justice nécessaires, la possibilité offerte aux parties de confier tout ou partie de ce recouvrement à une autre entité désignée à cet effet supposant que le débiteur soit informé de cette modification par lettre simple ; qu’ayant relevé qu’aucune désignation précise n’avait été faite de l’entité chargée du recouvrement des créances cédées au fonds et qu’il n’était pas justifié que le débiteur ait été informé d’un éventuel changement à cet égard, c’est à bon droit que la cour d’appel, abstraction faite du motif erroné mais surabondant relatif au contenu du bordereau de cession, critiqué par la deuxième branche, a retenu que, si la société de gestion GTI était effectivement le représentant légal du fonds sans avoir besoin d’un pouvoir ou d’un mandat, elle n’était pas, pour autant, expressément chargée du recouvrement des créances cédées, ce recouvrement s’entendant notamment de l’action en justice nécessaire, et en a déduit que, faute de qualité à agir à cette fin, l’action en paiement qu’elle avait formée contre M. Y… était irrecevable ; que le moyen n’est pas fondé.

Mais il résulte de l’attestation de Maître H-K, notaire associée à Paris, en date du 25 avril 2017, qui a été signifiée à la société ETCP par exploit en date du 8 janvier 2018 ainsi que par sa communication dans la présente instance, que le contrat de cession de créances a été passé entre la banque SOCREDO et la société NACC, et non avec la société de gestion d’un fonds commun de titrisation.

L’attestation du notaire qui est produite constitue la preuve de cette cession, laquelle preuve est libre en matière commerciale. La demande de nullité de cette pièce sera donc rejetée.

La société NACC avait par conséquent bien qualité pour procéder à la déclaration reçue le 12 juin 2018 par le représentant des créanciers.

Elle l’a faite en qualité de venant aux droits de la SAEM Banque SOCREDO selon acte sous seing privé du 1er mars 2017, objet de l’attestation notariée précitée, contenant cession de la créance détenue à l’égard de la société ETCP signifiée à celle-ci.

La créance déclarée à titre privilégié a été décrite comme suit :

-Au titre des engagements indirects de la société ETCP :

1/ La somme de 173.043.550 FCP, provisoirement arrêtée à la date du 12 mars 2018, outre les intérêts et frais conventionnels à compter du 13 mars 2018 et jusqu’à parfait paiement, au titre du prêt notarié des 25 et 28 avril 2003 consenti par la Banque SOCREDO à la SNC Z et Cie dénommée HÔTEL MANUREVA.

Et garanti notamment par le nantissement des parts sociales détenues par la société ETCP dans la SNC Z et Cie dénommée HÔTEL MANUREVA.

Historique de la créance :

Suivant acte notarié en date des 25 et 28 avril 2003, la Banque SOCREDO a consenti à la SNC HÔTEL MANUREVA un prêt d’un montant de 200.000.000 FCP sur 84 mois au taux EUR 3 mois + 2,40%. En garantie du remboursement de ce prêt était notamment pris le nantissement des parts sociales détenues par la société ETCP dans la SNC Z et Cie dénommée HÔTEL MANUREVA. Suivant jugement du tribunal mixte de commerce de Papeete du 12 mars 2018 une procédure de redressement judiciaire a. été ouverte à l’égard de la SARL ETCP. Au jour du redressement judiciaire le montant de la créance globale de la Banque SOCREDO, au titre du prêt consenti par acte notarié des 25 et 28 avril 2003 et garanti par la SARL ETCP s’élève provisoirement à la somme de 173.043.550 FCP, provisoirement arrêtée à la date du 12 mars 2018.

La société NACC venant aux droits de la Banque SOCREDO déclare donc – à titre privilégié – une créance indirecte qui s’élève à la somme de 173.043.550 FCP provisoirement arrêtée à la date du 12 mars 2018, outre les intérêts et frais conventionnels ( précédemment rappelés) à compter du 13 mars 2018 et jusqu’à parfait paiement.

-Au titre des engagements directs de la société ETCP :

2/ La somme de 5.357.761 FCP provisoirement arrêtée au 12 mars 2018, outre les intérêts et frais conventionnels à compter du 13 mars 2018 et jusqu’à parfait paiement, au titre du prêt consenti par acte sous seing privé du 05 juillet 2007 (CRE 7126917).

Historique de la créance:

Suivant acte sous seing privé du 05 juillet 2007, la Banque SOCREDO a consenti à la Société ETCP un prêt référencé n°7126917 d’un montant de 33.000.000 FCP sur 60 mois au taux de 6,3222%, destiné au refinancement partiel de l’acquisition de divers matériels de BTP. Par acte sous seing privé en date du 31 décembre 2009, un moratoire cadre a été formalisé prévoyant le report du règlement des impayés du crédit au 31 janvier 2011. En garantie du remboursement du crédit précité, étaient consenties les garanties suivantes :

Le nantissement par la société ETCP de son fonds de commerce de réalisation de tous travaux et de construction d’immeubles ou d’ouvrages ;

Le cautionnement hypothécaire de la SCI POEVA II ;
Le cautionnement hypothécaire de la société CIPE sur des parcelles de terrain situées sur la commune de Punaauia ;

Le cautionnement personnel et solidaire de Monsieur Z.

Compte tenu des nombreuses échéances impayées, la déchéance du terme était prononcée le 05 juillet 2010, rendant ainsi la créance exigible en son intégralité.

Suite à la dénonciation de cet encours, la Banque SOCREDO a saisi le tribunal mixte de commerce de Papeete, qui par un jugement du 25 avril 2014 a condamné solidairement la société ETCP, Monsieur E Z et Madame F Z au paiement de la somme de 4.096.759 FCP correspondant aux échéances impayées du prêt accordé le 05 juillet 2007 avec intérêt au taux de 6,22% à compter du 16 avril 2013. Cette décision est définitive.

Suivant jugement du tribunal mixte de commerce de Papeete du 12 mars 2018 une procédure de redressement judiciaire a été ouverte à l’égard de la SARL ETCP.

Au jour du redressement judiciaire le montant de la créance globale de la Banque SOCREDO cédée à la société NACC, au titre du prêt n°7126917, s’élève provisoirement à la somme de 5.357.761 FCP.

La société NACC venant aux droits de la Banque SOCREDO déclare donc au titre du prêt n°7126917 contracté directement par la société ETCP, une créance privilégiée qui s’élève à la somme de 5.357.761 FCP provisoirement arrêtée à la date du 12 mars 2018, outre les intérêts et frais conventionnels au taux de 6,220% à compter du 13 mars 2018 et jusqu’à parfait paiement.

3/ La somme de 18.936.126 FCP provisoirement arrêtée au 12 mars 2018, outre les intérêts et frais conventionnels à compter du 13 mars 2018 et jusqu’à parfait paiement, au titre du découvert du compte n°50098300053 consenti par acte sous seing privé du 10 juillet 2007.

Historique de la créance:

Suivant acte sous seing privé du 10 juillet 2007, la Banque SOCREDO a consenti à la Société ETCP un découvert en compte courant d’un montant de 20.000.000 FCP pour une durée de 12 mois prorogeable par tacite reconduction productif d’intérêts au taux variable égal au taux Euribor 3 mois (soit 6,124% l’an le jour de la signature de l’acte).

Par acte sous seing privé en date du 31 décembre 2009, un moratoire cadre a été formalisé prévoyant le report du règlement des impayés du crédit au 31 janvier 2011.

En garantie du remboursement de ce concours, étaient consenties les garanties suivantes :

Le nantissement en 2ême rang par la société ETCP de son fonds de commerce de réalisation de tous travaux et de construction d’immeubles ou d’ouvrages ;

Le cautionnement hypothécaire de la SCI POEVA II ;

Le cautionnement personnel et solidaire de M. Z.

Compte tenu de l’absence de régularisation du solde débiteur du compte bancaire, la Banque SOCREDO a saisi le tribunal mixte de commerce de Papeete, qui par un jugement du 25 avril 2014 a condamné solidairement la société ETCP, M. E Z et M^me F Z au paiement de la somme de 20.243.715 FCP au titre du solde du découvert en compte courant du 10 juillet 2007 avec intérêts au taux de 6,124% à compter du 16 avril 2013 . Cette décision est définitive.
Suivant jugement du tribunal mixte de commerce de Papeete du 12 mars 2018 une procédure de redressement judiciaire a été ouverte à l’égard de la SARL ETCP.

Au jour du redressement judiciaire le montant de la créance globale de la Banque SOCREDO cédée à la société NACC, au titre du découvert du compte n°50098300053, s’élève provisoirement à la somme de 18.936.126 FCP.

La société NACC venant aux droits de la Banque SOCREDO déclare donc au titre du découvert du compte n°50098300053 contracté directement par la société ETCP, une créance privilégiée qui s’élève à la somme de 18.936.126 FCP provisoirement arrêtée à la date du 12 mars 2018, outre les intérêts et frais conventionnels au taux de 6,124% à compter du 13 mars 2018 et jusqu’à parfait paiement.

Les articles L621-43 et suivants du code de commerce en vigueur en Polynésie française disposent que :

À partir de la publication du jugement, tous les créanciers dont la créance a son origine antérieurement au jugement d’ouverture, à l’exception des salariés, adressent la déclaration de leurs créances au représentant des créanciers.

La déclaration porte le montant de la créance due au jour du jugement d’ouverture avec indication des sommes à échoir et de la date de leurs échéances. Elle précise la nature du privilège ou de la sûreté dont la créance est éventuellement assortie.

La première créance déclarée par la société NACC ès qualités de cessionnaire de la banque SOCREDO est constituée par les sommes restant dues au titre d’un prêt consenti par cette dernière à une SNC, prêt en garantie duquel des parts sociales de la société ETCP ont été nanties.

Ainsi que le soutient à bon droit la société ETCP, le rapport d’obligation qui existe entre le prêteur nanti et le constituant du nantissement en garantie de l’emprunteur est de nature réelle et non personnelle. Il est de jurisprudence qu’une obligation réelle, telle celle issue du droit de suite, ne donne pas lieu à déclaration de créance (v. p. ex. Com. 6 juin 2000 & 11 juin 2002).

Cette première créance, au demeurant qualifiée d’ « indirecte » par la société NACC, doit donc être rejetée comme n’étant pas sujette à déclaration.

La deuxième créance déclarée par la société NACC est constituée par les sommes restant dues au titre d’un prêt déchu du terme souscrit par la société ETCP auprès de la banque SOCREDO.

Il s’agit d’une créance personnelle du débiteur qui trouve son origine avant le jugement d’ouverture de la procédure collective, et qui est constatée par un titre exécutoire (jugement du 25 avril 2014). Son montant est justifié par les pièces jointes à la déclaration (prêt, jugement, décompte, attestation du commissaire aux comptes) dont la teneur n’est pas contestée.

Cette créance sera donc admise à titre privilégié pour son montant déclaré de 5 357 761 FCP provisoirement arrêté à la date du 12 mars 2018, outre les intérêts et frais conventionnels au taux de 6,220 % à compter du 13 mars 2018 et jusqu’à parfait paiement.

La troisième créance déclarée par la société NACC est constituée par les sommes restant dues au titre d’un découvert en compte courant de la société ETCP dénoncé par la banque SOCREDO.

Comme la précédente, il s’agit d’une créance personnelle du débiteur antérieure au jugement d’ouverture qui fait l’objet d’un titre exécutoire (jugement du 25 avril 2014) et qui est justifiée par des pièces (décompte, attestation du commissaire aux comptes) dont la teneur n’est pas contestée.
Cette créance sera donc admise à titre privilégié pour son montant déclaré de 18.936.126 FCP provisoirement arrêté à la date du 12 mars 2018, outre les intérêts et frais conventionnels au taux de 6,124% à compter du 13 mars 2018 et jusqu’à parfait paiement.

Il n’y a pas lieu de cantonner le montant des créances ainsi admises à leur montant nominal déclaré dans l’acte de cession de créances, car l’attestation notariée précitée indique qu’il appartiendra à la société NACC d’actualiser le montant des intérêts, frais et accessoires au fur et à mesure du recouvrement.

L’ordonnance déférée sera ainsi partiellement infirmée.

PAR CES MOTIFS,

La Cour, statuant par mise à disposition, non publiquement, contradictoirement, en matière commerciale et en dernier ressort ;

En la forme, déclare l’appel recevable ;

Au fond, confirme l’ordonnance déférée, sauf en ce qu’elle a admis à titre privilégié la créance déclarée par la SAS NACC pour le montant de 197 337 437 FCP ;

Statuant à nouveau de ce chef,

Admet à titre privilégié la créance déclarée par la SAS NACC pour le montant de 24 293 887 FCP ;

Rejette pour le surplus ;

En conséquence, arrête l’état des créances de la société ETCP aux sommes de :

À titre privilégié : 63 688 037 FCP ;

À titre chirographaire : 227 033 FCP ;

À titre de rejet : 173 043 550 FCP ;

À titre d’instance en cours : 0 FCP ;

Total : 63 915 070 FCP ;

Rejette toute autre demande ;

Met les dépens en frais privilégiés de liquidation judiciaire.

Prononcé à Papeete, le 10 mars 2022.

Le Greffier, Le Président,

signé : M. SUHAS-TEVERO signé : G. RIPOLL