Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

1^re Chambre – Section B

ARRET DU 27 JUIN 2008

(n° 264 , 9 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 06/01221

Décision déférée à la Cour : Jugement du 15 Décembre 2005 rendu par la 1^re Chambre du Tribunal de Grande Instance de MEAUX – RG n° 04/05818

APPELANTE

Madame B X

demeurant 40 avenue des Vignes-Domaine de Tanqueux-77260 CHAMIGNY

représentée par la SCP BOLLING – DURAND – LALLEMENT, avoués à la Cour

assistée de M^e Joël RABIER, avocat au barreau de MEAUX

INTIMES

— Monsieur F G H Y

XXX

représenté par la SCP Anne-Marie OUDINOTet Pascale FLAURAUD, avoués à la Cour

assisté de M^e Sophie GUEDJ DOUCHEVSKY, avocat au barreau de Paris, toque D 747, substituant M^e Tania MANDE, avocat au barreau de MEAUX

— CPAM DE LA SEINE ET MARNE

ayant son siège à XXX

représentée par la SCP BASKAL – CHALUT-NATAL, avoués à la Cour

ayant pour avocat M^e Fabrice NORET, du barreau de MEAUX, qui a fait déposer son dossier

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 17 Avril 2008, en audience publique, le rapport préalablement entendu conformément à l’article 785 du Code de procédure civile, devant la Cour composée de :

Jacques BICHARD, Président

Marguerite-Marie MARION, Conseiller

Domitille DUVAL-ARNOULD, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffière lors des débats : Régine TALABOULMA

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Jacques BICHARD, président et par Régine TALABOULMA, greffière

*******

Vu l’action en responsabilité intentée par les consorts X à l’encontre de M. Y, médecin radiologue, à la suite du diagnostic d’une tumeur cancéreuse au sein ;

Vu l’expertise médicale du 10 janvier 2003 ordonnée par le juge des référés du tribunal de grande instance de Meaux et réalisée par le docteur Z ;

Vu l’expertise médicale du 10 décembre 2003 ordonnée à nouveau par le juge des référés de ce tribunal et réalisée par le Professeur A ;

Vu le jugement rendu le 15 décembre 2005 par le tribunal de grande instance de Meaux qui a :

— déclaré le jugement commun et opposable à la CPAM de Seine et Marne

— condamné M. Y à payer les sommes suivantes à :

Madame X

—  48.935 € à titre de solde indemnitaire définitif de son préjudice corporel

M. D X

—  5.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice moral

M. E X

—  1.500 € à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice moral

consorts X

—  1.500 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile

La CPAM de Seine et Marne

—  8.985,98 € au titre du remboursement des prestations en nature et en espèces servies à Madame X

—  760 € au titre de l’article 9 de l’ordonnance n°96-51 du 24 janvier1996

—  700 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile

— dit que les sommes allouées aux consorts Y en réparation de leur préjudice et à la CPAM porteront intérêts au taux légal à compter du jugement

— ordonné l’exécution provisoire des condamnations sauf au titre de l’article 700 à hauteur des deux tiers des sommes allouées

— condamné M. Y aux entiers dépens comprenant les frais d’expertise ;

Vu l’appel relevé par Madame X et ses dernières conclusions du 14 décembre 2007 par lesquelles elle demande à la Cour d’infirmer le jugement et :

— déclarer M. Y entièrement responsable des préjudices subis par les consorts X

— dire n’y avoir lieu à réduction ni à partage de l’indemnisation des préjudice subis par Madame X à l’exception de la perte de chance de survie, le pourcentage devant être majoré de 50 à 82%

— condamner M. Y à payer à Madame X :

préjudices patrimoniaux temporaires

— dépenses de santé actuelles 10.858,43 € restés à charge

— perte de gains professionnels temporaires du 4 avril 1997 au 31 août 1999 : 53.987,53 €

préjudices patrimoniaux permanents

— perte de gains professionnels du 31 août 1999 au 5 mai 2006 : 75.103,56 €

préjudices extra-patrimoniaux temporaires

— troubles des conditions d’existence 23.200 €

— souffrances endurées 50.000 €

— préjudice esthétique temporaire 8.000 €

préjudices extra-patrimoniaux permanents

— déficit fonctionnel permanent 25.000 €

— perte de chance de guérison et de survie 100.000 €

— préjudice esthétique 15.000 €

— préjudice d’agrément et sexuel 25.000 €

— préjudice moral psychique 10.000 €

article 700 8.000 €

— confirmer le jugement quant M. D X et M. E X

— condamner M. Y aux entiers dépens y compris les frais d’expertise ;

Vu l’appel incident relevé par M. Y et ses dernières conclusions du 16 janvier 2008 par lesquelles il demande à la Cour de :

— constater que Madame X ne précise pas le fondement juridique de ses demandes, en conséquence l’en débouter et infirmer le jugement

subsidiairement

— si la Cour estimait justifiée la demande au titre d’une perte de chance, ramener à de plus justes proportions les postes de préjudice

— dire que cette perte de chance ne pourrait pas représenter plus d'1/3 de la totalité des postes de préjudice

— débouter M. D X et M. E X de leurs demandes, ces derniers n’ayant pas interjeté appel du jugement

— condamner Madame X aux entiers dépens de Ière instance et d’appel ;

Vu l’appel incident de la CPAM de Seine et Marne et ses dernières conclusions du 18 décembre 2007 par lesquelles elle demande à la Cour de :

— confirmer le jugement sauf à faire application de la loi du 21 décembre 2006 et à imputer en conséquence la somme de 1273,34 € sur le poste dépenses de santé actuelles et la somme de 7712,64 € sur le poste perte de gains professionnels temporaires et à porter le montant de l’indemnité forfaitaire à 910 € compte tenu des nouvelles dispositions réglementaires applicables depuis le Ier janvier 2006 et ce sous réserve d’actualisation postérieure

— l’infirmer sur le point de départ des intérêts et dire que sa créance portera intérêts au taux légal à compter de la demande soit à compter du 8 février 2005

— en tout état de cause, condamner M. Y à lui verser 1.500 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile outre les entiers dépens de Ière instance et d’appel ;

Vu l’ordonnance de clôture rendue le 20 mars 2008 ;

SUR CE LA COUR

Considérant que le 31 juillet 1995, Madame X, âgée de 49 ans, a subi une mammographie bilatérale réalisée par M. Y, dans le cadre d’un dépistage systématique ; que le compte-rendu concluait : 'au total, absence d’image radiologique d’allure péjorative visible dans l’un ou l’autre sein.' ;

Qu’à la suite de la découverte d’un nodule en mars 1997, une nouvelle mammographie a été réalisée le 15 mars 1997 ; que le compte-rendu concluait à 'une formation suspecte du quadrant supéro externe du sein droit pour laquelle la biopsie exérèse semble indispensable ;

Que Madame X a subi quatre cures de chimiothérapie suivies le Ier juillet 1997 d’une mastectomie radicale avec curage axillaire ; que quatre nouvelles cures de chimiothérapie et une radiothérapie ont été ensuite pratiquées ; qu’une reconstruction mammaire a été effectuée et a nécessité deux périodes d’hospitalisation :

Considérant que Madame X reproche à M. Y d’avoir commis des fautes le 31 juillet 1995 en recourant lors de la réalisation de l’imagerie à des clichés d’une technique inférieure à la moyenne et en ne décelant pas d’anomalies alors que celles-ci étaient visibles ; qu’ elle soutient que M. Y aurait dû procéder à des investigations complémentaires qui auraient permis de diagnostiquer la lésion et que l’ensemble des préjudices subis est la conséquence de ces fautes de sorte que l’existence d’une perte de chance doit être écartée sauf en ce qui concerne ;

Que la CPAM de Seine et Marne conclut également à l’existence d’une faute de M. Y ;

Que ce praticien fait valoir que le 31 juillet 1995 les images n’étaient pas suffisamment caractéristiques pour déclencher des examens immédiats en l’absence d’anomalies à l’examen clinique et que les actes d’imagerie ont été réalisés dans les règles de l’art ; qu’il conteste également la réparation sollicitée par Madame X et soutient qu’aucune somme forfaitaire ne peut être allouée au titre d’une perte de chance ;

'Sur la responsabilité de M. Y

Considérant qu’après avoir relevé, le 10 janvier 2003, que les actes d’imagerie avaient été réalisés dans les règles de l’art, que l’aspect mammographique avait été considéré comme normal le 31 juillet 1995 même si le quadrant supéro-externe du sein droit était le siège de quelques formations plus denses et que la tumeur existait apparemment sur cette mammographie et mesurait 2cm pour 3 cm en 1997, M. Z a cependant estimé que les images n’étaient pas suffisamment caractéristiques pour faire déclencher des examens immédiats et qu’il était impossible de dire quelles constatations auraient pu être faites si le déclenchement des biopsies et traitements avaient été fait en 1995 ;

Que Madame X contestant l’objectivité des conclusions de l’expert dont M. Y avait été l’étudiant, une seconde expertise a été ordonnée ;

Qu’après avoir constaté que la technique des clichés était inférieure à la moyenne, M. A a estimé, le 10 décembre 2003, qu’il existait sur la mammographie de 1995 une anomalie architecturale avec un surcroît d’opacité dans le quadrant supéro-externe droit associée à des microcalcifications qui devait entraîner une échographie puis une cyto-ponction ou au mieux une micro-biopsie et qu’il était indiscutable qu’à cause du retard de la prise en charge de la malade, la tumeur avait évolué et la prise en charge avait été plus lourde ;

Considérant qu’il résulte des constatations des experts qu’une anomalie dans le quadrant supéro-externe était apparente sur la mammographie du 31 juillet 1995 ; que dès lors l’absence d’examens complémentaires de la part de M. Y est constitutive d’une faute; que le jugement doit donc être confirmé en ce qu’il a retenu la responsabilité du praticien ;

Qu’il n’a d’ailleurs pas été interjeté appel des dispositions du jugement condamnant M. Y à réparer les préjudices de M. D X et de M. E X ;

'Sur les préjudices subis par Madame X

Considérant que M. A a relevé que Madame X avait subi une perte de chance incontestable, qu’en 1995 la lésion était localisée sans adénopathie et qu’en 1997 la patiente s’était retrouvée avec une poussée évolutive, des adénopathies axillaires malignes et une extension à tout le sein à partir du foyer initial et que les conséquences du retard de diagnostic étaient doubles tant au niveau local qu’au niveau du pronostic vital ;

Qu’il a indiqué qu’au niveau local l’intervention sur la lésion aurait été normalement une tumorectomie voire au plus une quadrantectomie mais qu’il était impossible d’exclure totalement la nécessité d’une mastectomie, que le curage axillaire était nécessaire et que ses séquelles (diminution de la force musculaire, douleurs, difficultés de rééducation) n’étaient pas en relation avec le retard de diagnostic et de traitement ;

Qu’il a précisé que le curage aurait montré soit l’absence d’envahissement axillaire soit une atteinte ganglionnaire axillaire, que dans le premier cas en fonction du grade de la lésion une chimiothérapie en post-opératoire et une radiothérapie du sein sans irradiation du creux sus claviculaire auraient été ou non nécessaires, que dans le second cas la chimiothérapie post-opératoire et l’irradiation du creux sus claviculaire auraient été nécessaires, qu’il a aussi précisé qu’une chimiothérapie aurait été probablement instituée dans le cas de M^me X ;

Qu’il a ajouté que le pronostic vital était modifié dès lors que le pronostic de survie était directement lié à la taille de la tumeur et à l’envahissement ganglionnaire lui même lié à la taille de la tumeur, que dans le cas de Madame X présentant huit ganglions atteints on pouvait penser qu’on passait de 20% à 71% d’échecs à 10 ans, qu’à 7 ans de l’intervention Madame X avait un excellent état général mais que les métastases du cancer du sein pouvaient survenir jusqu’à près de 20 ans après, que la perte de chance était statistique et que l’avenir de Madame X sur un plan individuel ne pouvait être précisé mais qu’elle n’avait plus à 10 ans qu’une chance sur trois de guérison au lieu de 3 sur 4 ;

Qu’il a précisé que les conséquences corporelles, morales et psychiques étaient avant tout liées à l’ablation du sein et aux risques dus à la perte de chance, que l’ablation du sein avait nécessité un an plus tard une reconstruction ayant entraîné une ITT de 7 mois et 3 semaines du 10 mars 1998 au 30 octobre 1998, des douleurs pendant toute la période d’immobilisation due à la plastie et un préjudice esthétique de 2,5/7, que le retard de diagnostic avait été à l’origine de souffrances morales importantes pouvant être cotées à 4/7 et que la radiothérapie sus-claviculaire conséquence du retard de traitement entraînait un surcroît de risques qui pouvait être estimé au titre du déficit fonctionnel de 5 à 8 % et que la date de consolidation ne pouvait être indiquée, le risque de récidive demeurant toujours possible ;

Qu’aucun élément n’est fourni sur la situation actuelle de Madame X ;

Considérant qu’il résulte de ces constatations que si certains actes médicaux étaient inhérents à l’affection dont était atteinte Madame X, d’autres auraient probablement été évités en l’absence de retard de diagnostic et que la patiente a ainsi perdu une chance importante de ne pas subir une mastectomie, une reconstruction mammaire et une radio-thérapie sus-claviculaire ;

Qu’au vu des éléments fournis par l’expert, il y a lieu de fixer à 75% la perte de chance ainsi éprouvée par Madame X ; qu’il convient en outre d’indemniser distinctement et spécifiquement la perte de chance de survie retenue par l’expert, ne pouvant à la différence des autres préjudices correspondre à une fraction de l’ensemble des préjudices subis ; qu’il n’est pas établi que Madame X a perdu une chance de ne pas subir de chimio-thérapie ;

Considérant qu’il convient d’évaluer les préjudices de Madame X, comme suit, les recours subrogatoires des tiers payeurs s’exerçant désormais poste par poste conformément à l’article 25 de la loi n°2006-1640 du 21 décembre 2006 de financement de la sécurité sociale pour 2007 :

CPAM

Victime

1 Préjudices patrimoniaux

' temporaires

— dépenses de santé exposées par les organismes sociaux

La CPAM sollicite la somme de 1.273, 34 €. Cette créance n’est pas contestée. L’indemnisation étant limitée à 75%, il revient à la CPAM la somme de 955 €………………

955 €

— frais divers restés à la charge de la victime

Madame X sollicite la somme de 1.872,45 €. M. Y ne s’oppose pas à cette demande sous réserve de la production de justificatifs. Au vu des justificatifs versés aux débats, il y a lieu d’accueillir cette demande. L’indemnisation étant limitée à 75%, il revient à Madame X la somme de 1.404,33 €………………………

1.404,33 €

— perte de gains professionnels

Madame X a exercé les fonctions de technicienne cadre de laboratoire d’analyses médicales jusqu’à son licenciement le 11 novembre 1995 et bénéficié jusqu’à cette date d’une garantie prévoyance professionnelle. Elle était sans emploi lors du diagnostic de son cancer en 1997. Madame X sollicite la somme de 53.987,53 € au titre d’une incapacité temporaire totale du 4 avril 1997 au 31 août 1999 calculée à partir du salaire mensuel moyen perçu en 1995 s’élevant à 12.215 Francs (12.215 Francs X 29 mois). La CPAM sollicite la somme de 7.712,64 € au titre des indemnités journalières versées entre le 11 mars 1998 et le 30 octobre 1998 pendant la période de reconstruction mammaire. M. Y conclut au rejet de la demande de Madame X en l’absence de preuve d’une perte réelle de salaire et de lien entre la perte invoquée et le retard de diagnostic.

Il est établi par le rapport d’expertise qu’en raison du retard de diagnostic, Madame X n’a pas été en mesure de travailler pendant plusieurs mois et notamment pendant la période de reconstruction mammaire. Cependant elle n’établit pas quels ont été ses revenus durant cette période alors même qu’elle a perçu des indemnités journalières de la part de la CPAM. L’existence d’une perte de revenus n’est donc pas établie.

Il y a lieu d’accueillir la demande de la CPAM. L’indemnisation étant limitée à 75%, il revient à la CPAM la somme de 5.784,48 €……………………………………………..

5.784,48 €

' permanents

— préjudice professionnel

Madame X a été placée en invalidité 2^e catégorie à compter du Ier septembre 1999. Elle est à la retraite depuis le 5 mai 2006. Elle sollicite la somme de 75.103,56 € correspondant à la différence sur cette période entre ses revenus et le salaire qu’elle aurait perçu si le diagnostic de son cancer avait été porté alors qu’elle était encore en activité du fait qu’elle aurait bénéficié en application de la garantie prévoyance de son employeur d’un maintien du salaire. M. Y conclut au rejet de cette demande en faisant valoir qu’en raison de la date du licenciement, Madame X ne peut se prévaloir d’une telle garantie.

Il n’est pas établi que si le diagnostic avait été porté en 1995, Madame X n’aurait pas repris son emploi à l’issue d’un arrêt de travail et n’aurait pas été ensuite licenciée de sorte qu’on ne peut considérer qu’elle aurait nécessairement jusqu’à sa retraite bénéficié de la garantie de prévoyance. Il n’est pas non plus établi que le placement en invalidité de Madame X est lié au seul retard de diagnostic imputable à M. Y. Cependant ce retard a nécessairement contribué à l’absence de possibilité de reprise professionnelle. Au vu de ces éléments, il y a lieu de fixer à 25.000 € le préjudice professionnel de Madame X. L’indemnisation étant limitée à 75%, il revient à cette dernière la somme de 18.750 €………………………………………………………………….

18.750 €

2 Préjudices personnels

' temporaires

— déficit fonctionnel temporaire

Madame X sollicite la somme de 23.200 € au titre de la gêne subie dans les activités entre le 4 avril 1997 au 31 août 1999. M. Y propose la somme de 14.500 € qu’il y a lieu de retenir. L’indemnisation étant limitée à 75%, il revient à Madame X la somme de 10.875 €…………….

10.875 €

— souffrances endurées

Madame X sollicite la somme de 50.000 € au titre des souffrances physiques et morales subies. M. Y propose une somme maximale de 9.500 €. Il y a lieu de prendre en compte les souffrances liées à la mastectomie, la reconstruction mammaire et la radio-thérapie. Cotées à 4/7, elles seront fixées à 10.000 €. L’indemnisation étant limitée à 75%, il revient à Madame X la somme de 7.500 €…………………………………………………………………….

7.500 €

— préjudice esthétique temporaire

Madame X sollicite la somme de 8.000 €. M. Y conclut au rejet de cette demande. Il y a lieu de fixer à 3.000 € ce préjudice compte-tenu de la mastectomie subie. L’indemnisation étant limitée à 75%, il revient à Madame X la somme de 2.250 €…………………………….

2.250 €

' permanents

— déficit fonctionnel permanent

Madame X sollicite la somme de 25.000 €. M. Y propose la somme de 8.000 €. Fixé entre 5 et 8% par l’expert au vu des conséquences du retard de diagnostic, il doit aussi prendre en compte les souffrances morales que Madame X continue à éprouver. Il y a lieu de fixer à 10.000 € ce préjudice. L’indemnisation étant limitée à 75%, il revient à Madame X la somme de 7.500 €…….

7.500 €

— perte de chance de survie

Madame X sollicite la somme de 100.000 € en se fondant notamment sur les constatations de l’expert selon lesquelle elle est passée de 20% à 71% d’échec à 10 ans. M. Y ne conclut pas spécifiquement sur ce chef de prétention mais a demandé que l’ensemble des postes de préjudice soit ramené à de plus justes proportions. Il y a lieu compte-tenu du temps écoulé depuis l’intervention, de l’ensemble des constatations de l’expert et de l’absence d’élément sur la situation actuelle de Madame X de ramener à 8.000 € ce préjudice………………………………….

8.000 €

— préjudice esthétique

Madame X sollicite la somme de 15.000 € . M. Y conclut à une indemnisation maximale de 4.000 € . Fixé à 2,5 sur 7 en raison de la mutilation et de la reconstruction ayant entraîné de nombreuses cicatrices, il sera fixé à 4.000 €. L’indemnisation étant limitée à 75%, il revient à Madame X la somme de 3.000 €…………..

3.000 €

— préjudice d’agrément et préjudice sexuel

Madame X sollicite la somme de 25.000 € . M. Y conclut au rejet de cette demande. Les possibilités d’activités sportives et de loisirs sont plus réduites à la suite des interventions subies et l’existence d’un préjudice sexuel a été constaté par l’expert. Ce préjudice sera estimé à 4.000 €. L’indemnisation étant limitée à 75%, il revient à Madame X la somme de 3.000 €………………………..

3.000 €

— préjudice psychique et moral

Madame X sollicite la somme de 10.000 € . M. Y conclut au rejet de cette demande. Madame X ne justifiant pas d’un préjudice distinct de ceux qui ont déjà été indemnisés, sa demande sera rejetée.

Total

6.739,48 €

62.279,33 €

Considérant que M. Y doit donc payer à Madame X la somme totale de 62.279,33 € et à la CPAM de Seine et Marne la somme totale 6.739,48 € dont il y aura lieu de déduire les provisions et sommes versées au titre de l’exécution provisoire ;

Considérant que la créance de la CPAM de Seine et Marne, dont le recouvrement est poursuivi par subrogation dans le droit d’action de la victime, n’est pas indemnitaire et se borne au paiement d’une somme de sorte que le point de départ des intérêts doit être fixé au jour de la demande, soit à compter du 8 février 2005 ;

Qu’il y a lieu d’allouer en outre à la CPAM de Seine et Marne au titre de la majoration de l’indemnité forfaitaire la somme de 150 € ;

'Sur l’article 700 du Code de procédure civile

Considérant qu’il serait inéquitable de laisser à la charge de Madame X et de la CPAM les frais et honoraires exposés par elles et non compris dans les dépens ; qu’il y a lieu de leur allouer respectivement les sommes de 5.000 € et 1.500 € ;

PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement en ce qu’il a retenu l’existence d’une faute commise par M. Y en ne recourant pas à des examens complémentaires à l’issue de la mammographie du 31 juillet 1995 et en ses dispositions sur l’article 700, sur l’indemnité forfaitaire allouée à la CPAM et sur les dépens ;

L’infirme pour le surplus et statuant à nouveau dans cette limite :

Fixe à 75% la perte de chance éprouvée par Madame X de ne pas subir une mastectomie, une reconstruction mammaire et une radio-thérapie sus-claviculaire à la suite de cette faute et dit qu’elle a en outre subi une perte de chance de survie ;

Constate qu’il n’a pas été interjeté appel des dispositions du jugement condamnant M. Y à payer à M. D X et à M. E X des indemnités en réparation de leur préjudice moral

Condamne M. Y à payer à :

' Madame X

— la somme de 62.279,33 €, provisions et sommes versées au titre de l’exécution provisoire non déduites, en réparation de ses préjudices, la dite somme augmentée des intérêts au taux légal à compter du jugement à concurrence des sommes allouées par celui-ci et à compter du présent arrêt pour le surplus,

— la somme de 5000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

' La CPAM de Seine et Marne

— la somme de 6.739,48 €, provisions et sommes versées au titre de l’exécution provisoire non déduites, réserve faite des prestations qui pourraient être ultérieurement versées, la dite somme augmentée des intérêts aux taux légal à compter du 8 février 2005 ;

— la somme de 1.500 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile

— la somme de 150 € au titre de la majoration de l’indemnité forfaitaire prévue à l’article 376-1 du Code de la Sécurité sociale ;

Déboute les parties du surplus de leurs demandes ;

Condamne M. Y aux dépens qui seront recouvrés conformément à l’article 699 du Code de procédure civile.

LA GREFFIÈRE LE PRÉSIDENT