COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

2^e Chambre

ARRÊT AU FOND

DU 25 OCTOBRE 2018

N°2018/ 418

Rôle N° RG 16/00066 – N° Portalis DBVB-V-B7A-54P3

Société SEM 26

C/

SARL HERBAETHIC

Copie exécutoire délivrée le :

à :

M^e BOULAN

M^e BRUZZO

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce de MARSEILLE en date du 10 Décembre 2015 enregistré au répertoire général sous le n° 2014F02835.

APPELANTE

Société SEM 26,

dont le […]

représentée par M^e Françoise BOULAN de la SELARL SELARL LEXAVOUE AIX EN PROVENCE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assistée et plaidant par M^e Paul JOLY, avocat au barreau de GRASSE

INTIMEE

SARL HERBAETHIC,

dont le […]

représentée par M^e Philippe BRUZZO, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assistée et plaidant par M^e Sophia GHELLAL, avocat au barreau de MONTPELLIER

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 785 et 786 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 17 Septembre 2018 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Marie-Christine AIMAR, Présidente, et Monsieur Jean-Pierre PRIEUR, Conseiller, chargés du rapport.

Monsieur Jean-Pierre PRIEUR, Conseiller, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Marie-Christine AIMAR, Présidente

Monsieur Jean-Pierre PRIEUR, Conseiller

Madame Françoise PETEL, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Y Z.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 25 Octobre 2018..

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 25 Octobre 2018.

Signé par Madame Marie-Christine AIMAR, Présidente et Madame Y Z, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

— *-*-*-*-

EXPOSE DE L’AFFAIRE

La société HERBAETHIC, qui élabore et commercialise des produits de santé non soumis au monopole pharmaceutique, a confié courant 2010 la commercialisation de la gamme AROMACIE à Monsieur A X en qualité d’agent commercial sur la région PACA et la Corse.

La relation contractuelle d’agence commerciale s’est mise en place sans contrat écrit, sur la base d’un taux convenu de commissions égal à 20% du montant HT des commandes réglées, émanant des pharmacies du secteur géographique confié à monsieur X.

En janvier 2013, monsieur X a créé la société SEM 26 dont il était l’associée unique, la présidence revenant à son épouse Madame B X.

Cette société reprenait l’activité de monsieur X.

Aucun contrat écrit d’agence commerciale n’a été passé entre la société HERBAETHIC et la société SEM 26.

Par courrier recommandé du 19 juin 2014, la société HERBAETHIC a résilié le contrat passé avec la société SEM 26 en invoquant une faute grave.

Cette société n’obtenant pas les indemnités réclamées, par acte du 31 octobre 2014, elle a fait assigner la société HERBAETHIC devant le tribunal de commerce de Marseille pour qu’elle soit condamnée à lui payer la somme de 2 050,87 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis non exécuté et celle de 13 675 euros au titre de l’indemnité légale de cessation de mandat. Elle demandait aussi que la communication de diverses factures.

Par jugement du 10 décembre 2015 le tribunal a débouté la société SEM 26 de ses demandes financières a condamné la société HERBAETHIC à communiquer à son mandataire sous astreinte le chiffre d’affaires réalisé sur la gamme SEM NUTRITION auprès des officines clientes des départements: 06, 13, 83, 20A et 20B entre janvier 2013 et juin 2014, certifié par un expert-comptable, ainsi que la totalité des factures correspondantes adressées aux officines clientes ayant commandé ces produits sur la même période.

La société SEM 26 a relevé appel de cette décision et expose :

— qu’elle n’a jamais dissimulé le fait qu’elle aurait vendu des produits qui seraient concurrents à ceux commercialisés par son mandant qu’elle avait averti oralement,

— que celui-ci ne s’est nullement opposé à cette activité,

— qu’il n’y a pas de concurrence entre le produit COMPLEXE IMMUNITE de la marque SEM NUTRITION qui se présente sous forme de gélules et à pour effet de protéger les cellules contre le stress oxydatif et le produit PRAEMUNIS de la société HERBAETHIC qui se présente sous forme de liquide avec pour indication le renforcement des défenses immunitaires en extrait concentré de sirop (huiles essentielles),

— que la société intimée a effectué des actes de concurrence déloyale en concurrençant clandestinement l’activité de la société SEM26, puisqu’elle a vendu à la clientèle du secteur géographique qu’elle avait confié à son agent commercial des produits concurrents,

— que la société HERBAETHIC ne peut lui reprocher une baisse du chiffre d’affaires constitutive d’une faute grave puisqu’il n’est pas démontré une insuffisance d’activité de l’agent commercial.

La société SEM 26 conclut à la réformation du jugement et réitère les demandes financières présentées devant le tribunal et sollicite aussi de condamner la société HERBAETHIC, sous astreinte de 500 euros par jour de retard passé un délai de huit jours à compter de la signification de l’arrêt à intervenir, à lui communiquer la copie de ses factures de ventes à la société HEALTH PREVENT pour la période du 2 mai 2013 au 19 juin 2014, accompagnée des comptes clients correspondants.

La société HERBAETHIC rétorque :

— que l’agent commercial a manqué à son obligation de loyauté en présentant des produits concurrents sans l’accord de son mandant, ce qu’elle a découvert en avril 2014,

— que celui-ci n’a démarché que 2 % des pharmacies établies dans le secteur géographique qui lui était confié,

— que cela s’est traduit par une baisse du chiffre d’affaires réalisé par la société SEM 26 au premier trimestre 2014 par rapport au premier trimestre 2013,

— que la société SEM 26 ne se contente pas d’être agent commercial pour des produits concurrents mais qu’elle produit elle-même et commercialise sa propre gamme de produits concurrents « SEM Nutrition » en son nom et pour son compte, ce qui génère pour elle un véritable chiffre d’affaires,

— que le produit « Complexe immunité » de SEM 26 a exactement les mêmes indications que les produits « « Praemunis » et « Probiotis » de la société HERBAETHIC.

La société HERBAETHIC demande la confirmation du jugement sauf à condamner en outre la société appelante à lui verser 15 000 euros de dommages et intérêts du fait de son grave manquement son obligation de loyauté et à son obligation de non-concurrence ayant porté atteinte à la finalité du mandat d’intérêt commun.

Elle sollicite en outre 3000 euros de dommages-intérêts pour procédure abusive sur le fondement de l’article 32-1 du code de procédure civile.

La cour renvoie, pour l’exposé complet des moyens et prétentions des parties à leurs écritures précitées.

MOTIFS DE LA DECISION

L’article L 134 ' 13 du code de commerce prévoit que la réparation prévue à l’article L 134 ' 12 n’est pas due si la cessation du contrat est provoquée par la faute grave de l’agent commercial.

L’article L 134 '3 du code de commerce précise que l’agent commercial peut accepter sans autorisation la représentation de nouveau mandant. Toutefois il ne peut accepter la représentation d’une entreprise concurrente de celle de l’un de ses mandants sans accord de ce dernier.

La société HERBAETHIC établit que le produit de la gamme AROMACIE qu’elle commercialise sous les noms de «Praemunis » et « Probiotis » présente des propriétés et des indications identiques avec le produit «COMPLEXE IMMUNITE » de la société SEM 26.

En effet, le produit PROBIOTIS a pour effet de « rééquilibrer le système immunitaire », le produit PRAEMUNIS a pour vocation le « renforcement des défenses immunitaires », « augmenter nos capacités de défenses naturelles » en cas de risque de fragilisation de celles-ci par exemple en période de froid.

Le produit « COMPLEXE IMMUNITE » de la société SEM 26 concerne le fonctionnement normal du système immunitaire.

Les produits de la gamme AROMACIE de la société HERBAETHIC se présentent tant sous formes de gélules que sous forme liquide d’extrait concentré.

Il appartient donc à la société SEM 26 de démontrer qu’elle a obtenu l’accord du mandant pour commercialiser des produits concurrents. La société appelante ne peut se contenter d’affirmer qu’elle a avisé verbalement la société HERBAETHIC du lancement à la vente pour son propre compte des produits SEM NUTRITION, sans en rapporter la moindre preuve.

La société SEM 26 a donc commis une faute grave au sens de l’article L 134-13 du code de commerce la privant de son droit à percevoir l’indemnité compensatrice.

En outre, la société HERBAETHIC établit que la société SEM 26 n’a pas visité les clients existants, n’a pas démarché une nouvelle clientèle pharmacies et que les commandes n’étaient pas passés sur les documents adéquats.

La société intimée démontre par la production de courriers que par négligence, l’agent prenait des commandes en se référant à des tarifs obsolètes.

Ces faits constituent aussi des fautes graves de la société SEM qui ne respectait pas le mandat conclu

dans l’intérêt commun des parties.

La société appelante ne sollicite plus, comme elle l’avait fait en première instance la copie de la totalité des factures adressées à la clientèle de son secteur géographique, accompagnée des comptes clients correspondants, ces pièces ayant été communiquées.

Elle demande à la société HERBAETHIC, en application de l’article R 134-3 du code de commerce de lui communiquer sous astreinte la copie de ses factures de ventes à la société HEALTH PREVENT en soutenant que son mandant se serait livré à des actes de concurrence déloyale à son encontre.

Selon l’article précité : « Le mandant remet à l’agent commercial un relevé des commissions dues, au plus tard le dernier jour du mois suivant le trimestre au cours duquel elles sont acquises. Ce relevé mentionne tous les éléments sur la base desquels le montant des commissions a été calculé.

L’agent commercial a le droit d’exiger de son mandant qu’il lui fournisse toutes les informations, en particulier un extrait des documents comptables nécessaires pour vérifier le montant des commissions qui lui sont dues ».

Or la société SEM ne demande nullement la production de documents comptables relatifs à son activité, mais se fonde sur cet article pour solliciter des dommages et intérêts au motif que la société HERBAETHIC aurait commercialisé à partir du 2 mai 2013, soit un an avant la rupture des relations contractuelles, le produit concurrent PROBIOR par l’intermédiaire de la société HEALTH PREVENT.

En outre, pour établir les faits allégués, la société SEM se prévaut de pièces (8-9-15) qui n’établissent pas absolument pas que la société HERBAETHIC se serait livrée à des actes de concurrence déloyale . En effet, la pièce 8 non datée est un document publicitaire, la pièce 9 une copie d’écran du 15 avril 2015, soit postérieurement à la rupture du contrat d’agence et la pièce 15, est une publicité pour PROBIOTIS en faisant pas état de la société HEALTH PREVENT.

La demande de communication de pièces sous astreinte est rejetée.

La société HERBAETHIC ne produit aucun document fiscal ou comptable permettant d’examiner l’existence d’un préjudice matériel du fait des manquements de son agent. Elle ne prouve pas non plus avoir subi un préjudice moral.

Il convient de préciser que les « relevés HERBAETHIC des CA 2013 et 2014 réalisés sur le secteur de SEM 26 » ne présentent par la moindre valeur probante, ne serait-ce que parce que le nom de l’agent concerné n’y figure nullement.

Le jugement attaqué à la motivation duquel il convient de se référer pour le surplus est donc confirmé sauf en qu’il avait ordonné la communication de pièces sous astreinte.

Il convient de condamner la société SEM 26 à payer à la société HERBAETHIC une somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La demande présentée par la société HERBAETHIC au titre de l’article 32-1 du code de procédure civile est irrecevable puisque seule la juridiction saisie a le pouvoir de faire application de cette disposition.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme le jugement attaqué sauf en qu’il a ordonné la communication de pièces sous astreinte,

Y ajoutant,

Déclare irrecevable la demande présentée par la société HERBAETHIC sur le fondement de l’article 32-1 du code de procédure civile,

Condamne la société SEM 26 à payer à la société HERBAETHIC une somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute les parties de leurs demandes autres ou plus amples,

Condamne la société SEM 26 aux dépens recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,