Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

5^e Chambre – Section B

ARRET DU 13 DECEMBRE 2007

(n° , 8 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 05/10369

Décision déférée à la Cour : Arrêt du 05 Avril 2005 -Cour de Cassation de PARIS – n° 591- Arrêt du 2 avril 2003 de la 5^e chambre A de la Cour d’Appel de PARIS, RG n° 02/03264- jugement du 15 octobre 2001 du tribunal de commerce de Paris, RG n°2000/55982

APPELANTE

S.A.R.L. PEZZETTA GAZ prise en la personne de ses rerpésentants légaux

XXX

XXX

représentée par la SCP PETIT LESENECHAL, avoués à la Cour

assistée de M^e Jean francois FRAHIER, avocat au barreau de PARIS, toque : D1326

INTIMEE

S.N.C. BUTAGAZ prise en la personne de ses représentants légaux

XXX

XXX

représentée par M^e François TEYTAUD, avoué à la Cour

assistée de M^e Jean-Claude FOURGOUX, avocat au barreau de PARIS, toque : P 69, plaidant pour la SCP FOURGOUX & Associés, avocats

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 18 Octobre 2007, en audience publique, après qu’il en ait été fait rapport conformément aux dispositions de l’article 785 du nouveau Code de procédure civile, devant la Cour composée de :

Monsieur Didier PIMOULLE, Président

Madame Catherine LE BAIL, Conseiller

M^me Odile BLUM, Conseiller en remplacement de M. X, désigné par ordonnance du premier président du 15 octobre 2007

qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : M. Y Z

ARRET :

— contradictoire

— rendu publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du nouveau Code de procédure civile.

— signé par Monsieur Didier PIMOULLE, président, et par M. Y Z, greffier auquel le magistrat signataire a remis la minute de la décision.

LA COUR,

VU l’appel relevé par la s.a.r.l. pezzetta gaz du jugement du Tribunal de commerce de Paris (1^re chambre, n° de RG : 2000/55982), prononcé le 15 octobre 2001 ;

VU l’arrêt de la Cour de Cassation, chambre commerciale, financière et économique (n° 591 F-D), prononcé le 5 avril 2005, qui a cassé et annulé, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 2 avril 2003 par lequel la Cour d’appel de Paris, 5^e chambre, section A, avait statué sur l’appel susvisé et renvoyé la cause et les parties devant la Cour d’appel de Paris, autrement composée ;

VU la déclaration de saisine de la Cour d’appel de Paris de la s.a.r.l. pezzetta gaz du 6 mai 2005 ;

VU les dernières conclusions de l’appelante, demanderesse à la saisine (7 septembre 2007) ;

VU les dernières conclusions (27 septembre 2007) de la s.n.c. butagaz, intimée et défenderesse à la saisine ;

VU l’ordonnance de clôture de l’instruction prononcée le 11 octobre 2007 ;

* *

SUR QUOI,

Considérant que butagaz, en relations commerciale avec pezzetta gaz depuis 1987 et liée à cette société par un contrat d’agent commercial conclu le 3 juin 1991, a résilié ce dernier contrat par lettre recommandée avec avis de réception du 26 mars 1999 prenant effet au 30 septembre 1999 et payé à pezzetta gaz une somme de 5.885.372,86 F. (897.219,30 €) ; que pezzetta gaz, estimant cette somme insuffisante, a assigné butagaz en paiement d’une facture de 26.062,75 F. HT (3.973,24 €), plus 9.727.178 F. HT (1.482.898,72 €) au titre des pertes subies au cours de l’exécution du contrat, plus 470.000 F HT (71.651,04 €) au titre d’un remboursement de taxe professionnelles, plus 330.000 F. HT (50.308,17 €) au titre des investissements non amortis, plus un complément d’indemnité de rupture de (29.809.137 F HT – 4.880.077 F HT = 24.929.060 HT (3.800.410,70 €) ; que le tribunal, par le jugement dont appel, a débouté la demanderesse de toutes ses prétentions ;

Considérant qu’il convient d’indiquer, en préliminaire, que la qualification de contrat d’agent commercial de la convention du 3 juin 1991 résiliée le 26 mars 1999 est admise par les parties ; que la vocation de pezzetta gaz à recevoir, par application des dispositions d’ordre public de l’article 134-12 du code de commerce, une indemnité compensatrice en réparation du préjudice subi du fait de la cessation des relations avec son mandant n’est pas contestée dans son principe ; qu’elle est même expressément prévue par l’article 12.1 du contrat, selon lequel : « En cas de résiliation du contrat […] le Mandataire aura droit […] à une indemnité compensatrice du préjudice subi qui ne saurait être inférieure à six mois de la rémunération totale calculée sur la base de la moyenne des douze derniers mois » ; qu’il est à noter que cette définition contractuelle d’une indemnité minimum n’interdit pas à pezzetta gaz d’en réclamer une supérieure ;

Considérant que, pour résister aux demandes de pezzetta gaz, butagaz discute, premièrement, la consistance de la rémunération de son agent commercial en tant qu’elle pourrait être prise en compte pour le calcul d’un éventuel supplément d’indemnité, secondement, l’étendue du préjudice ;

1. Sur la rémunération :

Considérant que l’article 5 du contrat, intitulé « rémunération », définit cinq postes :

5.1. : un « forfait de frais fixes » versé mensuellement couvrant des coûts réputés fixes : frais de fonctionnement, frais immobiliers, informatiques, de cariste et de chariot, coûts d’encadrement, et la partie fixe des coûts commerciaux conditionné et des coûts administratifs,

5.2. : des « commissions à la livraison » proportionnelles aux quantités de gaz livrées, conditionné en bouteilles ou en vrac, destinées à rémunérer l’activité logistique (stockage, transport, livraison et tâches administratives correspondantes),

5.3. des « commissions à la création de nouveaux clients », en rémunération de l’activité commerciale de création et de suivi de nouveaux clients,

5.4. une « rémunération complémentaire » forfaitaire destinée à couvrir l’ensemble des charges d’exploitation convenues entre butagaz et son mandataire qui ne seraient pas compensées par les commissions précédentes,

5.5. Une « contribution à l’effort de productivité », constituée par la prise en charge dégressive dans le temps par la société Butagaz, sous forme de commissions mensuelles, de l’écart entre les coûts effectivement supportés par le mandataire et les coûts standard nationaux ;

Considérant que la commune intention des parties telle qu’elle ressort des dispositions de cet article 5 est bien de considérer la rémunération de l’agent comme un objet unique, sa décomposition en éléments séparés n’ayant d’autre fin que d’en éclairer les bases de calcul ;

Que, d’ailleurs, ce dessein se confirme à la lumière de l’évolution des relations contractuelles des parties ;

Considérant, en effet, que le contrat du 3 juin 1991 s’est inscrit dans le prolongement de l’organisation de la distribution de ses produits par butagaz remontant à près de soixante ans dans laquelle la mission des mandataires, toujours la même, n’a jamais consisté qu’en la distribution de gaz de pétrole liquéfié, dans les mêmes conditions, en bouteille ou en vrac, avec les mêmes charges logistiques ou administratives ; que la rémunération ne consistait alors qu’en commissions déterminées par un pourcentage du chiffre d’affaires ;

Considérant que butagaz, afin de rassurer notamment pezzetta gaz qui, en 1991, s’interrogeait, avec d’autres mandataires dans le même cas, sur la portée de la nouvelle présentation des éléments de rémunération dans le nouveau contrat qui leur était proposé, a édité une plaquette dans laquelle il était affirmé : « le nouveau système apporte au Mandataire un total de rémunération équivalent à celui de l’ancien système », affirmation illustrée par un graphique représentant les deux systèmes par deux colonnes juxtaposées de même surface afin d’en bien souligner l’égalité, l’une, intitulée «avant» figurant l’ancienne rémunération calculée en F/ UB (francs par unité bouteille) et en F/T. (francs par tonne) plus une étroite ligne correspondant au courtage, l’autre, sous le titre «aujourd’hui», montrant les cinq postes précédemment décrits ;

Considérant, de surcroît, que le nouveau contrat, dans son article 12.1 définissant l’indemnité à laquelle aura droit le mandataire en cas de résiliation dispose que cette indemnité « ne saurait être inférieure à six mois de la rémunération totale calculée sur la base de la moyenne des douze derniers mois », se référant ainsi, sans distinguer entre ses divers éléments, à la rémunération envisagée dans sa totalité telle que définie à l’article 5 ; que ces dispositions témoignent de la commune volonté des parties d’adopter la moyenne mensuelle de la rémunération envisagée dans la totalité de ses composants comme unité de mesure du préjudice ;

Considérant qu’il résulte de ce qui précède que l’indemnité à laquelle peut prétendre pezetta gaz, exprimée dans cette unité de mesure, sera nécessairement comprise entre six mois de rémunération, minimum prévu par le contrat, et le maximum de trois ans réclamé par l’appelante ; qu’il reste à rechercher où se situe, entre ces deux bornes, le préjudice réellement subi en l’espèce par l’agent commercial ;

2. Sur le préjudice :

Considérant que pezzetta gaz fait justement valoir, sans être contredite par butagaz sur le principe, que le mandat d’agent commercial constitue un bien patrimonial qui sort du patrimoine du mandataire pour entrer dans celui du mandant qui le résilie ; qu’il en résulte que le préjudice que l’indemnité compensatrice prévue par l’article L.134-12 a pour objet de réparer s’apprécie en fonction de la valeur de cet élément de patrimoine ; que pezzetta gaz soutient encore, sans être démentie, que, selon un usage établi et reconnu par une jurisprudence ancienne, la valeur d’un contrat d’agent commercial se détermine sur la base de deux, voire trois années de commissions brutes ;

Considérant qu’il résulte des motifs précédents que la notion de commissions brutes doit s’entendre en l’espèce de la totalité des rémunérations prévues par le contrat ;

Considérant, pour autant, quelle que soit la constance de l’usage ainsi rappelé, que l’indemnité ne peut être fixée sans un examen de la réalité du préjudice qu’elle doit réparer eu égard aux circonstances particulières de l’espèce ;

Considérant que butagaz, expliquant qu’elle a toujours concédé gratuitement à ses agents le mandat de la représenter, fait valoir que pezzetta gaz n’a jamais eu à investir dans l’achat d’une clientèle ; qu’il n’y a d’ailleurs jamais eu aucun exemple de cession de « carte » dans son réseau, de sorte que, en l’espèce, le contrat d’agent commercial de pezzetta gaz ne correspondrait à aucune valeur patrimoniale ;

Mais considérant que pezzetta gaz observe avec raison que butagaz, en rompant le contrat, l’a privée de sa part du marché de la distribution du gaz ou, en d’autres termes, lui a ôté le bénéfice de son action commerciale pour en jouir elle-même ; qu’elle explique, sans être démentie, que cette action commerciale a consisté en multiples décisions de gestion de toute nature, politique de rémunération ou de formation du personnel, de choix concernant les infrastructures, les moyens matériels et la façon de les mettre en 'uvre ; qu’elle en déduit pertinemment que la réparation de son préjudice ne peut en tout cas se réduire à être calculée seulement à proportion d’un résultat net comptable, mais doit lui permettre de reconstituer un actif susceptible de générer un chiffre d’affaires équivalent à celui qu’elle dégageait avant la rupture ;

Considérant, enfin, que la clause de non-concurrence contenue dans l’article 7.1 du contrat, qui interdisait à pezzetta gaz, pendant deux ans à compter de la cessation du contrat, « d’exercer sur son territoire, directement et/ou indirectement et en quelque qualité que ce soit, toute activité se rapportant à la fabrication et/ou à la commercialisation sous toute ses formes des gaz de pétrole liquéfié » constitue en elle-même une restriction à la liberté d’entreprendre qui représente une valeur économique ; que la structure oligopolistique du marché, loin de diminuer la portée de cette clause, la rend au contraire plus nécessaire aux intérêts de butagaz et ne fait qu’ajouter à son prix ;

Considérant, de tout ce qui précède, que le préjudice de pezzetta gaz du fait de la résiliation par butagaz de son contrat d’agent commercial est très éloigné de se réduire à la perte de six mois de sa rémunération, non pas seulement nette, au sens où l’entend l’intimée, mais même globale, au sens précédemment défini ;

Considérant, compte tenu de l’ensemble de ces éléments, de l’origine, de l’évolution et de la durée des relations entre les parties, des particularités propres à la distribution des produits et des modalités contractuelle d’indemnisation des immobilisations non amorties et non réalisables, compte tenu également des conditions de la rupture survenue lors même que la négociation d’un nouveau contrat était en cours, que le préjudice de pezzetta gaz sera évalué à deux années de rémunération ;

Considérant, en revanche, qu’il n’y a pas lieu de faire supporter à butagaz la fiscalité applicable à l’indemnité ;

Considérant que pezzetta gaz ne conteste pas que la somme de 4.880.077 F. (743.962,94 €) qu’elle indique avoir reçue de butagaz à titre d’indemnité de résiliation en application du contrat correspond à six mois de la rémunération totale calculée sur la base de la moyenne des douze derniers mois ; que, le complément d’indemnité à payer à pezzetta gaz pour que son préjudice soit entièrement réparé se calcule dès lors comme suit :

(743.962,94 € : 6) x 24 -743.962,94 € = 2.231.888,82 €

3. Sur les autres demandes de pezzetta gaz :

3.1 Sur le contrat ICD :

Considérant que l’article 7.11. « Garanties » du contrat d’agence commerciale, était formulé ainsi : « Le mandataire constitue une garantie correspondant au montant du matériel confié par le mandant […] pour 10 % minimum, cette garantie est constituée en première ligne […] En seconde ligne, le mandataire autorise le mandant à souscrire une assurance caution devant couvrir le solde. Le montant de la prime correspondante sera remboursé par le mandataire au prorata des ventes qu’il aura réalisées par rapport au total national » ;

Considérant que la convention d’agrément signée entre butagaz et chacun de ses mandataires prévoit dans son article 3 que le solde excédentaire du compte de résultat de cette assurance caution servira à l’alimentation d’une provision de stabilité ; que, selon l’article 4 de cette convention : « En cas de cessation ou de résiliation de la convention de caution, Butagaz distribuera aux mandataires les fonds composant la provision de stabilité […] ». étant précisé (article 8 de la convention) que le mandataire perdra tous ses droits au titre de la convention de caution et de la présente convention notamment « en cas de résiliation du contrat de mandat […] ou cessation de toutes relations entre les parties au contrat de mandat pour quelque raison que ce soit » ;

Considérant que pezzetta gaz ne saurait déduire de ces dispositions qu’elle a librement acceptées que cette clause aurait un caractère abusif et léonin, le contrat de mandat pouvant être résilié à tout moment par l’une ou l’autre des parties aux termes de son article 4, sous la seule réserve de l’observation d’un préavis de six mois ; qu’en tout état· de cause, la réversion de la provision n’est contractuellement prévue qu’en cas de résiliation ou de cessation du contrat d’assurance-caution, l’appelante ne justifiant pas de cette résiliation, qui constitue la condition d’ouverture du droit à réversion; qu’elle sera déboutée de sa demande ;

3.2. Sur la facture impayée :

Considérant que la pezzetta gaz réclame le paiement d’une facture du 8 novembre 1999, de 3.973,24 €, au titre de commissions que la société butagaz resterait lui devoir sur des ventes en UB pour la période de janvier à septembre 1999 ;

Mais considérant que l’appelante ne justifie pas du bien-fondé de cette facture émise plus d’un mois après la cessation du contrat, butagaz répliquant sans être utilement contredite que, en vertu des dispositions contractuelles, il appartient à l’agent de prélever chaque quinzaine le montant de ses commissions sur les sommes qu’il encaisse pour le compte de son mandant, pezzetta gaz ayant été ainsi en mesure de prélever elle-même l’ensemble de ses commissions sur les sommes qu’elle transmettait à butagaz ;

3.3 Sur la rémunération complémentaire prévue par le contrat :

Considérant que pezzetta gaz fait valoir qu’elle n’a pas perçu la rémunération complémentaire prévue par l’article 5-4 contrat du 3 juin 1991 qui lui garantissait une rémunération équivalente à celle de l’année 1989, année de référence ; qu’elle demande à ce titre une indemnité de 1.773.546,88 €, correspondant à l’écart cumulé entre cette rémunération garantie et son résultat net comptable pour chacun des exercices clos depuis 1991 ;

Mais considérant, chacun des éléments constituant la rémunération de l’agent commercial ayant fait l’objet d’accords annuels formalisés par des avenants au contrat signés par l’appelante qui a manifesté son accord sur ces modifications, que pezzetta gaz n’est pas fondée à réclamer un reliquat de commissions auquel elle a nécessairement renoncé en signant chaque année les avenants d’actualisation de sa rémunération ;

Considérant, par ailleurs, que pezzetta gaz fonde également sa demande sur les dispositions de l’article 2000 du Code civil mais ne justifie d’aucune perte liée à l’ exécution de son mandat ;

3.4. Sur le remboursement de la taxe professionnelle :

Considérant que butagaz ne conteste pas s’être obligée à rembourser à pezzetta gaz la part de sa taxe professionnelle relative à l’activité Butagaz, engagement résultant d’un courrier du 16 juillet 1999 mais subordonné à la condition que le mandataire justifie du montant effectivement dû ;

Considérant qu’il appartenait à pezzetta gaz de solliciter de l’administration fiscale un dégrèvement en raison de la cessation de son activité Butagaz, ce dont elle ne justifie pas; qu’il sera fait droit à sa demande, mais seulement au titre de l’avis d’imposition 1999 ; que butagaz doit en conséquence verser à la société pezzetta gaz 19.149,58 €, plus les intérêts au taux légal à compter de l’acte introductif d’instance du 27 juin 2000 ;

Considérant que le jugement entrepris sera réformé de ce chef ;

3.5. Sur le remboursement des investissements non amortis non réutilisables :

Considérant que l’article 12-1 du contrat d’agent commercial comportait les dispositions suivantes : « En cas de résiliation non motivée par une faute du mandataire […] le mandataire aura droit, […] le cas échéant, au remboursement de la valeur non amortie des investissements non réutilisables qu’il aura effectués pour l’exécution du mandat, sur recommandation du mandant » ;

Considérant que butagaz indique avoir constaté dans les comptes de pezzetta gaz, des investissements non réutilisables au sens du contrat pour une valeur non amortie totale de 330.000 F. HT, évaluation qui n’a jamais été contestée par le mandataire ; qu’il ressort des débats que butagaz a payé à pezzetta gaz une somme totale de 5.885.372,86 F. (897.219,31 €) par chèque du 15 novembre 1999 comprenant l’indemnité de rupture équivalente à six mois de rémunération plus la somme due au titre des investissements non réutilisables ; qu’il en résulte que l’appelante a déjà été indemnisée en totalité à ce titre et que sa demande n’est dès lors pas fondée ;

Considérant que rien ne s’oppose à la demande de capitalisation des intérêts dans les conditions prévues par l’article 1154 du code civil présentée par pezzetta gaz, étant observé, pour prévenir toute éventuelle difficulté, que la condamnation de butagaz au titre du complément d’indemnité de résiliation ne portera intérêts qu’à compter de la date de l’arrêt conformément aux dispositions de l’article 1153-1 du code civil et que, pour le reste, la capitalisation ne peut s’appliquer qu’aux intérêts courus après la première demande judiciaire d’application de l’article1154 du Code civil ;

* *

PAR CES MOTIFS :

INFIRME le jugement entrepris,

STATUANT à nouveau,

CONDAMNE la s.n.c. butagaz à payer à la s.a.r.l. pezzetta gaz 2.231.888,82 € à titre de complément d’indemnité de résiliation,

CONDAMNE la s.n.c. butagaz à payer à la s.a.r.l. pezzetta gaz 19.149,58 €, plus les intérêts au taux légal à compter de l’acte introductif d’instance du 27 juin 2000 ,

ORDONNE la capitalisation des intérêts dans les conditions de l’article 1154 du Code civil,

DÉBOUTE la s.a.r.l. pezzetta de ses autres demandes contraires à la motivation,

CONDAMNE la s.n.c. butagaz aux dépens de première instance et d’appel dont le montant sera recouvré directement par la scp petit lesenechal, avoué à la Cour, dans les conditions de l’article 699 du nouveau Code de procédure civile.

CONDAMNE la s.n.c. butagaz à payer à la s.a.r.l. pezzetta gaz 15.000 € au titre de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,