Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

14^e Chambre – Section A

ARRÊT DU 30 JANVIER 2008

(n° , 7 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 07/14848

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 26 Juillet 2007 -Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 2007042223

APPELANTE

LA SOCIÉTÉ Z

société civile

agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux

ayant son siège au XXX

XXX

représentée par la SCP BOLLING – DURAND – LALLEMENT, avoués à la Cour

assistée de M^e Patrick PAYET, avocat

INTIMÉES

LA S.A.S. Y

prise en la personne de ses représentants légaux

ayant son siège social au XXX

XXX

représentée par M^e Lionel MELUN, A à la Cour

assistée de M^e Philippe PERRIN, avocat au barreau de PARIS, toque : B1078

LA S.A.S. X

prise en la personne de ses représentants légaux

ayant son XXX

XXX

représentée par M^e Lionel MELUN, A à la Cour

assistée de M^e Philippe PERRIN, avocat au barreau de PARIS, toque : B1078

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 18 Décembre 2007, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Marcel FOULON, Président

Madame Marie-José PERCHERON, Conseiller

Monsieur Renaud BLANQUART, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : Melle C D

ARRET :

— Contradictoire

— prononcé publiquement par Monsieur Marcel FOULON, Président

— signé par Monsieur Marcel FOULON, président et par Hadji MZE MCHINDA , greffier présent lors du prononcé.

*

La société Z ( plus loin 'Z’ ), détenant 2.487 actions sur 2.500 de la société X ( plus loin 'X’ ), a, le 9 juin 2005, cédé, avec les détenteurs de 13 autres actions, la totalité des actions de cette société à la société Y ( plus loin 'Y’ ). Cette dernière a, préalablement, fait réaliser un audit de X, ce qui constituait une condition suspensive de la cession. A l’acte de cession était annexé un engagement de garantie de valeur.

Un contrôle fiscal a été annoncé à X en 2006, portant sur les assiettes déclarées par Z de 2001 à 2004. L’administration fiscale a informé X de ce que des rôles supplémentaires d’imposition correspondant aux rectifications nécessaires seraient émis à concurrence de 78.119 € et que la voie contentieuse lui restait ouverte. Ni X, ni Z n’ont engagé un tel contentieux.

Des rôles supplémentaires d’imposition ont donc été émis à concurrence de 77.139 €, somme que X a réglé à l’administration fiscale et dont elle a réclamé le remboursement à Z en vertu de l’engagement de garantie de valeur. Z n’ayant pas procédé pas à ce remboursement, X et Y l’ont faite assigner aux fins de paiement.

Par ordonnance du 26 juillet 2007, le juge des référés du tribunal de commerce de Paris a :

— condamné Z à verser à X, à titre de provision, la somme de 50.339 €, avec intérêts au taux légal à compter du 4 juillet 2007, déboutant pour le surplus,

— condamné la société Z à verser à X la somme de 750 €, au titre de l’article 700 du NCPC et l’a condamnée aux dépens, dont ceux à recouvrer par le Greffe qui ont été liquidés.

Le 16 août 2007, Z a interjeté appel de cette décision.

Dans ses dernières conclusions en date du 19 octobre 2007, auxquelles il convient de se référer, Z fait valoir que le premier juge a fait abstraction des termes de la convention de garantie de valeur, dépassant ses pouvoirs ; que la dite convention prévoyait, avant toute action judiciaire, une tentative de conciliation qui n’a pas eu lieu, ce qui aurait dû conduire le premier juge a renvoyer les parties à une telle conciliation ; que les comptes de référence au 31 mai 2005 n’ont pas été arrêtés de façon contradictoire, comme prévu à la convention, ne l’ayant été que par le cabinet d’expertise comptable de l’acquéreur ; que ces comptes n’ont pas été envoyés par courrier recommandé avec accusé de réception tel que prévu à la convention ; qu’en l’absence de comptes de référence, il n’est pas possible de faire application de la garantie de valeur ; que l’audit réalisé par l’acquéreur permettait à ce dernier d’examiner la concordance existant entre le matériel présent dans les locaux de l’entreprise et celui inscrit sur le tableau d’immobilisation, sans ignorer les incidences de ces constatations sur le calcul de la taxe professionnelle ; que seule X pouvait engager un contentieux, ce qu’elle lui a demandé de faire ; que les taxes professionnelles payables en décembre 2005 et en décembre 2006 ne pouvaient être prises en compte pour calculer le résultat et les capitaux propres au 31 mai 2005 ; que le vendeur n’a pas pour vocation de garantir les années postérieures à la date de cession ; qu’il conviendrait, donc, subsidiairement, d’éliminer de la provision qui serait mise à sa charge, les redressements pratiqués au titre des années 2005 et 2006, l’économie d’impôt tel que prévu à la convention et une franchise de 20.000 €, la somme provisionnelle subsistant ne pouvant, en tout état de cause, excéder 2.880 € ; que X n’a pas justifié du paiement des taxes 2005 et 2006 ; que si le matériel litigieux a été pris en compte par l’administration fiscale, il doit être pris en compte dans les actifs de X et réintégré dans les bilans pour sa valeur d’achat, les capitaux propres de cette société étant, de ce fait, réévalués ; que X et Y veulent faire une application partielle de la garantie de valeur, détournant une procédure au fond qui pourrait aboutir à un jugement qui leur serait défavorable.

Elle demande à la cour :

— in limine litis, de débouter Y et X de leurs demandes, leur assignation étant irrecevable,

— de réformer 'le jugement entrepris’ et débouter 'l’intimée’ de ses demandes,

Subsidiairement,

— de limiter le montant de la provision qui serait allouée à 2.800 €,

— de condamner solidairement X et Y à lui verser la somme de 5.000 € au titre de l’article 700 du NCPC,

— de condamner X et Y aux dépens d’appel, dont distraction au profit de la SCP BOLLING DURAND LALLEMENT, Avoués, conformément aux dispositions de l’article 699 du NCPC.

Dans leurs dernières conclusions en date du 23 novembre 2007, auxquelles il convient de se référer, Y et X font valoir que les omissions de Z constatées par l’administration fiscale ont été qualifiées par cette dernière de 'délibérées et systématiques’ ; que consciente du fait que les redressements imposés étaient justifiés, Z n’a pas engagé, ni demandé à X d’engager un contentieux ; qu’aucune interprétation des conventions signées par les parties n’a été faite par le premier juge ; que la référence à l’article 809 du NCPC figurant à l’assignation a été rectifiée verbalement, au profit de l’article 873 du même code, devant le premier juge ; que la clause de la convention prévoyant une tentative de conciliation n’est pas une clause d’arbitrage et a été prise en considération régulièrement par le premier juge ; que l’établissement des comptes de référence n’a aucune incidence sur le présent litige ; que ces comptes ont été remis à Z qui ne les a pas commentés ; que la remise de ces comptes en mains propres et non par lettre recommandée ne saurait être sanctionnée par une nullité des garanties données ; qu’aucun actif n’est à réévaluer du fait du contrôle fiscal ; que la réalisation d’un audit n’avait pas pour but de prévenir un contrôle fiscal ou de réaliser un inventaire physique des matériels présents ; qu’elles ont bien réglé les quatre avis de redressement adressés par le fisc ; que Z a reconnu devoir des sommes après émission du premier rôle complémentaire d’imposition ; que le tableau de comptes établi par Z présente des erreurs grossières ; que le montant de la dette non sérieusement contestable de Z est de 50.339 € ; que la perte nette que subit aujourd’hui X trouve sa cause dans des faits antérieurs à la cession à savoir des omissions délibérées et systématiques notamment en 2003 et 2004 ; que la mauvaise foi de Z est patente.

Elles demandent à la cour :

— de débouter Z de ses demandes,

— de confirmer l’ordonnance entreprise,

Y ajoutant,

— de condamner Z à verser à X la somme de 5.000 € au titre de l’article 700 du CPC,

— de condamner Z aux dépens de première instance et d’appel, dont distraction au profit de Maître MELUN, A, conformément aux dispositions de l’article 699 du CPC.

SUR QUOI, LA COUR

Considérant qu’en vertu des dispositions de l’article 809 alinéa 2 du CPC, le juge des référés peut accorder une provision au créancier dans le cas où l’existence de l’obligation du débiteur n’est pas sérieusement contestable ;

Considérant qu’en vertu de l’engagement de garantie de valeur du 9 juin 2005, la société Z, cédante, s’est engagée irrévocablement à supporter et à régler à la société X ou au cessionnaire, la société Y, l’incidence nette de tout amoindrissement de la valeur de l’actif net de la société X par rapport à celle qui résulte des comptes de référence si cet appauvrissement trouve sa cause ou son origine dans des faits antérieurs au jour de la cession ;

Que c’est le 13 avril 2006 que l’administration fiscale a informé X de son intention de procéder à une vérification des éléments servant de base à la détermination de l’assiette de la taxe professionnelle dues par cette société, au titre des années 2003, 2004, 2005 et 2006 et le 19 avril suivant au plus tard que Z en a été informée ; que le 12 mai 2006, l’administration fiscale a avisé X de l’existence de discordances ou d’anomalies relevées par elle et le 16 mai suivant qu’elle a procédé à une évaluation approximative du redressement en résultant ;

Que la notification, par l’administration fiscale, du redressement opéré par elle datant du 8 juin 2006, c’est le 13 juin suivant que le Conseil de X a informé Z de son intention de faire jouer l’engagement de garantie prévu contractuellement en l’invitant à faire connaître ses éventuels désaccords ;

Que le 28 juin 2006, Z a transmis à X ses observations consécutives au redressement litigieux, qui ont été remises en mains propres dans les locaux de l’administration fiscale, le 7 juillet suivant, par cette dernière à cette administration, qui l’a confirmé le 17 juillet 2006 ;

Que l’administration fiscale ayant pris en considération certaines de ces observations en réduisant le montant du redressement envisagé, X a demandé à Z si elle entendait exercer un recours contentieux ; que Z, se plaignant de ne pas avoir reçu l’entier courrier de l’administration fiscale, ni la réponse de X, a émis des réserves sur l’éventuelle application des clauses de garantie ; que X, contestant les manquements dénoncés par Z, a estimé fragiles les réserves de cette dernière ; que Z a, le 9 août 2006, donné acte à X de la réception des documents qu’elle avait réclamés, émettant de nouvelles observations sur le redressement fiscal, sans se prononcer sur l’exercice d’un recours contentieux ;

Que, le 16 août 2006, X a demandé à Z de lui faire savoir expressément si elle entendait exercer un tel recours, Z lui répondant qu''au cas où’ elle déciderait 'de faire valoir ses observations', elle lui demandait de lui 'en expédier la copie’ ;

Que X justifie avoir réglé, le 18 janvier 2007, le 22 février 2007 et le 20 juin 2007, les sommes réclamées par l’administration fiscale, au titre du redressement litigieux ;

Que, le 22 janvier 2007, elle a mis en demeure Z de lui rembourser les deux premiers paiements opérés par elle à ce titre ;

Que, le 20 février 2007, Z a fait savoir à X qu’elle émettait des réserves quant à la validité de l’engagement de valeur, fait valoir qu’elle n’avait pas reçu copie des observations faites en son nom, émis des réserves sur l’éventuelle application de la clause de garantie de passif et communiqué un tableau faisant ressortir, selon elle, les sommes qui pourraient être considérées comme dues à X dans le cadre de l’engagement de garantie de valeur, soit 358 € ;

Qu’en réponse, le 22 février 2007, X a informé Z de son intention de saisir la justice ;

Que X a adressé deux nouvelles mises en demeure à Z,dont la dernière le 15 mai 2007 ;

Que, par un courrier du 11 juin 2007, le conseil de Z a fait valoir qu’il n’était pas possible de procéder à l’application de la garantie de valeur, sans évoquer la moindre nécessité ou possibilité de conciliation ;

Que X et Y ont fait assigner Z par acte du 4 juillet 2007 ;

Considérant que l’acte de cession du 9 juin 2005, comprenant engagement de garantie de valeur, comporte, en son article 14, une 'clause de conciliation’ en vertu de laquelle, 'en cas de litige sur l’interprétation ou l’exécution des présentes, les parties s’engagent expressément et préalablement à toute instance judiciaire, à tenter de résoudre le problème par voie de conciliation, éventuellement en nommant un ou plusieurs conciliateurs. En cas d’échec, la partie la plus diligente pourra saisir le tribunal compétent..' ;

Que l’article 15 de cet acte, intitulé 'contestations, attribution de juridiction', stipule : 'pour tous litiges auxquels la présente convention pourrait donner lieu et, en particulier, tant pour sa validité que pour son interprétation, son exécution ou sa réalisation, qui ne seraient pas résolus à l’amiable, les parties font attribution expresse de juridiction au Tribunal de Commerce de Paris’ ;

Que la clause de conciliation susvisée n’est pas, sans que cette constatation nécessite une quelconque interprétation, une clause compromissoire ou d’arbitrage, mais une disposition conventionnelle en vertu de laquelle les parties ont décidé ne pas saisir la juridiction désignée par elles aussitôt que surviendrait un conflit entre elles, sans avoir préalablement tenté de se concilier ;

Qu’une telle clause, respectée en l’occurrence par X, ne s’impose pas au juge des référés ;

Considérant que l’article 1.7. de l’engagement de garantie de valeur, intitulé 'comptes de X', comprend un article 1.7.1 'comptes de référence': arrêté de comptes sociaux de X a la date de la cession, selon lequel les comptes sociaux de X seront arrêtés à la date de la cession contradictoirement entre les parties, la mission d’arrêtés des comptes sera confiée à 'l’expert comptable actuel de X', qui les adressera sous pli recommandé à chacune des parties ; qu’il a été prévu que le cédant et le cessionnaire disposeraient d’un délai de 30 jours ouvrables pour faire part de leur accord ou de leur désaccord sur ces comptes et qu’à défaut d’observations, ces comptes seraient considérés comme définitifs ;

Qu’il est justifié du fait que ces comptes ont été établis par le cabinet B-DERANQUE & ASSOCIES dont il n’est pas prétendu qu’il n’était pas 'l’expert-comptable actuel’de X au 9 juin 2005, date de la cession ; que les comptes considérés ont, donc, été arrêtés conformément à l’engagement litigieux, l’appelante ne pouvant prétendre que son intervention dans l’élaboration et l’arrêté des comptes a été 'empêchée’ par le vendeur ;

Que X admet que ces comptes n’ont pas été adressés à Z par lettre recommandée, précisant qu’ils ont été remis en mains propres au gérant de Z au début du mois d’août 2005 ;

Que la transmission par lettre recommandée de ces comptes n’a pas été prévue par les parties à peine de nullité de l’engagement de garantie de valeur ; que la remise en mains propres de ces comptes a permis à Z d’en prendre connaissance et de formuler ses observations, cette dernière ne s’étant plaint de leur absence de transmission par lettre recommandée que le 20 février 2007, après avoir fréquemment échangé avec X et fait valoir toutes les observations qu’elle entendait faire en réponse à celles de l’administration fiscale ;

Que Z n’a jamais, avant l’engagement de la présente instance, établi le moindre lien entre la teneur précise des comptes arrêtés au 31 mai 2005 et les motifs du redressement envisagé puis décidé par l’administration fiscale, répondant aux motifs de ce redressement sans la moindre référence à ces comptes ;

Que, plus précisément, Z, en réponse aux explications du fisc, n’a jamais prétendu que la soustraction des valeurs locatives de biens mobiliers arrivés en fin d’amortissement reprochée par l’administration fiscale ou l’absence de mention de biens pris en crédit-bail avaient pour origine une erreur ou une omission matérielle figurant dans les comptes 'de référence’ arrêtés au 31 mai 2005 ;

Qu’ainsi, l’absence d’envoi, par X, de ces comptes par lettre recommandée ne permet nullement à Z de soutenir qu’ 'en l’absence de comptes de référence, il n’est pas possible de faire application de la garantie de valeur’ ;

Que l’audit que le cessionnaire devait diligenter sur la société cédée n’avait pour but, selon les termes de l’acte de cession, que de permettre à ce dernier de 'noter des anomalies significatives’ ; que cet audit portait sur l’état du matériel 'figurant dans les comptes de référence', les permis et autorisations nécessaires à la propriété des actifs et à l’activité de X, la conformité aux normes applicables en matière d’environnement et le contrôle technique des appareillages électriques et machines de production ;

Qu’il ne peut, donc, sérieusement être prétendu qu’un tel audit était destinée à examiner la pertinence des comptes de référence ou à permettre au cessionnaire de déceler toute anomalie fiscale ; que l’engagement de garantie de valeur n’avait de raison d’être qu’en cas de découverte, après cession, de faits non révélés par l’audit prévu conventionnellement ;

Que l’examen de la correspondance échangée entre X et Z ne permet nullement à cette dernière de soutenir qu’elle a demandé à X, en dépit de l’interrogation expresse de cette dernière sur ce point, de former un recours contentieux contre le redressement qui lui a été notifié ;

Considérant qu’en vertu de l’engagement de garantie de valeur, le cédant s’est engagé à régler à X ou au cessionnaire, Y, 'l’incidence nette de tout amoindrissement, par diminution d’actif ou augmentation du passif de la valeur de l’actif net de X par rapport à celle qui résulte des comptes de référence si cet appauvrissement trouve sa cause ou son origine dans des faits antérieurs au jour de la cession’ ;

Que les intimées, contrairement à ce que soutient l’appelante, justifient avoir réglé les sommes réclamées par l’administration fiscale, pour successivement 2004, 2003, puis 2005 et 2006 ;

Que l’appauvrissement de la société X trouve sa cause dans les omissions 'délibérées et systématiques', selon les termes de l’administration fiscale, figurant dans les comptes de cette société établis avant le 31 mai 2005 ; que les redressements subis par X ont été, en effet, déduits de l’examen des documents comptables de cette société pour les exercices clos en 2001, 2002, 2003 et 2004, la période de référence prise en considération par l’administration fiscale pour déterminer l’imposition devant donner lieu à redressement étant 'le dernier exercice de 12 mois clos au cours de l’avant-dernière année précédant l’imposition’ ;

Que les omissions figurant aux documents comptables de X de 2001 à 2004, ont consisté en une sous-estimation de la taxe professionnelle en ce qu’elle a été calculée sur la base d’une valeur locative d’un immeuble erronée, comme de la valeur locative de certains équipements et biens mobiliers utilisés par l’entreprise et de biens pris en crédit-bail par elle, qui ne figurait pas à l’actif de ses bilans ;

Que la valeur de la société X, au 31 mai 2005, a bien été sur-évaluée à raison de l’incidence fiscale que devait avoir la sous-estimation, par Z, avant la date de cette cession, de la valeur locative de certains biens dont il lui a été reproché de leur avoir fait subir une 'mise au rebut comptable à la fin de leur période d’amortissement’ alors qu’ils étaient restés en service dans l’entreprise ;

Que, selon l’article 5 de l’engagement de garantie de valeur, 'toute somme due par le cédant en application des présentes garanties sera payable dès qu’elle sera exigible pour le garanti’ ;

Que Z n’est, donc, pas fondée à soutenir, au motif que les impositions résultant de ses déclarations erronées de 2003 et 2004 ne devaient être recouvrées qu’en 2005 et 2006, que ces faits ne devaient pas être pris en considération pour apprécier la valeur du passif de X au 31 mai 2005 ;

Que c’est à juste titre que les intimées font valoir que le redressement litigieux s’est fondé, non sur la nature des biens de X, mais sur leur valeur locative ; que les effets du redressement opéré par l’administration fiscale ne pouvaient, donc, être compensés par l’inscription à l’actif de X de matériels dont seule la valeur locative n’avait pas été mentionnée à l’intention du fisc ;

Que les intimées ayant déduit du montant des sommes réglées par elles au fisc l’économie d’impôt et la franchise prévues contractuellement, elles justifient de ce que la dette incontestable de Z est de 50.339 € ;

Qu’il y a lieu, en conséquence, de rejeter les demandes de l’appelante et de confirmer l’ordonnance entreprise ;

Considérant qu’il serait inéquitable de laisser à la charge de X les frais irrépétibles qu’elle a exposés pour la présente instance ;

Que Z, qui succombe, devra supporter la charge des dépens d’appel, qui seront recouvrés selon les dispositions de l’article 699 du CPC ;

PAR CES MOTIFS

Confirme l’ordonnance entreprise,

Y ajoutant,

Condamne la société civile Z à verser à la SAS X la somme de 2.000€ au titre de l’article 700 du CPC,

Condamne la société civile Z aux dépens d’appel, qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du CPC.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT