Vu l’appel interjeté le 21 décembre 2006 par la société MEDIAPLAZZA, d’un jugement rendu le 25 octobre 2006 par le tribunal de grande instance de Paris qui:

- a dit qu’elle a commis des fautes engageant sa responsabilité en s’abstenant de contrôler ab initio le nom donné par son affilié à ses sites, en laissant perdurer cet usage contrefaisant et, en refusant de communiquer les coordonnées de son affilié,
- l’a condamnée à verser à la société MOBIMEDIA la somme de 30 000 euros à titre de dommages-intérêts,
- lui a interdit de faire usage, sous quelque forme que ce soit, du signe “MOBIMEDIA”, et dit qu’elle devra supprimer tout support comportant cette marque, sous astreinte de 150 euros par jour de retard passé le délai de huit jours suivant la signification du jugement,
- a ordonné la publication, à ses frais, du dispositif du jugement dans deux revues ou journaux au choix de la société MOBIMEDIA, à concurrence de 4000 euros par insertion,
- a ordonné l’exécution provisoire,
- l’a condamnée au paiement de la somme de 10000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens; Vu les dernières conclusions, signifiées le 2 janvier 2008, par lesquelles la société MEDIAPLAZZA.com, ci-après MEDIAPLAZZA, demande à la Cour de: A titre principal,
- constater que le fondement légal de l’action en contrefaçon de marque initiée par la société MOBIMEDIA n’est pas constitué,
- en conséquence, infirmer en toutes ses dispositions le jugement déféré et débouter la société MOBIMEDIA de ses demandes, fins et prétentions, A titre subsidiaire,
- juger qu’elle ne peut être condamnée pour des faits de contrefaçon dont elle n’est pas l’auteur,
- juger qu’elle n’a commis aucune faute justifiant que sa responsabilité civile soit engagée à l’égard de la société MOBIMEDIA sur le fondement de l’article 1382 du Code civil,
- en conséquence,
- confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a considéré que sa responsabilité ne pouvait être engagée sur le terrain de la contrefaçon,
- l’infirmer en ce qu’il a retenu sa responsabilité sur le fondement de l’article 1382 du Code civil et l’a condamnée à payer à la société MOBIMEDIA une somme de 30 000 euros en réparation d’un préjudice qui n’est pas établi,
- ordonner le remboursement des sommes versées au titre de l’exécution provisoire du jugement sous astreinte de 300 euros par jour de retard à compter du huitième jour suivant la signification de l’arrêt à intervenir, A titre reconventionnel et en toute hypothèse,
- prononcer la déchéance de la marque “MOBIMEDIA” à compter rétroactivement du 10 août 2006,
- condamner la société MOBIMEDIA à lui payer la somme de 45 000 euros à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive, 15 000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile et aux dépens en ce compris les frais d’huissiers avec le bénéfice des dispositions de l’article 699 du même Code; Vu les ultimes écritures en date du 22 janvier 2008, aux termes desquelles la société

MOBIMEDIA FRANCE, ci-après M, demande à la Cour, au visa des articles L 713-2 et L7 16-1 du Code de la propriété intellectuelle ainsi que des articles 1165 et 1382 du Code civil, de:

- réformer le jugement entrepris en ce qu’il l’a déboutée de sa demande tendant à voir condamner la société MEDIAPLAZZA au titre de la contrefaçon de la marque “M”,
- statuant à nouveau, condamner la société MEDIAPLAZZA pour contrefaçon de la marque “M”,
- en conséquence, la condamner au paiement de la somme de 500 000 euros à titre de dommages-intérêts,
- ordonner la production des documents qu’elle sollicite à savoir les relevés Télécom établis par les différents opérateurs à compter de l’été 2003, Subsidiairement,
- confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a retenu la responsabilité de la société MEDIAPLAZZA, l’a condamnée au paiement de la somme de 30000 euros, a ordonné des mesures d’interdiction et de publication,
- débouter la société MEDIAPLAZZA de toutes ses demandes, fins et conclusions,
- la condamner au paiement de la somme de 15 000 euros par application des dispositions de 1’ article 700 du Code de procédure civile et aux dépens avec le bénéfice de l’article 699 du même Code;

Considérant que, pour un exposé complet des faits et de la procédure, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux écritures des parties ; qu’il suffit de rappeler que:

- la société MOBIMEDIA qui exerce une activité d’édition de services téléphoniques à valeur ajoutée tels que les téléchargements de logos et de sonneries, est propriétaire de la marque “MOBIMEDIA”, enregistrée le 6 mars 2001 sous le numéro 01 3 086 974, pour désigner, dans les classes 38, 41 et 42, les produits et services suivants : “Services de télécommunication, de messageries électroniques par réseaux Internet. Communications par terminaux d ‘ordinateurs. Location de temps d ‘accès à un centre serveur de base de données. Organisation de concours en matière de divertissement, organisation de loteries, édition de livres, de revues “, et publiée au BOPI le 10 août 2001,
- la société MEDIAPLAZZA a créé sur la toile, dans le cadre d’une activité de conception, de réalisation et de fourniture de solutions Internet, —un service de distribution par téléchargement de contenus (sonneries, logos et j eux) pour téléphones mobiles, qu’elle exploite notamment à partir de son site Internet www.sonnerie.net — un service d’envoi de “SMS” sur Internet, qu’elle exploite à partir de son site www.forfaitsrns.com
- elle expose avoir développé une application Internet spécifique qui donne la possibilité à tout éditeur de sites, dans le cadre d’un processus d’affiliation, dit par marque blanche,

d’importer et d’intégrer sur ses propres sites, tout ou partie des services sonnerie.net et forfaitsms.com et de commercialiser leurs contenus pour téléphones mobiles ; elle précise que le client affilié est autorisé à reproduire ses portails de référence sonnerie.net et forfaitsms.com pour constituer l’adresse de son propre site, laquelle associe cependant un nom de domaine qu’il est seul à définir et sur le choix duquel elle n’a aucune maîtrise; elle ajoute enfin, qu’elle n’ est pas impliquée dans l’exploitation du site de l’affilié qui est responsable de ses pratiques commerciales et publicitaires, elle-même n’ ayant à répondre que des contenus qu’elle fournit et du respect des droits des auteurs sur ceux-ci;

- la société MOBIMEDIA ayant découvert qu’un site référencé www.mobimedia.sonnerie.net, dirigeait les internautes sur le site www.sonnerie.net de la société MEDIAPLAZZA, a mis cette dernière en demeure, par lettre recommandée avec avis de réception du 19 janvier 2004, de cesser de faire usage de la marque MOBIMEDIA”,
- la société MEDIAPLAZZA lui a répondu le 22janvier 2004 avoir fait le nécessaire auprès de la société exploitant le site www.mobiinedia.sonnerie.net pour supprimer la référence litigieuse mais craindre toutefois que celle-ci, par l’effet de rémanence propre à Internet, reste accessible pendant une courte période,
- la société MOBIMEDIA a par ailleurs constaté l’existence d’un site www.mobimedia.forfaitsms.com, renvoyant à l’email webmaster @mediaplazza.net,
- les deux sites litigieux ont fonctionné, le premier jusqu’ en juin 2004, le second jusqu’en mai 2004,
- c’est dans ces circonstances que, par assignation délivrée à la société MEDIAPLAZZA le 10 février 2005, la société MOBIMEDIA a introduit la présente instance tendant à la réparation de son préjudice, sur le fondement à titre principal, de la contrefaçon par reproduction de la marque “MOBIMEDIA” visée aux dispositions de l’article L7l3-2 du Code de la propriété intellectuelle, à titre subsidiaire, de la responsabilité délictuelle de l’article 1382 du Code civil; Considérant que, pour s’opposer à l’action en contrefaçon engagée à son encontre, la société MEDIAPLAZZA soutient que la contrefaçon prétendue n’est pas constituée des lors que, à supposer que, à supposer que l’enregistrement de la marque dont la protection est revendiquée vise à distinguer les services de téléchargement de logos et de sonneries pour téléphones mobiles et d’envoi de SMS, condition non établie en l’espèce, l’exploitation de la marque par son propriétaire n’ étant nullement justifiée, ce dernier est déchu des droits conférés par l’enregistrement; I Sur la déchéance de la marque MOBIMEDIA, Considérant, selon les dispositions de l’article L7 14-5 du Code de la propriété intellectuelle, que le propriétaire de la marque qui, sans justes motifs, n’en a pas fait un usage sérieux pour les produits et services visés dans l’enregistrement pendant une période ininterrompue de cinq ans, encourt la déchéance de ses droits ; que la preuve de l’exploitation, qui peut être apportée par tous moyens, incombe au propriétaire de la marque dont la déchéance est demandée; Considérant que la société MOBIMEDIA, contestant la demande en déchéance, veut prouver l’exploitation de sa marque en versant aux débats divers magazines destinés à la jeunesse:

- Miss, septembre 2001,
- Salut, décembre 2001,

— Club Plus, juillet 2001,
- Star Club, octobre 2001,
- Séries, octobre 2001, dont elle a sélectionné les pages publicitaires consacrées à la promotion de son service de téléchargement de logos et sonneries pour téléphones mobiles; Or, force est de constater qu’aucune des publicités présentées ne fait apparaître la marque “MOBIMEDIA”, le service en question étant désigné le plus souvent par le signe semi figuratif “MOBIBOOSTER”, parfois par le signe verbal “ LOGOSONIC”, lesquels ne sauraient constituer une forme modifiée de la marque objet de l’enregistrement dont ils ne partagent pas les éléments distinctifs et dont ils sont très éloignés au plan visuel, au plan phonétique et encore au plan intellectuel; Qu’elle produit encore une attestation en date du 10janvier 2008 de son expert-comptable qui rapporte que la société MOBIMEDIA continue de poursuivre son activité dans le secteur des services téléphoniques et sms pour téléchargement de sonneries et logos et jeux sms en France et en Suisse Mais considérant que, la marque doit être exploitée en tant que telle, c’est à dire conformément à sa fonction qui est de désigner les produits et services pour lesquels elle a été enregistrée, ce qui exclut de prendre en considération au sens des dispositions précitées de l’article L7 14-5 du Code de la propriété intellectuelle son utilisation à titre d’enseigne, de raison sociale ou de nom commercial dès lors qu’il ne saurait y avoir exploitation d’une marque que là où elle remplit sa fonction de distinguer les produits et services offerts à la vente, soit en étant apposée sur eux, soit en accompagnant leur mise à la disposition du consommateur; Qu’il s’évince de ces observations que la société MOBIMEDJA ne produit le moindre indice d’une quelconque exploitation de la marque “MOBIMEDIA” depuis qu’elle en a fait le dépôt le 6 mars 2001 Mais considérant que le délai de cinq ans, visé au texte précité, doit être regardé comme commençant à courir lorsque la procédure d’enregistrement est achevée, soit à compter de la publication de l’enregistrement au BOPI; Et considérant que la publication au BOPI de la marque “MOBIMEDIA” est intervenue le 10 août 2001, de sorte que, la déchéance prenant effet, toujours selon le texte précité, en son dernier alinéa, à la date d’expiration du délai de cinq ans, est encourue en l’espèce à la date du 10 août2006; II Sur la contrefaçon de la marque “MOBIMEDIA”, Considérant que la société MOBIMEDIA est donc, compte tenu de la date de déchéance de sa marque “MOBIMEDIA” retenue par la Cour, recevable à faire grief de l’utilisation contrefaisante qui en est faite sur l’adresse mobimedia.sonnerie.net du 4 septembre 2002 au 10juin 2004 ainsi que sur l’adresse mobimedia.forfaitsms.com du 6décembre 2002 au 25 mai 2004 constatée sur procès-verbal de l’agence pour la protection des programmes du 16 décembre 2005, de sorte que, les faits incriminés sont antérieurs à la prise d’effet de la déchéance invoquée; Considérant que la société MOBIMEDIA fonde son action en contrefaçon sur l’article L7 13-2 précité du Code de la propriété intellectuelle qui interdit la reproduction d’une marque pour des produits ou services identiques à ceux désignés dans l’enregistrement; Considérant que la société MEDIAPLAZZA conteste la contrefaçon, faisant observer que les services de téléchargement de sonneries, logos et jeux pour téléphones mobiles ainsi

que d’envois de SMS sur Internet pour lesquels sa responsabilité est recherchée ne sont pas identiques ou similaires à ceux désignés à l’enregistrement de la marque arguée de contrefaçon qui vise les services de télécommunication, messageries électroniques par réseaux Internet, communications par terminaux d’ordinateurs, location de temps d’accès à un centre serveur de bases de données, organisation de concours en matière de divertissement, organisation de loteries, éditions de livres, de revues; Or, force est de constater que la société MOBIMEDIA qui se borne à alléguer, en entretenant la confusion entre la marque et la raison sociale ou le nom commercial, qu’elle déploie son activité dans le téléchargement de contenus pour téléphones portables, ne justifie en rien de l’identité de ces services avec ceux visés au dépôt de la marque; Qu’il s’ensuit que son action fondée sur la reproduction contrefaisante de la marque “MOBIMEDIA” ne saurait prospérer, non plus, par voie de conséquence, celle subsidiairement fondée sur la faute qu’aurait commise, au sens de l’article 1382 du Code civil, la société MEDIAPLAZZA pour avoir accepté l’affiliation d’un client faisant usage de la dénomination MOBIMEDIA dans l’adresse de ses sites; Qu’il s’ensuit que le jugement déféré doit être confirmé, par substitution de motifs, en ce qu’il a débouté la société MOBIMEDIA de son action en contrefaçon et infirmé pour le surplus de ses dispositions; III Sur les autres demandes Considérant que la société MEDIAPLAZZA n’est pas fondée à faire grief à la société MOBIMEDIA d’avoir voulu, par l’exercice d’une action en justice, faire reconnaître ce qu’elle pouvait, sans mauvaise foi ni intention de nuire, estimer être son droit; que sa demande en dommages-intérêts pour procédure abusive sera rejetée; Considérant que l’équité commande de condamner la société MOBIMEDIA à payer à la société MEDIAPLAZZA la somme de 15 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile ; que le sens de l’arrêt justifie de la condamner en outre à supporter les dépens de la procédure d’appel; Considérant que, la société MEDIAPLAZZA n’ apportant aucune justification du paiement, au titre de l’exécution provisoire, des condamnations prononcées à son encontre par le jugement déféré, il n’y a pas lieu de faire droit à sa demande en remboursement des sommes versées; PAR CES MOTIFS Infirme le jugement déféré sauf en ce qu’il a débouté la société MOBIMEDIA de son action en contrefaçon de la marque MOBIMEDIA, Statuant à nouveau, Prononce la déchéance des droits de la société MOBIMEDJA sur la marque “MOBIMEDIA” à compter du 10 août 2006, Déboute la société MOBIMEDIA de toutes ses demandes, Déboute la société MEDIAPLAZZA de sa demande en dommages et intérêts pour procédure abusive, Constate qu’il n’ est pas justifié en l’état de l’exécution à titre provisoire du jugement déféré par la société MEDJAPLAZZA, Condamne la société MOBIMEDIA à payer à la société MEDIAPLAZZA la somme de 15 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile et a supporter les dépens de première instance et d’appel, avec pour ces derniers, le bénéfice des dispositions de l’article 699 du Code précité.