Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

15^e Chambre – Section B

ARRÊT DU 28 JUIN 2007

(n° 07- , pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 05/20758

Décision déférée à la Cour : Jugement du 13 Octobre 2005 -Tribunal de Commerce d’EVRY – RG n° 1999L01432

APPELANT

Maître AB-W A pris en sa qualité de mandataire judiciaire à la liquidation judiciaire des sociétés FELIX POTIN, DISPAR, J K, L M, LA PARISIENNE, S J, S DES LAMBRAYS et CLOS DU PRIEURE

XXX

XXX

représenté par la SCP PETIT-LESENECHAL, avoués à la Cour

assisté de M^e Jean-Christophe HYEST, avocat au barreau de PARIS, toque : G0672

INTIMÉE

S.A. BNP PARIBAS

prise en la personne de ses représentants légaux

ayant son siège XXX

XXX

représentée par la SCP GUIZARD, avoués à la Cour

assistée de M^e Vincent GALLET, avocat au barreau de PARIS, toque : P 458, M^e Bernard LYONNET, avocat au barreau de PARIS, toque : P 458

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 29 Mars 2007, en audience publique, devant la Cour composée de :

M. Patrick HENRY-BONNIOT, Président

Madame Claire DAVID, Conseiller

Monsieur X DABOSVILLE, Conseiller

qui en ont délibéré

Un rapport a été présenté à l’audience dans les conditions prévues par l’article 785 du nouveau Code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Melle N O

MINISTÈRE PUBLIC : L’affaire a été communiquée au ministère public qui a fait connaître son avis

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du nouveau Code de procédure civile.

— signé par M. Patrick HENRY-BONNIOT, président, et par Melle N O, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

****

Les frères X et I J ont progressivement constitué le groupe J comportant à l’origine trois domaines viticoles de Bourgogne, les sociétés S J, S des Lambrays et Clos du Prieuré. En 1991 ils ont créé la société J K laquelle a acquis en 1992 une part représentant 96% du capital de la société Felix Potin, notamment des sociétés Primistères Radar et Castel frères. Ce réseau, ayant comporté 950 magasins d’alimentation traditionnelle de petite et moyenne superficie et employant à Paris et en région parisienne plus de 1000 salariés, avait été créé en 1844 par Félix Potin. Aux pôles de production vinicole et de distribution du groupe J s’ajoutait un pôle immobilier avec les sociétés L M et La Parisienne.

En raison d’une dégradation de la situation du groupe J, un protocole d’accord a été signé le 1^er février 1994 avec la Banque Nationale de Paris (BNP) comportant la restructuration de la dette de la société J K. Cette banque et le Crédit Lyonnais ont décidé de mettre fin aux découverts par caisse accordés, respectivement par courriers du 18 et du 16 novembre 1994, entraînant la désignation le 10 janvier 1995 par le président du tribunal de commerce d’Evry d’un conciliateur. Un nouveau protocole d’accord a été convenu le 10 mars 1995 avec la société BNP et suivi d’un avenant du 30 mars 1995. Toutefois par jugement du 1^er décembre 1995 le tribunal de commerce a placé la société Félix Potin en redressement judiciaire converti en liquidation judiciaire dès le 22 décembre 1995. La date de cessation des paiements a été arrêtée au 29 août 1995. Statuant au vu des rapports de M. Y, de la société Fiduciaire George V et de celui de M. Z, désigné en matière pénale, le tribunal de commerce d’Evry a étendu, par jugement du 9 septembre 1996, la liquidation judiciaire aux sociétés J K, L M, S J, Clos du Prieuré et S des Lambrays en raison de la confusion des patrimoines et à la société La Parisienne pour fictivité. Par arrêt du 20 juin 1997 la Cour d’appel a confirmé le jugement. A l’exception de l’extension de la liquidation à la société Clos du Prieuré, dont le capital avait été cédé à des tiers au cours des opérations de liquidation, la Cour de cassation a rejeté le pourvoi formé contre cet arrêt.

La banque estime que le mandataire judiciaire a cherché à établir une confusion des patrimoines afin de démontrer à son encontre une faute dans l’octroi des concours. Ce mandataire rappelle que la Cour est saisie des fautes commises par la BNP à l’occasion de l’octroi des crédits accordés à chacune des sociétés du groupe eu égard à la confusion des patrimoines, irrévocablement jugée.

Par jugement du 13 octobre 2005 le tribunal de grande instance d’Evry a :

— dit que le liquidateur n’indiquait pas le moment certain où la situation aurait été irrémédiablement compromise, ni, au regard d’une période considérée, à partir de quel montant les concours seraient devenus constitutifs de soutien abusif ;

— jugé que l’examen des comptes des sociétés ne révélait pas de crédit ruineux, ni de faute en matière de soutien abusif

— débouté le liquidateur es qualités de sa demande d’indemniser l’aggravation du passif

— condamné le liquidateur es qualités à payer à la société BNP Paribas la somme de 50.000€ sur le fondement de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile.

La déclaration d’appel de M^e A es qualités a été remise au greffe de la cour le 19 octobre 2005.

Dans ses dernières écritures, au sens de l’article 954 du nouveau Code de procédure civile, déposées le 9 mars 2007 l’appelant demande de :

— déclarer la BNP responsable d’avoir fautivement octroyé des concours ruineux aux sociétés du groupe J : sociétés J K, Félix Potin, L M, S J, Domaines des Lambrays, La Parisienne,

— juger que les sociétés civiles agricoles S J et Domaines des Lambrays étaient dans une situation irrémédiablement compromise dès fin 1992, J K dès fin 1991, Félix Potin dès la fin de l’année 1993 et L U et La Parisienne dès fin 1994,

— déclarer la BNP Paribas responsable d’avoir abusivement soutenu ces sociétés,

— condamner la société BNP Paribas à lui payer la somme de 144.675.712,89€, en réparation du préjudice subi du fait de l’insuffisance d’actif et la somme de 17.461.160,24€ en indemnisation du dommage causé par les frais générés par les licenciements économiques intervenus, outre la somme de 100.000€ sur le fondement de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile.

Dans ses dernières écritures, au sens de l’article 954 du nouveau Code de procédure civile, déposées le 5 mars 2007, la société BNP Paribas demande de confirmer le jugement et de condamner M^e A es qualités à lui verser la somme de 50.000€ sur le fondement de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile.

CELA ÉTANT EXPOSÉ,

LA COUR,

Le mandataire judiciaire recherche la responsabilité de la banque en raison des crédits accordés aux sociétés du groupe par le principal banquier, la BNP devenue la société BNP Paribas ;

La responsabilité d’une banque peut être engagée pour soutien abusif :

— si la banque apporte, par l’octroi d’un nouveau crédit ou le maintien d’un crédit existant, un soutien artificiel à une entreprise dont elle connaissait ou aurait dû connaître, si elle s’était informée, la situation irrémédiablement compromise, étant précisé que cette situation se distingue de la cessation des paiements en ce qu’elle implique l’absence de toute possibilité de redressement, au delà de l’insuffisance de l’actif disponible pour faire face au passif exigible ;

— si elle octroie un crédit dont le montant est sans rapport avec les capacités de financement de l’entreprise ou ses perspectives économiques ou pratique une politique de crédit ruineux pour l’entreprise devant nécessairement provoquer une croissance continue et insurmontable de ses charges financières, insupportable pour l’équilibre de la trésorerie ou incompatible avec toute rentabilité ou encore si elle consent des crédits frauduleux ; mais ce dernier point n’est pas soutenu par l’appelant ;

Les chiffres de l’activité financière des diverses sociétés du groupe, présentés dans le jugement et dans les conclusions respectives, ne sont pas discutés, sinon dans leur portée. Ils reprennent les analyses comptables et financières du rapport de M. Z du 12 janvier 2005, désigné par le juge d’instruction du tribunal de grande instance d’Evry par ordonnance du 7 octobre 2002 ; l’expert a lui-même eu connaissance du rapport du cabinet Cogeed du 8 juillet 1997.

Les principaux chiffres exposés par les parties dans leurs conclusions sont les suivants :

— montant de l’insuffisance d’actif pour l’ensemble des sociétés du groupe : 144.675.712,89€, le total du passif produit par la BNP étant supérieur à un milliard de francs ;

— montant des concours consentis par la BNP aux sociétés du groupe :

fin 1991 : 319.014.000F

fin 1992 : 607.529.000F

fin 1993 : 718.035.000F

fin 1994 : 710.945.000F

fin 1995 : non indiqué

Ces montants sont proches de l’endettement net du groupe :

1991 : 480.208.567F

1992 : 660.587.337F

1993 : 716.572.380F

1994 : 743.948.256F

1995 : 794.179.826F en augmentation par rapport à l’année précédente

Données bilantielles (en MF) de l’ensemble des sociétés du groupe J et de Félix Potin et chiffre d’affaires pour ces deux sociétés :

1991 1992 1993 1994 1995

* chiffre d’affaires

J I 3,1 1,9 1 1,7 1,7

F. Potin 1375 1280 1160 1007 527

*Actif net

ensemble 67 59 -6 -XXX

dont J I -0,6 -16 -19 -29 -232

dont F. Potin 80 75 46 -XXX

*Dettes

ensemble 853 1.058 1.182 1.158 1.259

dont J I XXX

dont XXX

*Résultat net

ensemble -2,3 -8 -43 -55 -244

dont J I -1,6 -1,7 -3 -9 -203

dont F. Potin 9,8 -5,5 -28 -78 -520

La banque estime toutefois que ces données sont sans portée pour une société comme J K, s’agissant d’une société d’investissement dont les concours ont eu pour objet, non d’assurer le fonctionnement, mais de financer des actifs dont la revente était destinée à couvrir les concours. La BNP rappelle que la société Fiduciaire George V a qualifié de significatif le poids de ces frais financiers jusqu’en 1994 et d’excessif les frais supportés en 1995. Elle souligne que l’augmentation n’est que la conséquence d’une forte diminution du chiffre d’affaires elle-même liée à la vente des magasins d’alimentation.

L’appelant soutient que la banque a, par l’importance des concours qu’elle a accordés aux différentes sociétés du groupe, grevé leur compte d’exploitation et déséquilibré leur situation économique et financière, les entraînant vers une ruine inéluctable, nonobstant leur chiffre d’affaires. Il fonde les fautes de la banque d’une part sur les données économiques des sociétés dont la banque avait connaissance, d’autre part sur la perception que la banque avait des charges financières. Il fait valoir que, dès les années 1991-1992, les fonds propres des sociétés J Investissement, S des Lambrays et S J avaient disparus et que pour les sociétés Félix Potin, L M et la Parisienne la trésorerie et le fond de roulement étaient négatifs. Les analyses des comptes prévisionnels mentionnaient peut-être des perspectives de redressement mais en cas de restructuration ou après transformation du financement et de la gestion tandis que la BNP elle-même considérait le redressement peu probable malgré les restructurations.

Pour étayer sa démonstration, l’appelant se réfère aux principaux ratios de solvabilité des entreprises, notamment aux ratios passif sur actif et endettement sur valeur nette- et souligne les excès des crédits accordés d’année en année :

— en 1991, la société L M est endettée auprès de la BNP à hauteur de la somme de 170.725.797F ; les frais financiers de la société S J, d’un montant de 10.553.670F, représentent deux fois le chiffre d’affaires développé par la société ; le crédit spot d’un montant de 130MF contracté par la société J Investissement porte l’encours total auprès de la BNP à 306.379.406F alors que les sociétés bénéficiaire sont dotées d’un capital social global de 2.850.000F, développent un chiffre d’affaires de 29.527.704F et présentent une situation nette de -7.375.483F ;

— en 1992, le concours est porté à 607 529 000F (moins 1.349KF pour la société Clos du Prieuré qui est exclue de l’examen) dont 469MF de crédit à court terme alors qu’à cette date les sociétés présentent un déficit global d’un montant de 8.140.000F ;

— en 1993, le concours est de 718 035 000F (moins 1.682KF pour la société Clos du Prieuré) alors que le capital est inférieur à 98 MF, que le déficit est de 45.457.000F et que la situation nette est négative de 12.108.000F ;

— en 1994, la BNP consent, dans le cadre du 'protocole de restructuration du Groupe J’ un prêt relais en faveur de la société J Investissement, d’une durée de 2 ans et d’un montant de 335MF afin de procéder au remboursement du découvert du compte 271 976 46 et du crédit-spot de 130MF, un prêt-relais à la société La Parisienne sur 3 ans d’un montant de 115MF, destiné à rembourser le prêt à long terme et une ligne de découvert à la société Felix Potin, pour un montant de 115MF ; la société L M s’engage à réaliser l’ensemble de ses actifs et à en affecter le produit à la réduction de ses découverts atteignant 36 millions de francs le 31 janvier 1997, le découvert de la société S J, supérieur à 4 millions de francs, doit subir une réduction progressive, enfin le protocole prévoit que le découvert de la société Clos les Lambrays doit être apuré le 31 décembre 1995.

Le mandataire judiciaire observe, toutefois, que le protocole avait pour but de permettre à la société J K de vendre ses actifs mais que les actions détenues dans le capital des filiales avaient une valeur nette négative eu égard aux résultats de l’année 1993 :

Société Felix Potin : -28.073.725 F

Société la Parisienne : -7.135.951 F

Société S J : -7.187.098 F

Société S des Lambrays : -7.046.580 F

Société Clos du Prieuré : – 85.741 F

L’appelant en déduit que la BNP n’a pas réaménagé la dette en des emprunts à long terme pouvant permettre d’assurer la pérennité du groupe, mais a consenti des prêts relais remboursables dans des délais particulièrement courts, assortis de cautions et d’hypothèques sur l’ensemble des actifs du groupe. Il souligne, en outre, que les financements accordés étaient disproportionnés par rapport aux résultats économiques.

Dans sa demande de juger les sociétés civiles agricoles S J et S des Lambrays irrémédiablement compromises dès fin 1992, J K dès fin 1991, Félix Potin dès la fin de l’année 1993 et L U et La Parisienne dès fin 1994, le liquidateur judiciaire répond à la critique du tribunal de commerce sur l’absence de date de cette situation et s’appuie sur les conclusions du rapport de M. Z. Cet expert a en effet conclu que les deux sociétés civiles agricoles, S J et S des Lambrays, étaient dans une situation irrémédiablement compromise à partir de fin 1991. Selon lui, seul le soutien direct de la BNP par l’entremise de leur société mère, J K, a évité qu’apparaissent les faits matériels qui constituent un état de cessation des paiements avant 1996, année de leur mise en liquidation judiciaire. La société Felix Potin était dans une situation irrémédiablement compromise dès la fin de l’année 1993 mais, là encore, le concours bancaire 'sans faille’ de la BNP a empêché l’apparition des manifestations habituelles d’un état de cessation des paiements. Les premiers incidents bancaires relevés, début 1994, ont été régularisés par la mise en place d’un plan de sauvetage avec la BNP qui, conjugué avec le règlement amiable, ont eu pour effet de reporter à fin 1995 l’apparition des premières manifestations d’un état caractérisé de cessation des paiements. Les sociétés L M et la Parisienne étaient en situation irrémédiablement compromise dès fin décembre 1994 et, là encore, les concours accordés au groupe par la BNP ont permis d’éviter l’apparition des manifestations qui caractérisent un état de cessation des paiements avant leur liquidation en septembre 1996. Enfin, l’expert considère que la société J K, 'dramatiquement sous-capitalisée', était en situation irrémédiablement compromise dès fin 1992, les crises de l’immobilier de la viticulture et de la distribution coupant tout espoir de redressement de ses filiales. Le maintien des concours bancaires a cependant permis d’éviter qu’apparaissent les manifestations tangibles de l’état de cessation des paiements avant la mise en liquidation en septembre 1996, la BNP assurant alors à elle seule la presque totalité du passif.

La banque rappelle que la preuve doit être apportée d’un soutien artificiel à une entreprise dont elle connaissait ou devait connaître la situation irrémédiablement compromise au moment de l’octroi des crédits en tenant compte de différents éléments susceptibles de l’exonérer, dont la responsabilité des dirigeants de l’entreprise bénéficiaire des concours, le maintien de l’entreprise dans le cadre d’un plan de restructuration ayant des chances de succès, des causes objectives de la défaillance de l’entreprise au regard du secteur d’activité considéré et de la conjoncture économique en général, de son importance économique et sociale. Elle soutient que ces preuves ne sont pas apportées alors qu’était partagée la croyance commune dans le rétablissement à venir des affaires de la société Felix Potin.

Elle fait valoir que l’exercice 1991, traduisant des fonds propres à hauteur de 79 MF et un résultat net positif de 9,8 MF est exclusif d’une quelconque situation irrémédiablement compromise. L’année 1992 est celle du retournement de la conjoncture, la société Felix Potin limitant la diminution de son chiffre d’affaires à 7% et les pertes à 5,5 MF ce qui est peu significatif à l’échelle d’une société réalisant alors près de 1,3 milliard de francs de chiffre d’affaires, les pertes de l’exercice 1992 laissant encore des fonds propres positifs de 74 MF et une capacité d’autofinancement de 30 MF. L’exercice 1993 a marqué une détérioration apparente avec un chiffre d’affaires en baisse, ce qui n’avait rien d’inquiétant, puisque l’entreprise n’exploitait plus que 395 magasins au lieu de 556 l’année précédente et de 1000 auparavant. La perte d’exploitation est passée de 13,7 MF en 1992 à 8 MF en 1993, ce qui démontrait une rentabilité améliorée de l’exploitation et validait la stratégie de restructuration mise en place. Le résultat s’est soldé par des pertes de 28 MF, mais procédant de pertes exceptionnelles à hauteur de 25 MF, soit 11,7 MF d’indemnités et de charges liées à la mise en place d’un plan social et 7 MF de pertes sur immobilisations cédées. La fermeture de nombreux magasins au cours de l’exercice 1994 a entraîné une diminution du chiffre d’affaires et une perte de 55 MF absorbant les fonds propres de l’entreprise notamment en raison du coût des mesures de restructuration. L’année 1994 a été marquée par un protocole d’accord avec le Groupe J dès le 1^er février en vertu duquel les membres de la famille J se sont engagés, notamment, à céder le capital de Félix Potin, et par la dénonciation de ses concours, le 18 novembre en même temps que le Crédit Lyonnais. La BNP ajoute que la situation n’était pas irrémédiablement compromise, même si elle était incontestablement difficile. L’exercice 1995 s’est traduit par la tutelle judiciaire puis par la liquidation judiciaire mettant fin à la croyance encore vive dans le rétablissement de la société Felix Potin. La banque souligne que la cote de crédit 6 n’a été attribuée à Felix Potin que le 26 juin 1995, ce qui signifie que la Banque de France n’a pas considéré avant cette date que la situation motivait des réserves graves. Au surplus, la cote de paiement 8, attribuée en février 1995, signifiait que la société connaissait des 'difficultés momentanées de trésorerie ne paraissant pas mettre sérieusement en cause le crédit de l’entreprise', ce qui excluait, là encore, l’existence d’une situation irrémédiablement compromise.

Le caractère ruineux des crédits engagés est aussi soutenu par l’appelant selon lequel les concours ont été excessifs au regard des capacités de remboursement des entreprises bénéficiaires et ont contribué à obérer la poursuite de l’exploitation. Il souligne que les actions de Felix Potin auraient été achetées 170 millions de francs mais que le financement n’a pas été réalisé au moyen d’un emprunt remboursable sur plusieurs années mais par des découverts bancaires. Ainsi, au 30 décembre 1993, le découvert de J K atteignait 209 MF outre le crédit spot d’un montant de 130 MF consenti en 1991. Le groupe Felix Potin n’ayant dégagé aucune ressource de son activité en 1994 et 1995, il lui était impossible de rembourser le principal des emprunts et des découverts. Il conclut que l’emploi de moyens ruineux est établi dès 1992.

La société BNP Paribas oppose que, même en 1994, les charges financières de la société Felix Potin ne représentaient que 18% des pertes nettes, excluant toute idée de crédit ruineux. Elle ajoute avoir consenti des taux privilégiés inférieurs à ce qui est normalement pratiqué dans les crédits à court terme.

La cour observe que les charges financières supportées par la société Félix Potin ont été de :

—  0,3% du chiffre d’affaires, soit 3,7MF en 1991

—  0,61% du chiffre d’affaires, soit 7,8MF en 1992

—  1,03% du chiffre d’affaires soit 11,9MF en 1993

—  1,04% du chiffre d’affaires soit 10,4MF en 1994

—  1,93% du chiffre d’affaires HT en 1995

Mais il n’est pas démontré par l’appelant que dans le secteur de l’alimentation générale, différent de celui de la grande distribution, dans lequel la trésorerie est importante, une moyenne de frais financiers de 1,06% du chiffre d’affaires soit anormale. En outre la société Félix Potin a bénéficié de conditions bancaires favorables. Au lieu d’une marge de 1,5% avec commission de découvert de 0,60%, la banque a appliqué le taux du marché monétaire, inférieur au taux de base bancaire, avec une marge réduite à 0,80% et sans commission de découvert. D’ailleurs la banque s’est interrogée sur l’absence de rentabilité de ces conditions, dans une note interne émanant de la direction de groupe du 31 janvier 2002 : 'le compte de Félix Potin ne semble pas être rentable, compte tenu notamment de la gratuité de la centralisation de recettes …'.

Par ailleurs il ne saurait être tiré de conséquence a priori de l’inadéquation aux besoins de l’entreprise de la nature de concours à court terme mis en place. L’octroi à la société Félix Potin de financements à court terme, s’il n’est pas conforme à l’orthodoxie bancaire comme le tribunal de commerce l’a relevé, n’a pas entraîné de conséquence économique préjudiciable démontrée au regard de la constance de ces prêts et des conditions tarifaires adaptées par la BNP.

*

* *

— Sur l’ensemble des sociétés du groupe J

Selon l’expert désigné par le juge d’instruction, la BNP avait consenti aux sociétés du groupe J un montant de concours de 319MF avant la prise de contrôle de Felix Potin par les frères J, fin 1991. Les comptes de résultat montrent que l’exploitation de ces sociétés dégageait un résultat très insuffisant pour payer les charges annuelles d’intérêts. Elles n’avaient donc pas les moyens de rembourser les avances de la BNP, sauf à réaliser des plus-values extraordinaires sur les cessions de leurs actifs. La situation nette cumulée des sociétés J Investissement, S J et L U est alors de -103MF. Fin 1992 les besoins en trésorerie sont de 607MF pour des situations nettes cumulées de -185MF. Pourtant l’exploitation de Felix Potin ne pouvait

pas générer une capacité de remboursement de 280MF supplémentaires. En 1993 le montant des découverts est de 718MF. En 1994, il est de 710MF. La banque se désengage mais les effets sont lents. Selon l’expert, elle s’est basée sur une évaluation non documentée et très optimiste du total du patrimoine des frères J. A partir du 2^e semestre 1992, l’inspection générale, la direction juridique et fiscale et la direction des études industrielles de la banque ont conclu à l’insuffisante rentabilité du groupe et à son incapacité à faire face à la charge financière découlant des emprunts. Mais la banque, trop engagée, a dû maintenir ses concours, tout en essayant de prendre des garanties. Selon l’expert, les sociétés du groupe, sous-capitalisées, ne pouvaient espérer rembourser les avances reçues. Seule la cession des actifs était de nature à permettre ce remboursement avant que les crises immobilière, viticole et du secteur de la distribution aient porté atteinte à ces valeurs d’actif.

Le mandataire judiciaire relève que, sur le choix du dirigeant de la société Felix Potin, la banque a imposé un nouvel intervenant ; qu’elle a accordé des crédits au montant disproportionné, destinés à produire des charges excessives sur les sociétés emprunteuses ; qu’elle n’a respecté aucun principe de prudence et de diligence et a manqué à son obligation de conseil en finançant les besoins des sociétés par le biais de crédits aux formes inadaptées.

La BNP oppose qu’en 1994 le redressement du groupe paraissait possible. Le contexte économique était au plus bas et la reprise économique attendue. En 1995 'toute la place avait eu la même analyse puisqu’un règlement amiable a été accordé par le tribunal de Corbeil'.

Le graphique suivant présente le volume annuel des concours de la BNP de 1991 à 1994 et en compare la courbe avec l’excédent brut d’exploitation (EBE) et la situation nette des sociétés du groupe J.

Il en ressort une augmentation du montant des concours de la banque non corrélée par l’évolution des capacités du groupe.

*

* *

L’étendue de l’obligation d’information de la banque se mesure à l’aune de la complexité des mécanismes financiers en cause et des risques encourus ainsi que de la connaissance et de l’expérience de l’emprunteur. En l’espèce, les sociétés, placées sous le contrôle d’une société spécialisée dans les K et les opérations financières, la société J K, étaient averties et aucun manquement à l’obligation de la banque d’information n’est démontré.

Cela étant, si la confusion des patrimoines des sept sociétés du groupe J a été prononcée par jugement du tribunal de commerce le 9 septembre 1996, puis confirmée sous réserve de la société Clos du Prieuré et s’il convient de tenir compte des flux de capitaux entre ces six sociétés à l’origine de cette décision, la recherche du soutien abusif et du crédit ruineux doit être effectuée par société, en se plaçant à la date des décisions de prêt par la BNP, étant rappelé que l’extension de la procédure du fait de la confusion des patrimoines n’a pas d’effet rétroactif et produit ses effets pour l’avenir concernant la société à laquelle la procédure collective est étendue.

Avant d’examiner la situation de chaque société, il convient de rechercher la connaissance que la banque avait elle-même de cette situation. Cette connaissance est révélée par plusieurs notes internes communiquées à partir de la procédure pénale, dont les suivantes :

— note du 31 janvier 1992, M. B, directeur du groupe BNP Auteuil dans laquelle il mentionnait : 'Le compte de Felix Potin ne semble pas être rentable … il ne semble pas être souhaitable pour le client comme pour la banque qu’une entreprise de cette taille n’ait qu’un seul banquier'

— note du 15 avril 1992 : 'nous vous confirmons qu’il ne semble pas souhaitable de développer notre part de mouvement chez Felix Potin… nous pensons qu’il est également risqué pour notre établissement de nous retrouver seul banquier chez ce groupe'

— note du 30 juin 1992 de M. C, directeur du service juridique de Felix Potin : 'La structure financière de l’entreprise est déséquilibrée, la trésorerie déjà fortement obérée, il semble que sur 1992, la trésorerie devrait s’alourdir et les résultats subir les effets d’une progression des frais financiers'

— note du 11 septembre 1992 : 'la rentabilité actuelle du groupe ne permet plus de rembourser les agios'

— audition sur commission rogatoire de M. D, sur les concours de la BNP : 'II s’agit d’une situation tout à fait anormale, les procédures d’autorisation de crédit rappelées ci-dessus n’ayant pas été respectées'.

— note de la direction juridique et fiscale en date du 29 octobre 1993 'le groupe J est à l’évidence incapable de faire face à la charge financière énorme qui pèse sur lui… l’indispensable désendettement du groupe… le problème du désendettement reste entier'

— compte rendu de la réunion en date du 29 novembre 1993 : 'seule une résiliation immédiate de nos concours nous permettrait de conserver nos recours à leur encontre'

— rapport de la direction des études industrielles du 24 janvier 1994 : 'l’accroissement continu des besoins du groupe ont conduit la DCRM à confier le dossier à la DJF en septembre 1993 en vue d’asseoir nos garanties'.

— rapport de la direction des études industrielles du 24 janvier 1994 'par ailleurs, la note du comité en date du 16.09.1993 évoque les propos de M H V [directeur à la BNP et administrateur de la société Felix Potin] considérant que les J sont incapables de se sortir de leur endettement… l’examen de la situation au 30.06.1993 … fait craindre une nouvelle et importante dégradation de la rentabilité pour l’ensemble de l’exercice, … la situation financière, déjà très lourde au 31.12.1992, devrait s’être sensiblement aggravée… et au total, l’avenir de Felix Potin … apparaît problématique'

— note de la direction juridique et fiscale du 6 mai 1994 'en dépit de leur conviction, même une cession rapide et totale de Felix Potin ne résoudrait que partiellement le problème de l’endettement colossal auquel est confronté le groupe J'

— compte rendu du 22 septembre 1994 : 'Felix Potin ne sera pas en mesure de respecter ses engagements, … J K est fortement endettée, elle ne dispose d’aucune ressource, toutes ses filiales sont déficitaires, elle ne peut faire face au seul paiement des intérêts'

— correspondance entre Felix Potin et la BNP du 20 novembre 1994: 'vous savez pertinemment qu’il ne nous est pas possible de rembourser ce découvert en totalité’ ;

— conclusions de l’officier de police judiciaire sur les documents saisis : 'la situation des sociétés qualifiées du groupe J est signalée régulièrement à la direction de la BNP dés 1986, avec une accentuation à compter de 1990. Les notes font état de manque de rentabilité, de l’impossibilité dès le début de 1992 pour le groupe J de faire face à ses engagements’ ; 'le comité des préoccupants a été saisi dès septembre 1992, date à laquelle une note d’alerte a été établie par l’inspection générale de la banque'.

Ainsi la BNP, qui était la banque des sociétés du groupe J et celle de la société Félix Potin, bien avant le rachat de celle-ci, s’inquiétait des difficultés des unes et de l’autre depuis plusieurs années.

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L’examen par société porte successivement sur les deux sociétés viticoles, les deux sociétés immobilières, la société Felix Potin et la société J K.

— SCA S J

L’analyse financière fait ressortir par année :

En 1991, des charges financières de 10MF, soit 257% du chiffre d’affaires ce qui est disproportionné. Les pertes de l’exercice sont de 9MF portant les fonds propres à -27MF pour un capital social de 100KF. Les concours de la BNP de 77MF fin 1990, sont ramenés à 5MF fin 1991. La banque avait accordé un crédit 'Spot’ de 130MF en 1991 à J K afin que les trois Domaines viticoles remboursent les découverts importants et non garantis qu’ils avaient auprès de la BNP. Ainsi, fin 1991, le financement des immobilisations est assuré par les avances de la société mère.

En 1992, les frais financiers sont de 9MF, le concours de la BNP de 3MF.

En 1993, les frais financiers de 7MF avec le même concours de la BNP.

En 1994 les frais financiers sont de 5MF sans variation des concours bancaires.

En 1995 les frais financiers sont de 9MF. Le découvert de la BNP est de 4MF pour financer les pertes de 44MF.

Les prêts de la BNP sont accordés par découverts pour financer des titres de participation. Les montants sont de 77MF fin 1990 puis, fin 1991 de 5MF, fin 1992 de 4,7MF, en 1993 de 4,2MF et en 1994 de 4,4MF.

Selon l’expert, M. Z la situation est irrémédiablement dès la fin de l’année 1991. Seul le soutien direct de la BNP par l’entremise de la société mère J K a évité qu’apparaissent les faits matériels qui constituent un état de cessation des paiements avant 1996, année de la mise en liquidation judiciaire. L’analyse du compte de résultat sur l’exercice 1991 met en évidence qu’avec un chiffre d’affaires de 4MF laissant subsister un résultat d’exploitation de 796KF, les charges financières, de 10MF, étaient insupportables pour la société et compromettaient tout espoir de reprise. La seule solution était donc, selon l’expert, la vente des actifs comme le suggérait la BNP. Ces charges étaient de 9MF en 1992.

Le mandataire judiciaire fait valoir que la jurisprudence sanctionne toute prise de risque excessive, indépendamment de la notion de situation irrémédiablement compromise. Le banquier commet une faute en consentant un crédit sans commune mesure avec les possibilités financières de sa cliente et sans avoir à rechercher si la situation de l’entreprise était irrémédiablement compromise. L’abus est constitué lorsque le concours est objectivement excessif eu égard aux capacités de l’emprunteur.

La banque oppose que la liquidation judiciaire a produit, non pas une insuffisance d’actif, mais un excédent d’actif de 2.568.762,80€.

Ainsi qu’il a déjà été relevé, seule une politique de crédits ruineux devant nécessairement provoquer une croissance continue et insurmontable des charges financières soit un soutien artificiel à une entreprise dont la situation était irrémédiablement compromise définissent le soutien abusif.

En 1991, les concours de la BNP ont été transférés à la société J K grâce au crédit 'spot’ de 130 MF accordé en juin 1991. Par la suite, les concours bancaires sont demeurés limités.

Pour autant, un excédent d’actif ressort des tableaux comptables présentés par le mandataire judiciaire. Dès lors, le grief d’une situation irrémédiablement compromise n’est pas fondé.

S’agissant du crédit ruineux, le montant des concours bancaires de la BNP a régressé de 77MF fin 1990 à 5MF fin 1991 pour être remplacé par le concours de la société mère à la suite du crédit spot. Dès lors, les intérêts et charges entre 5 et 10MF chaque année n’incombent pas à la BNP. Un nouveau découvert a été consenti fin 1995 par la BNP d’un montant de 4MF pour financer des pertes. Rien n’établit que ce concours ait été ruineux par son coût ou soit intervenu artificiellement dans un contexte de déficit structurel de trésorerie interdisant à l’entreprise toute rentabilité alors que les comptes du mandataire judiciaire dévoilent que la société a dégagé, après sa mise en liquidation judiciaire, un solde positif de 16MF.

Le jugement est confirmé quant à cette société S J.

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— Sur la SCA S des Lambrays

L’analyse financière montre en 1991 un résultat d’exploitation positif mais un résultat net comptable négatif de 4MF. En 1992 le résultat d’exploitation est positif mais le résultat net comptable est négatif de 5MF. Les concours bancaires sont de 8MF. En 1993 le résultat net comptable est négatif de 7MF et les concours bancaires sont de 10MF. En 1994 le résultat net comptable est négatif de 5MF et les concours bancaires sont de 10MF. En 1995 le résultat net comptable est négatif de 6MF et les concours bancaires sont de 10MF.

Les prêts de la BNP -qui n’était pas la seule banque de la société- sont en 1991 le découvert de 45MF, résorbé par l’avance de 46MF de la société J. En 1992, un découvert de 6MF, en 1993 de 9MF et en 1994 de 10MF.

Selon l’expert M. Z, la situation est irrémédiablement compromise dès la fin de l’année 1991. Seul le soutien direct de la BNP par l’entremise de la société mère J K a évité qu’apparaissent les faits matériels qui constituent un état de cessation des paiements avant 1996, année de la mise en liquidation judiciaire. La société a été constamment sous-capitalisée et n’a pu survivre que grâce aux avances de la société J K dont le montant a augmenté progressivement de 46MF fin 1991 à 61MF fin 1994. La société a également bénéficié de concours bancaires à court terme sous forme de découverts s’élevant à 8MF au 31 décembre 1992 pour atteindre 10MF au 31 décembre 1995.

Le mandataire judiciaire souligne que la jurisprudence sanctionne toute prise de risque excessive en la matière, indépendamment de la notion de situation irrémédiablement compromise. Le banquier commet une faute en consentant un crédit sans commune mesure avec les possibilités financières de sa cliente et sans avoir à rechercher si la situation de l’entreprise était irrémédiablement compromise. L’abus est constitué lorsque le concours est objectivement excessif eu égard aux capacités de l’emprunteur. Il a été répondu à ce moyen avec l’examen de la société S J.

La BNP relève que la liquidation judiciaire a produit, non pas une insuffisance d’actif, mais un excédent d’actif de 6.781.662,58€ ;

Le montant de l’excédent d’actif ressort des données comptables des conclusions du mandataire judiciaire. Le grief de situation irrémédiablement compromise n’est pas fondé.

S’agissant du crédit ruineux, les montants des intérêts et charges financières portés aux comptes de résultat sont de 5 à 6 MF par an. Cependant, ces frais que l’expert considère insupportables pour la société comprennent ceux qui étaient payés à la société J. La part des prêts BNP et de leurs charges financières n’est pas séparée. Aucune conclusion ne peut être tirée sur le coût du crédit et son caractère ruineux. La société a survécu grâce aux avances de la société J K et non grâce aux concours de la BNP d’un montant six fois moindres.

Le jugement est confirmé quant à cette société S des Lambrays.

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— Sur la SNC L M au capital de 0,5MF

L’analyse financière fait ressortir en 1991 des bénéfices de 3MF. En 1992 l’activité de la société dégage un bénéfice de 21MF profitant à J K, propriétaire à 90% des parts. La créance de la BNP est réduite à 143MF par suite du remboursement partiel d’un emprunt de la BNP de 100MF contracté en 1989. En 1993, le résultat net, en augmentation, est de 7MF. En 1994, le résultat net devient négatif de 0,3MF. Le découvert est réduit de 110 à 76MF. En 1995, le résultat est de -24,5MF ; le passif bancaire est de 75MF.

En 1990, les prêts consentis par la BNP pour acheter un immeuble à New-York s’élevaient à 16MF sur 10 ans. En 1991, une ouverture de crédit par découvert et avances de trésorerie de 170MF a été accordée. En 1992, l’encours était de 143MF ; en 1993, de 118MF. Au terme du protocole du 2 février 1994, la société s’est engagée à réaliser l’ensemble de ses actifs et à en affecter le produit à la réduction de ses découverts, de 36MF en 1997. La dette était alors de 120MF. En 1995 le montant des prêts de la BNP était de 75MF.

Selon M. Z, expert désigné en matière pénale, la situation était irrémédiablement compromise dès fin décembre 1994. Les concours accordés au groupe par la BNP ont permis d’éviter l’apparition des manifestations qui caractérisent un état de cessation des paiements avant la liquidation en septembre1996.

Le mandataire judiciaire relève qu’à la fin de l’exercice 1995, la société avait réalisé la totalité de ses actifs alors que son passif bancaire résiduel avoisinait les 75MF, ce que l’entreprise était dans l’incapacité d’honorer. En 1994 et 1995, l’activité était réduite, la quasi-totalité du patrimoine ayant été réalisée. En 1995, les fonds propres de l’entreprise avaient disparu.

La BNP fait valoir qu’un montant de 58MF de résultats d’exploitation et de 35MF de résultats nets comptables ont été dégagés entre 1991 et 1994. La première perte apparaît en 1995 pour un montant de 24,8MF. Elle provient, à hauteur de 19,7 MF, de charges nettes sur cessions de valeurs mobilières de placement. Il s’agit ainsi d’une perte exceptionnelle, ce qui est confirmé par le bilan de l’exercice 1996, la société n’ayant subi au cours de cet exercice qu’une perte limitée à 2,7 MF. La banque s’était engagée, en vertu du protocole du 10 mars 1995, à abandonner le solde de sa créance après la vente des actifs du groupe J, parmi lesquels se trouvaient les actifs de la société. Le risque d’insolvabilité pesait donc exclusivement sur elle. Les actifs de la société ont commencé à se déprécier, sous l’effet de la conjoncture défavorable dans le secteur de l’immobilier, en 1994, année du protocole d’accord signé le 1^er février.Si les actifs immobiliers avaient été réalisés à leur valeur d’acquisition, leur vente aurait permis de rembourser sans difficulté les créanciers. Le préjudice est limité au sien. Il s’agit de 80,380MF de créances privilégiées, dont 79,983MF pour elle et 8,241MF de créances chirographaires, dont 8,137MF pour elle soit un passif tiers de 0,501MF.

La situation est devenue irrémédiablement compromise à partir de 1995, après des années bénéficiaires, mais sans que cette situation ne soit due aux concours antérieurs de la banque. Il n’y a pas eu, après 1994, de nouveaux concours. La banque a, au contraire, cherché dès le protocole de 1994 puis par celui de 1995 à obtenir la réduction du découvert au prix de l’abandon du solde de sa créance après la vente des actifs. La perte de valeur de ceux-ci, en raison de l’effondrement du marché de l’immobilier, n’a pas permis de réduire dans les conditions attendues le montant du découvert. Mais il n’est pas démontré que la BNP ait maintenu après 1994 les concours dans des conditions fautives tant au regard de la situation de la société que du coût de ces concours.

Le jugement est confirmé quant à cette société L M

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— Sur la SA La Parisienne

L’analyse financière montre qu’en 1991 les fonds propres de la société permettaient de financer les immobilisations et les besoins en fonds de roulement ce qui révèle une situation alors saine. En 1992 la société est passée sous le contrôle des frères J. Le résultat net comptable est devenu négatif de 7MF et l’insuffisance de trésorerie a été financée par des concours bancaires de 19MF. En 1993, le résultat net comptable s’est maintenu à -7MF en raison de l’augmentation des charges financières. En 1994, le résultat net comptable était de -4MF. Les fonds propres demeuraient positifs. La société a remboursé une partie de l’emprunt à la BNP et réduit sa dette à 111MF laquelle ne comportait aucun découvert à court terme ; la charge d’intérêts était alors de 7MF. En 1995 les charges financières demeuraient de 7MF. Le résultat net comptable était de -31MF en raison des répercussions de la liquidation judiciaire de la société Felix Potin portant les fonds propres à -26MF.

En 1991 la société n’avait aucun endettement bancaire. En 1992 la BNP a U le rachat d’immeuble de la société L M par un crédit de 165MF dont 55MF ont été utilisés fin 1992. S’y ajoutaient des facilités de caisse de 16MF. En 1993, malgré un résultat d’exploitation positif le résultat net traduisait une perte de 7MF. Les intérêts du prêt relais de 110MF accordé en 1994 ont été impayés à compter du 10 juillet 1995. Au 31 décembre 1995 ils étaient de 8,7MF.

M. Z conclut que la situation était irrémédiablement compromise dès fin décembre 1994. Les concours accordés au groupe par la BNP ont permis d’éviter l’apparition des manifestations caractérisant un état de cessation des paiements avant la liquidation en septembre1996. La société, dont la situation nette était positive en 1991, a perdu l’ensemble de ses fonds propres en 4 années d’exploitation.

Selon le mandataire judiciaire la politique d’investissement immobilier engagée par la société la Parisienne a induit des frais financiers très lourds qui ont absorbé la quasi-totalité du chiffre d’affaires.

La BNP observe que les fonds propres ne sont devenus négatifs qu’en 1995. Les comptes ont été certifiés par le commissaire aux comptes sans réserve ; la cotation de la Banque de France est demeurée à 7. La situation motivant des réserves graves n’est apparue qu’en août et octobre 1995, c’est à dire bien après les crédits consentis par elle.

La BNP a, en effet, accordé un prêt de 165MF en juin 1992 en trois tranches, amortissable sur une période de 15 ans avec 3 ans de franchise de remboursement pour financer l’achat des murs des magasins Felix Potin et des appartements vendus par L M. L’avenant du 12 novembre 1993 a eu pour objet de ramener le concours à 115MF. Un prêt relais a été mis en place en exécution du protocole d’accord du 1^er février 1994, la société s’engageant à vendre ses actifs immobiliers, évalués par ses dirigeants à 133,8 MF.

La cour relève une réduction des encours de la BNP et l’absence de concours nouveaux lorsque la situation s’est révélée compromise. Elle n’a été irrémédiablement compromise que fin 1995 sans qu’il puisse être affirmé que le coût du crédit soit la cause de l’impasse dans laquelle la société s’est trouvée. Les frais 'très lourds', dont le mandataire judiciaire fait état, ne caractérisent pas une politique de crédits ruineux pour la société devant nécessairement provoquer une croissance continue de ses charges financières insupportable pour l’équilibre de la trésorerie ou incompatible avec toute idée de rentabilité au regard de la date du renversement

de la situation de la société dont la richesse propre apparaissait encore au bilan fin 1994.

Le jugement est confirmé quant à cette société La Parisienne.

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— Sur la société anomyme Felix Potin au capital de 70MF dont le redressement judiciaire a été prononcé le 1^er décembre 1995 et la liquidation judiciaire le 22 décembre 1995

Les principaux éléments de l’analyse financière présentée par les parties sont les suivants :

En 1991 le montant des découverts est de 64MF, dont 43MF pour la BNP.

L’année 1992 est celle de la reprise par le groupe J. Les pertes sont de 5MF. Le montant des découverts de la BNP est de 82MF sur un total de 88MF. Les intérêts sur emprunts sont de 2,7MF et les intérêts bancaires de 4,9MF.

Au cours de l’année 1993, le découvert est porté à 143MF, dont 129 MF pour la BNP. Les pertes sont de 28MF en raison de pertes exceptionnelles de 25MF liées à un plan social. En effet, de 556 le nombre de magasins exploités est réduit (395 selon la BNP mais 497 fin 1993 selon l’expert Z). L’année est aussi marquée par une réduction de la perte d’exploitation ce qui amène la BNP à souligner que la rentabilité de l’exploitation s’est améliorée. Elle demeure cependant négative. La perte financière, pour l’essentiel constituée d’intérêts bancaires, est de 11MF. Les capitaux propres demeurent positifs et supérieurs à la moitié du capital social. La société U des valeurs d’actif immobilisé par du crédit à très court terme. Le soutien de la banque a évité la cessation des paiements dans un contexte d’augmentation des concours à court terme alors que le chiffre d’affaires et le résultat net, comme sa principale composante, le résultat d’exploitation, diminuaient.

Durant l’année1994, les pertes étaient de 55MF. Les fonds propres sont devenus négatifs, à hauteur de 9MF. Les charges financières étaient de 10MF. La trésorerie était négative de 150MF.

Le protocole signé avec la banque le 1^er février 1994 prévoyait principalement de :

— donner un nantissement sur les 90 fonds de commerce que la société entendait vendre en 1994 et 1995

— solliciter auprès des organismes fiscaux et sociaux un rééchelonnement des créances privilégiées (URSSAF et TVA)

— obtenir des fournisseurs des délais de paiements,

— maintenir la ligne de découvert à un montant maximum de 115MF (et 125MF jusqu’au 11 mars 1994).

Cependant les cessions constantes de fonds de commerce n’ont pu compenser le coût du plan de redressement. Le financement des immobilisations et des pertes a été rendu possible grâce au découvert bancaire, si bien que la trésorerie globale, fin décembre 1994, était négative de 150MF, marquant, selon l’expert Z, l’impasse financière totale dans laquelle se trouvait la société à cette date.

Il convient d’ajouter que l’année 1994 a été aussi marquée par de nombreux courriers de la BNP menaçant de rejeter des effets, faute de ramener le découvert au montant de 115MF qui n’était pas respecté.

Le commissaire aux comptes a d’ailleurs présenté une réserve sur les comptes de cet exercice considérant que la 'continuité d’exploitation était menacée'.

L’année 1995 a commencé par plusieurs décisions du président du tribunal de commerce rendues sur requête en vue de maintenir la société et s’est terminée par la liquidation judiciaire.

Le 24 avril 1995, une ordonnance de suspension provisoire de poursuites à l’encontre de Felix Potin a été rendue par le président du tribunal de commerce et la situation passive a été gelée à 302MF dont 155MF de passif bancaire. Un dirigeant extérieur à la société, M. E, a été nommé le 15 mars 1995 pour mener à bien un nouveau plan de restructuration. Ce plan prévoyait la cession de tous les magasins en dehors de Paris et de la première couronne, la société Félix Potin ne devant conserver que 190 magasins.

Le commissaire aux comptes a déclenché le 23 janvier 1995 une nouvelle procédure d’alerte indiquant que la continuité de l’exploitation lui semblait compromise.

Au cours de ces années, les prêts de la BNP ont été accordés exclusivement par découverts pour les montants suivants :

1991 : 43MF

1992 : 82MF – Les résultats de 1991 étaient bénéficiaires

1993 : 129 MF – avec la caution de J K

1994 : 125MF – mais au delà du 11 mars 1994 le découvert devait être ramené à 115MF

En avril 1995 le passif bancaire était de 155MF.

L’expertise pénale de M. Z conclut à une situation irrémédiablement compromise dès la fin de l’année 1993. Seuls les concours bancaires de la BNP ont empêché l’apparition des manifestations habituelles de l’état de cessation des paiements. Les premiers incidents bancaires relevés, début 1994, ont été régularisés par la mise en place d’un plan de sauvetage avec la BNP qui, conjugué avec le règlement amiable, ont eu pour effet de reporter à fin 1995 l’apparition des premières manifestations d’un état caractérisé de cessation des paiements et de provoquer le dépôt de bilan avec le refus de la banque de payer les salaires.

Le mandataire judiciaire estime que la société d’exploitation était surendettée à défaut de trésorerie disponible. A la fin de l’année 1992, le compte bancaire présentait un débit de 48MF. Malgré les difficultés rencontrées au cours de l’exercice, la société a poursuivi une politique de financement à court terme qui a eu pour effet de grever l’exploitation par des frais financiers croissants. Les autorisations de découvert ont même été dépassées.

Pour la BNP, l’insuffisance d’actif issue de la procédure collective de ce groupe est apparue de façon artificielle. La période a été particulièrement difficile, marquée par une conjoncture économique exécrable et par une évolution défavorable des secteurs de la distribution alimentaire et de l’immobilier. La Fiduciaire George V a d’ailleurs reconnu dans son rapport que 'la BNP a, le 11 juillet 1995, par l’acceptation d’un abandon de créance consenti à hauteur de 40 MF et d’une consolidation du découvert à hauteur de 120 MF, permis le règlement amiable homologué par Tribunal de commerce…'.;

La banque souligne aussi qu’il n’est pas démontré que les mesures de redressement, prises en 1994, aient été vouées à l’échec en raison de la croyance générale dans le rétablissement de la société.

La cour relève que la croyance, avancée par la banque, dans un rétablissement de l’entreprise Félix Potin était partagée par le commissaire aux comptes et par plusieurs experts et s’est même traduite dans les décisions du tribunal de commerce appelé à statuer en 1995.

Ainsi, le commissaire aux comptes de la société Felix Potin, M. W AA, a déclenché deux procédures d’alerte. Celle du 29 avril1994 n’a eu aucune suite, puisque les comptes de l’exercice 1993 ont été certifiés sans aucune réserve concernant la continuité de l’exploitation. Celle du 20 janvier 1995 n’a pas non plus dépassé la première phase, le commissaire aux comptes considérant que les réponses fournies par les dirigeants du groupe étaient satisfaisantes.

La première réserve formulée sur la continuité de l’exploitation a été émise lors de l’approbation des comptes de 1994, à l’occasion de l’assemblée générale du 23 juin 1995. Elle prenait acte de mesures de redressement sans les considérer comme vouées d’avance à l’échec : 'les comptes annuels font apparaître une perte de 55.353.063 F et des pertes cumulées supérieures à la moitié du capital social. Les mesures de redressement mises en place ne produiront leurs effets qu’à moyen terme'.

L’expert du comité d’entreprise, le cabinet Syndex dont le rapport du 1^er février 1995 a été établi en application de l’article L432-5 du code du travail pour permettre au comité d’entreprise d’exercer son droit d’alerte, mentionne : 'La grave crise financière actuelle est-elle, par exemple, un incident de parcours, la suite logique d’un processus objectif de déclin, le produit d’un projet inadéquat par ses objectifs et ses moyens '… La lecture comparée de ces prévisions avec les états historiques de 1993 et 1994 montre que la direction a intégré une baisse de chiffre d’affaires, a prévu une réduction de la masse salariale, est ambitieuse quant aux recettes escomptées par la vente des actifs, et espère une nette amélioration de la trésorerie générée par l’exploitation. Les prévisions, si elles se réalisent, permettent d’envisager un allégement de la trésorerie d’environ 44 MF… Les possibilités de redressement existent si des transformations touchant le financement et la gestion sont effectuées'. Cet avis, sans ignorer les difficultés de la situation, accrédite la recherche de voies du redressement.

De son côté, le cabinet d’expertise comptable Fiduciaire George V, mandaté par Maître F pour effectuer un audit de la société Felix Potin, n’excluait pas ce redressement et notait : 'Compte tenu de la politique commerciale qu’il est envisagé de mettre en 'uvre au regard d’un parc de magasins restreint et plus homogène et de la modification des conditions d’approvisionnement, le budqet normatif présenté par l’entreprise devrait permettre de dégager un résultat positif de 11,8 MF avant impôts en 1996".

Au début de l’année 1995 le tribunal de commerce de Corbeil-Essonnes a rendu plusieurs ordonnances sur requête traduisant un objectif de maintien de la société. Par l’ordonnance du 10 janvier 1995 du président du tribunal de commerce de Corbeil Essonnes la BNP a été invitée à maintenir ses concours. En effet, dans cette ordonnance sur requête le mandataire ad’hoc désigné, M^e F, a eu pour mission 'de négocier avec la BNP le maintien des 115 millions de concours jusqu’à complet remboursement par Félix Potin'. Cette décision a été suivie d’une ordonnance du 24 avril 1995 prononçant la suspension provisoire des poursuites à l’encontre de la société Félix Potin puis d’une ordonnance du 14 juin 1995 prorogeant pour une durée d’un mois la mission du mandataire.

La Cour observe, par ailleurs, que les découverts ont augmenté dans des proportions importantes alors que le chiffre d’affaires diminuait depuis 1991 en raison de la vente des magasins et que le résultat net se dégradait, chutant de 9MF en 1991, à -5MF en 1992, à -43MF en 1993, à -78 en 1994 et à -520 en 1995. Cependant, le montant des 'produits’ était encore en 1994 supérieur à un milliard de francs. Le chiffre d’affaires déclinait d’année en année, notamment avec la vente de magasins, mais se maintenait fin 1993 au dessus d’un milliard de francs et fin 1994 était encore de 993.176.766F.

Cette situation de croyance partagée dans un possible rétablissement d’une société ayant atteint 150 ans d’existence et comprenant plusieurs centaines de salariés exclut de considérer que le pari sur la valeur des actifs était, encore fin 1994, déraisonnable. En 1995, les décisions judiciaires intervenues ne permettent pas de caractériser un soutien abusif de la société Félix Potin par la banque.

Le grief de crédit ruineux impliquerait de démontrer que les prêts de la BNP ont entraîné une croissance insupportable des charges financières. Les documents produits n’apportent pas cette démonstration.

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— Sur la société en commandite simple J K au capital de 2,25MF placée en liquidation judiciaire en septembre 1996

L’analyse financière montre que dès sa création en 1991, la société est sous-capitalisée. Les immobilisations et les prêts aux filiales ne sont M ni par des capitaux propres ni par des emprunts à long terme mais par des découverts bancaires de 142MF dont un crédit 'spot’ de 130MF accordé par la BNP dans le but de permettre à la société J K de faire des avances aux trois domaines viticoles pour rembourser les découverts contractés auprès de la BNP.

En 1992 les découverts passent de 142MF en 1991 à 301MF (dont le crédit spot) entraînant 32MF de charges financières facturées à hauteur de moitié aux sociétés du groupe bénéficiaires du crédit spot. Le résultat financier est de -16MF et le résultat net de -17MF.

En 1993, le résultat net de -3MF est en amélioration par rapport à 1992 en raison de l’augmentation des produits financiers de 15 à 33MF notamment du fait de leur facturation aux filiales. Les pertes cumulées sont de 21MF soit dix fois le montant du capital social.

En 1994, la BNP accorde, dans le cadre du protocole intervenu, un crédit à court terme de 348MF générant des intérêts de 27MF. Les fonds propres négatifs atteignent 13 fois le montant du capital social.

En 1995, le résultat net est une perte de 203MF. Les sommes dues à la BNP à la fin de l’exercice 1995 sont de 386MF dont 50MF au titre d’intérêts courus non réglés

Les prêts consentis par la BNP ont, de manière plus détaillée, été les suivants :

En 1991, le crédit spot de 130MF a été consenti sans garantie pour combler les découverts bancaires des sociétés du pôle viticole et un découvert de 12MF. Les charges financières s’élevaient à 14MF.

En février 1992, un découvert de 150MF est accordé pour financer l’achat des actions de Felix Potin portant le découvert total hors crédit spot à 161MF. A la fin de l’année 1992 l’endettement atteignait 297MF et les charges financières 32MF.

En 1993, le découvert est porté à 209MF soit, avec le crédit spot, une dette de 339 MF, les charges financières étant de 35MF.

En 1994, il n’y a pas eu de nouveau crédit mais un prêt relais de 335MF d’une durée de deux ans, mis en place dans le cadre du protocole et remboursable par le produit de la vente des participations dans les filiales dont Felix Potin. Ce crédit relais devait permettre de rembourser le crédit spot. Il était garanti par un nantissement sur les titres des sociétés du groupe et par la caution solidaire et indivisible des frères J à hauteur de G, correspondant au montant total des engagements de la banque auprès de toutes les sociétés du groupe. Les intérêts bancaires ont été de 27MF, essentiellement facturés par la BNP.

En 1995, la BNP n’a pas accordé de nouveau crédit. Le niveau d’endettement s’est maintenu à 348MF.

En conclusion de son rapport, l’expert Z estime que, dramatiquement sous-capitalisée, la société J K était en situation irrémédiablement compromise dès la fin de l’année 1992, les crises de l’immobilier, de la viticulture et de la distribution coupant tout espoir de redressement de ses filiales. Le maintien des crédits bancaires a cependant permis d’éviter qu’apparaissent les manifestations tangibles de l’état de cessation des paiements avant sa mise en liquidation en septembre 1996, la BNP assurant à elle seule la presque totalité du passif. Dès 1992, les capitaux propres de la société étaient déficitaires 16MF et la situation a empiré au cours des années suivantes. En 1994, le résultat déficitaire était de 9MF. Ainsi, la reprise par la société J K des dettes bancaires des autres sociétés, les trois domaines viticoles, et le financement par du crédit à court terme de ses propres acquisitions de titres de sociétés, généraient des charges financières que les dividendes reçus des filiales ne permettaient pas de financer.

Le mandataire judiciaire insiste sur l’analyse d’une société mère surendettée pour les besoins des sociétés viticoles et sur l’immixtion de la BNP dans la gestion des sociétés du groupe J notamment par le choix de la forme des financements, par découvert bancaire. Il relève que M. X J a déclaré : 'c’est bien la BNP via M H qui a choisi cette forme de financement'. Pour le mandataire à la liquidation judiciaire, la réalisation des actifs afin de financer des découverts bancaires était un moyen déjà usité dans la convention du 2 février 1994. En fait, la société J K ne maîtrisait pas l’affectation des fonds dont elle avait la disposition ainsi que le montre une note du 22 novembre 1993 de M. D, dirigeant à la BNP, invitant les J à céder leurs actifs. Dans son intérêt propre, la BNP a fait usage de l’état de dépendance financière des sociétés du groupe dans le but de les voir réaliser des opérations permettant à terme un maintien artificiel de leur activité. Ce laps de temps s’avérait nécessaire à la prise de garanties supplémentaires et lui permettait par la réalisation des actifs d’échapper à l’ordre normal des paiements de la liquidation judiciaire.

La BNP fait valoir que le chiffre d’affaires, le résultat net, les fonds propres et le fonds de roulement d’une société d’investissement sont des éléments ne permettant pas d’apprécier toute la situation. Les concours n’avaient pas pour objet d’assurer le fonctionnement du groupe J mais de financer des actifs, dont la revente était destinée à couvrir ces concours. Dès lors, la solvabilité de la société était assurée lors de l’octroi des concours :

— en 1992, un actif de 1.030 MF répondait d’un endettement de 312 MF ;

— en 1993, une dépréciation des participations de l’ordre de 20% tenant compte des pertes enregistrées au niveau du groupe, laissant cependant un actif de 755 MF, répondait d’un endettement de 343 MF ;

— en 1994, les marchés de l’immobilier, des exploitations viticoles et des fonds de commerce de la distribution alimentaire se sont trouvés affectés par la forte dégradation de la conjoncture. L’insolvabilité latente de J K n’a donc été révélée qu’en 1995, lorsqu’il est apparu que les participations se vendaient mal. La cote 6 n’a été attribuée par la Banque de France qu’en août 1995. Les concours étaient garantis par l’affectation des K considérés et du patrimoine propre des dirigeants. L’échec du plan de désinvestissement commencé en février 1994 est dû au retournement de la conjoncture. D’ailleurs l’expert Z l’a reconnu : 'Seule la cession des actifs était de nature à permettre remboursement avant que la crise immobilière, la crise viticole et la crise du secteur de la distribution aient porté atteinte à ces valeurs d’actif'.

Sur les crédits consentis, la banque précise que le crédit spot de 130 MF accordé en 1991 est en réalité un 'faux concours’ en ce sens qu’il n’a pas constitué un nouveau concours, mais un crédit de substitution aux découverts bancaires des sociétés du pôle viticole: S J, S des Lambrays et Clos du Prieuré. Un seul concours nouveau a été consenti à la société J K, en février 1992, pour l’achat des actions de Felix Potin détenues par les groupes Castel et Primistères Radar, alors majoritaires. Ce crédit de 148 MF était garanti par l’affectation en gage des actions de Felix Potin. En définitive, le prix global acquitté par les J pour l’acquisition de 100% de Felix Potin s’est élevé à 208 MF, soit 60 MF pour les 20% acquis initialement par la SCA S J et 148 MF pour les 80% acquis par la société J K. La mise en place du prêt-relais de 335 MF en février 1994 n’est pas due à un nouveau concours mais le découvert en compte a augmenté de fait courant 1993 pour couvrir les besoins de financement des filiales, dont la situation était rendue difficile du fait des évolutions conjoncturelles et sectorielles. La BNP a incité J K à vendre ses participations. C’est l’objet du protocole du 1^er février 1994. Ce crédit n’a pas constitué un nouveau concours, mais une consolidation sous forme de prêt-relais des concours existants.

Par ailleurs, la banque soutient qu’en l’absence de préjudice pour les tiers les crédits accordés ne sauraient être qualifiés de ruineux.

Sans omettre que le passif tiers n’est que de 53KF et qu’il n’y a pas eu de nouveau crédit à partir de l’année 1994 pour la société J K, la Cour observe que la BNP a accordé en 1994 un crédit relais de 335MF d’une durée de deux ans, mis en place dans le cadre du protocole et remboursable par le produit de la vente des participations dans les filiales dont la société Felix Potin. Ce crédit relais devait permettre de rembourser le crédit spot. Il était garanti par un nantissement sur les titres des sociétés du groupe et par la caution solidaire et indivisible des frères J à hauteur de G, correspondant au montant total des engagements de la banque auprès de toutes les sociétés du groupe. Jusque là, le crédit spot et les découverts s’inscrivaient dans le cadre d’un fonctionnement ancien consistant à financer des valeurs d’actif immobilisé par du crédit à très court terme. Cette pratique avait amené la BNP à consentir un concours global de 319MF aux sociétés du groupe J avant l’achat de la société Félix Potin. Ne comportant pas de garantie à hauteur de son montant, cet engagement était fondé sur l’idée, demeurée imprécise faute d’études, de la valeur des actifs et des plus-values que généreraient leurs ventes. De plus, l’arrivée de la société Félix Potin a fait doubler l’engagement de la banque.

Ayant effectué ces constatations, l’expert Z estime que l’engagement financier, excessif depuis 1992, caractérisait une situation irrémédiablement compromise depuis cette date en raison des crises de l’immobilier, de la viticulture et de la distribution. Mais cette conclusion dépend aussi de la connaissance de la situation et de son évolution en 1992. Or la démonstration n’en est pas apportée. Ni l’évolution de la crise immobilière et de la viticulture, ni la transformation du marché de la distribution alimentaire ne pouvaient être avec certitude anticipées en 1992.

Mais la recherche de plus-values des actifs immobilisés nécessite un contrôle des coûts dans l’attente d’un redressement. Or, le poids financier de cette attente était trop important pour permettre à la société de se maintenir. A partir de l’année 1992, tous les indicateurs d’équilibre de la société sont devenus négatifs. Le pari financier sur les plus-values est devenu un soutien abusif lorsque le poids et le coût de la dette furent tels que la société ne se maintenait que par le découvert bancaire et que tout redressement était impossible, même avec un retournement de tendance. Eu égard à l’appréciation que les biens considérés auraient pu raisonnablement atteindre, la situation n’a pas été irrémédiablement compromise avant 1994. Mais lorsque le prêt relais de 335MF d’une durée de deux ans a été mis en place, loin de se désengager, la banque a confirmé le crédit spot à court terme qui n’était toujours par remboursé et les découverts en augmentation constante depuis la création de la société J. Lorsque la banque a accordé ce prêt relais, en février 1994 la situation des comptes et bilan 1993 de la société J K était caractérisée par :

— des capitaux propres négatifs de 19MF, le capital social étant de 2,25MF,

— un résultat d’exploitation négatif de 1,7MF, en aggravation,

— des charges financières de 35MF en augmentation,

— une perte de 3MF s’ajoutant aux pertes de 19MF des deux années précédentes,

— une activité et des perspectives plus que réduites.

La situation d’endettement bancaire et les charges financières étaient portées à un niveau tel que le pari d’un redressement économique n’était plus raisonnable.

Ainsi, la situation du groupe J était caractérisée par le soutien abusif de la société mère, J K, irrémédiablement compromise à partir de la fin de l’année 1994.

Il n’est pas relevé de crédit ruineux au sens où le chiffre d’affaires important des sociétés avait justifié dans le passé leur découvert, lequel avait été supporté. De plus, la faute de l’établissement de crédit consistant à octroyer un crédit ruineux supposerait que soient précisés, chaque année et pour chaque société, les intérêts versés à la seule BNP. Mais la dégradation de la situation financière de la société mère, devenue irrémédiablement compromise, devait amener la banque à réduire ses concours et leurs charges financières avec plus de fermeté qu’elle ne l’a tenté dans les protocoles qui se sont succédés.

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* *

— Sur le préjudice

L’appelant réclame le montant de l’insuffisance d’actif des sociétés du groupe, soit la somme de 949.010.466,03 F pour l’attribution de crédits ruineux en créant une apparence de solvabilité trompeuse par le soutien abusif.

La banque fait valoir l’absence de préjudice pour les tiers, particulièrement du fait des concours en faveur de la société J K. L’évolution des créances des tiers, c’est à dire hors BNP et hors associés, a été la suivante :

1992: 1,3 MF

1993: 25 MF, dont 24,25 MF de dettes relatives à des opérations de pension de titres,

1994: 0,6 MF

1995: 0,7 MF.

La dernière mesure du passif tiers procède de l’état des créances de la société J K qui totalise 395.155 KF de créances admises, dont 395.102 KF en faveur de la BNP, soit un passif tiers de 53KF. La BNP relève même que la situation des tiers s’est améliorée de 1991 à 1994, les dettes fournisseurs ayant diminué de 201MF en 1991 à 122MF en 1994 et les dettes fiscales et sociales ayant suivi cette même évolution, de 64MF en 1991 à 48MF en 1994, étant précisé que la BNP est étrangère à l’augmentation des dettes fournisseurs et des dettes fiscales et sociales en 1995 lesquelles sont due à la liquidation judiciaire. Ainsi il n’existe pas, selon la banque, de lien de causalité entre les concours consentis par elle et l’insuffisance d’actif constatée. Le groupe a été dépassé en quelques années par les bouleversements intervenus dans le monde de la distribution, le regroupement des enseignes et la concurrence accrue des hypermarchés et n’a pas su mettre en place un statut social et des heures d’ouverture adaptés. La seule théorie de la cause concevable en cette matière, s’agissant non pas d’une demande de comblement de passif, mais d’une demande tendant à réparer un préjudice spécifique, est celle de la causalité adéquate et non de l’équivalence des conditions, suivant laquelle n’importe quelle faute concourt à la globalité du préjudice. En l’espèce, la banque estime ne pouvoir être condamnée que dans la limite de sa part si une faute est établie au préjudice de tiers.

Mais le fait que le principal créancier non protégé de la masse soit la société BNP Paribas n’est pas un fait justificatif et n’atténue pas la faute commise, outre qu’existent des créances tiers.

La BNP doit répondre du soutien abusif apporté à la société J K à partir de la fin l’année 1994 alors qu’elle était en mesure de connaître les indicateurs financiers et économiques de la société J K.

La demande du mandataire judiciaire porte sur l’insuffisance d’actif de l’ensemble des sociétés du groupe. Mais, d’une part le préjudice n’a été causé qu’à l’une de ces sociétés, la société J K ; d’autre part, le préjudice indemnisable du fait du soutien abusif n’est que de l’aggravation de l’insuffisance d’actif et non de celle-ci.

Par ailleurs, selon la banque l’indemnisation des coûts sociaux, soit 17,5M€, est exclue du préjudice ainsi que toutes les indemnités de licenciement versées aux salariés.

Les licenciements économiques intervenus sont, en effet, liés à la procédure collective, provoquée par la cessation des paiements de la société J K laquelle est due à de multiples facteurs. Mais rien ne caractérise l’existence d’un lien de causalité directe entre la faute retenue à la charge de la BNP et le préjudice résultant du coût des licenciements. Le coût des licenciements n’est ainsi pas retenu dans l’indemnité du soutien abusif apporté à la société J K à partir de la fin de l’année 1994.

En outre, la banque ayant en face d’elle une société professionnelle de l’investissement et des dirigeants rompus aux affaires avec lesquels elle entretenait des relations anciennes et confiantes, l’un de ses directeurs étant même administrateur de la société filiale Félix Potin, un partage de la faute du fait du soutien abusif doit être recherché. Les dirigeants de la société J K ont porté les découverts en 1994 et en 1995 à des volumes au-delà de ce que la banque avait autorisé dans les protocoles intervenus, non sans réaction de sa part. En outre, l’examen des comptes courants de MM X et I Sayer dans la société J K au 31 décembre 1994 montrait des soldes débiteurs, respectivement, de 4.014.000 F et 3.953.000 F, alors qu’ils n’étaient même plus directement associés de la société, témoignant, au delà d’une situation irrémédiablement compromise, d’anomalies ayant concouru à créer cette situation. Ainsi, un partage par moitié de la responsabilité du soutien abusif s’impose, réduisant l’indemnité due par la banque dans cette mesure.

La mesure de l’aggravation de l’insuffisance d’actif est apportée par les comptes sociaux produits aux débats, à travers les résultats d’exploitation et financiers.

En raison d’une forte baisse en 1994 des charges externes, liée à la suppression des commissions bancaires, négociée dans le cadre du protocole, le résultat d’exploitation est positif malgré un déficit net de 9MF, en augmentation par rapport à 1993, dû aux résultats financiers dont les intérêts bancaires étaient facturés par la BNP à hauteur de 27MF. Pour l’année 1995 l’aggravation de l’insuffisance d’actif est mesurée par les différences entre les résultats d’exploitation et financiers de 1994 et de 1995 :

résultat d’exploitation de 1995 (-2.084.674F) moins celui de 1994 (162.805F) = -2.247.479F

résultat financier de 1995 (191.983.945F, somme dont il faut déduire celle de 172.500.000F provision financière due au dépôt de bilan de la société Félix Potin, s’agissant de la valeur des actions de cette société détenues par la société J K et réduite à 0, soit un résultat financier pris en compte pour la somme de -19.483.945F) moins celui de 1994 (-9.956.807F) = -9.527.138F

L’aggravation de l’insuffisance d’actif sur la période considérée est ainsi de (-2.247.479) + (-9.527.138) = -11.774.617, somme à diviser par 2 = -5.887.308,5F soit une indemnité de 897.514,39€.

Le jugement est infirmé et la banque condamnée aux dépens ; il est équitable de mettre à la charge de la banque la somme de 5000€ sur le fondement de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Infirme le jugement déféré

Condamne la société BNP Paribas à payer à M^e A en sa qualité de mandataire judiciaire liquidateur de la société J K la somme de 897.514,39€.

Condamne la société BNP Paribas à payer à M^e A en sa qualité de mandataire judiciaire liquidateur de la société J K la somme de 5000€ sur le fondement de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile

Rejette toutes autres demandes

Condamne la société BNP Paribas aux dépens de première instance et d’appel, qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du nouveau Code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT