COUR D’APPEL DE PARIS ARRET DU 09 AVRIL 2009

5^e Chambre – Section B

Numéro d’inscription au répertoire général : 08/12644

Décision déférée à la Cour : Jugement du 28 Mai 2008 -Tribunal de Grande Instance de PARIS-RG n° 07/13376

APPELANTES SAS ELVTR agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux ayant son siège : […] 50890 CONDE SUR VIRE représentée par la SCP GRAPPOTTE BENETREAU JUMEL, avoués à la Cour assistée de M^e Marianne S, avocat au barreau de PARIS

SAS COMPAGNIE LAITIERE EUROPEENNE agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux ayant son siège : […] 50890 CONDE SUR VIRE représentée par la SCP GRAPPOTTE BENETREAU JUMEL, avoués à la Cour assistée de M^e Marianne S, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE SOCIETE LACTALIS ERPMAGES anciennement dénommée LACTALIS BEURRES ET FROMAGES ayant son siège : ZI des Touches Boulevard Arago 53810 CHANGE représentée par la "SCP FISSELIER – CHILOUX – BOULAY3, avoués à la Cour assistée de M^e Serge L, avocat au barreau de PARIS, toque : B 644

COMPOSITION DE LA COUR :

Après le rapport oral de M^me Hélène DEURBERGUE, Présidente de la chambre, conformément aux dispositions de l’article 785 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 06 Mars 2009, en audience publique, devant la Cour composée de : Madame Hélène DEURBERGUE, Présidente Madame Catherine LE BAIL, Conseillère Monsieur Gérard PICQUE, Conseiller qui en ont délibéré

Greffier. lors des débats : Hadji M2E MCHINDA

« Vu l’ordonnance de roulement en date du 27 mars 2009 »

ARRET;

— Contradictoire
-
- prononcé publiquement par mise à disposition, de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

- signé par Madame Hélène DEURBERGUE, présidente et par Monsieur Hadji MZE MCHINDA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le Magistrat signataire.

- Vu le jugement du tribunal de commerce de Paris, du 28 mai 2004, rendu dans l’instance opposant la société Lactalis Beurres et Fromages (LBF) à la société Elvir, qui a donné acte à la société Compagnie Laitière Européenne de son intervention volontaire, et s’est déclaré incompétent pour statuer au profit du tribunal de grande instance de Paris, au motif que les actions engagées par LBF conduisaient à apprécier la titularité et la validité de marques, l’imitation de marques ainsi que l’interdiction d’usage de marques, et relevaient de la compétence exclusive du tribunal de grande instance ;

Vu l’arrêt de la cour d’appel de Paris, du 27 octobre 2004, qui a rejeté le contredit de compétence formé par LBF et a dit le tribunal de grande instance de Paris était compétent pour statuer ;

Vu le jugement du 6 juillet 2005 de ce tribunal sursoyant à statuer dans l’attente de l’arrêt de la Cour de Cassation saisie d’un pourvoi formé par LBF à rencontre de l’arrêt précité ;

Vu l’arrêt de la Cour de Cassation, du 20 février 2007, rejetant le pourvoi de LBF ;

Vu le jugement du tribunal de grande instance de Paris, du 28 mai 2008, qui :

- a dit que la société Elvir était coupable, au préjudice de la société LBF, d’actes de concurrence déloyale et parasitaire,
- lui a interdit la fabrication, la commercialisation ou l’offre, directement ou indirectement, à quelque titre que ce soit d’un produit à base de beurre sous une présentation et un conditionnement reproduisant ou imitant ceux adoptés par LBF pour son produit « La Motte Président » sous astreinte de 100 € par infraction constatée, c’est-à-dire par produit vendu, à compter d’un délai de 4 mois suivant la signification du jugement,
- a dit que cette interdiction était ordonnée tant pour le conditionnement initialement commercialisé par Elvir, que pour le nouvel emballage muni d’une cloche transparente actuellement commercialisé mais également fabriqué par ses soins pour le compte de la société Auchan ou toute autre société,
- a autorisé la publication du dispositif du jugement, dans trois journaux ou magazines au plus au choix de LBF et aux frais avancés de la défenderesse, sans que le coût global de ces insertions excède la somme de 15.000 € HT,
- a ordonné à la société Elvir de procéder à la publication, à ses frais, en extraits ou en son entier du jugement en page d’accueil de son site internet accessible à l’adresse www.elle-et-vire.com pendant une période de deux mois, au plus tard dans le délai de 4 mois après la signification du jugement,

— avant dire droit au fond sur le montant de l’indemnisation définitive du préjudice subi par LBF, a ordonné une expertise confiée à M. Maurice N,
- a condamné la société Elvir à payer à LBF la somme de 1.000.000 € à titre de provision à valoir sur le montant de l’indemnisation définitive des préjudices subis au titre des actes de concurrence déloyale et parasitaire, et 100.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile, avec exécution provisoire ;

Vu l’appel interjeté, le 25 juin 2008, par les sociétés Elvir et la Compagnie Laitière Européenne du jugement précité ;

Vu l’ordonnance, du 18 juillet 2008, du délégué du Premier Président de cette cour qui a arrêté l’exécution provisoire du jugement, sauf en ce qu’il a condamné la société Elvir à payer à LBF la provision de 1.000.000 € ;

Vu les conclusions des sociétés Elvir et de la Compagnie Laitière Européenne, du 28 janvier 2009, qui sollicitent la Cour, sur le fondement des articles 31 du code de procédure civile, L.713-1, L.713-2 et L.717-3 du code de la propriété intellectuelle, et 1382 et 1383 du code civil, de :

-déclarer leur appel recevable,
-déclarer irrecevable l’intervention volontaire de la société Lactalis Beurre et Crèmes (LB & C),
- déclarer irrecevables les demandes des sociétés LB & C et Lactalis Fromages (LF-anciennement LBF) pour défaut d’intérêt à agir,
- donner acte à LF de ce qu’elle renonce à solliciter toute mesure d’interdiction à leur encontre,
- infirmer le jugement,
- rejeter les demandes des sociétés LF et LB & C,
- les condamner solidairement à leur payer, chacune, la somme de 1.000.000 € de dommages et intérêts et 200.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Vu les conclusions, du 17 décembre 2008, des sociétés LF et LB & C qui prient la Cour de :

- déclarer recevables l’intervention volontaire de LB & C formalisée dans des conclusions de 8 octobre 2008 ainsi que leurs demandes,
- confirmer le jugement, sauf sur l’expertise et sur la réparation du préjudice de LF au titre des actes de concurrence déloyale et parasitaire,
- condamner la société Elvir à payer à la société LF la somme de 7.986.000 €, déduction faite de la provision de 1.000.000 € réglée en principal par la société Elvir, et à la société LB & C, pour le préjudice subi depuis le 1^er janvier 2008, la somme de 1.842.000 €,
- dire que la mesure d’interdiction entrera en vigueur dans un délai de 2 mois suivant la signification de l’arrêt,
- ordonner la publication de l’arrêt, en extraits ou en son entier, dans trois journaux ou magazines au plus, au choix dé LF et de LB & C et aux frais avancés de l’appelante, sans que le coût global de ces insertions excède la somme de’ 60.000 6 HT,
- condamner la société Elvir à payer à chacune des sociétés intimées une indemnité de 40.000 € par application de l’article 700 du code de procédure civile ;

SUR CE, LA COUR :

Rappel succinct des faits et de la motivation du jugement :

Considérant que pour un exposé plus complet des faits à l’origine du litige, il est renvoyé aux écritures des parties dans lesquelles ils sont particulièrement détaillés ; qu’il suffit de rappeler que le groupe Lactalis, dont LF (anciennement LBF) et LB & C font partie, d’une part, et le groupe Bongrain, dont la société Elvir est une filiale, d’autre part, opèrent sur le même marché et commercial] sent toute une gamme de produits laitiers, dont des beurres ; que le groupe Lactalis détient 20 % des parts de marché du beurre traditionnel et le groupe Bongrain 10 % ;

Considérant qu’en mai 1999, LBF a entrepris la commercialisation d’un beurre gastronomique dénommé « la Motte Président », en deux versions (doux et demi-sel), le produit étant constitué d’une masse de beurre modelée en forme de dôme, protégée par deux feuilles de papier aluminisé de dimensions égales, permettant de découvrir une partie du beurre tout en conservant enveloppée celle non entamée, avec un conditionnement dans un emballage composé d’un socle et d’une cloche en forme de dôme ; qu’en mai 2000, elle a élargi sa gamme à une version « grains de sel de mer » et, en octobre 2002, à une version « tendre doux » ;

Que déclarant avoir découvert, au mois d’octobre 2003, que la société Elvir commercialisait elle aussi, sous la marque "Elle & Vire« , un beurre présenté sous cloche, reprenant un argumentaire extrêmement proche, une présentation et un emballage quasiment identiques à ceux adoptés par la gamme »La Motte Président", et estimant qu’il s’agissait de faits constitutifs de concurrence déloyale et d’agissements parasitaires de la part de cette société, LBF a engagé une action fondée sur les articles 1382 et suivants du code civil, contre la société Elvir, lui reprochant, en outre, d’avoir cherché à se mettre dans le sillage d’un produit à succès vendu par l’un de ses principaux concurrents depuis plusieurs années, en s’épargnant tout effort personnel ;

Considérant que le tribunal a estimé que le concept d’un beurre présenté sous la forme d’une motte de beurre ne pouvait être appropriable par la société LBF, mais a retenu que le produit de la société Elvir, commercialisé plus de 4 ans après ceux de ses deux concurrents, reprenait toutes les caractéristiques du produit commercialisé en 1999 par LBF, et qu’en adoptant, en 2003, un conditionnement quasi identique à celui conçu et commercialisé par LBF, rencontrant un grand succès, comme le démontraient les chiffres d’affaires réalisés, la société Elvir avait commis des actes de concurrence déloyale et de parasitisme à l’encontre de LBF et montré une volonté de profiter des investissements réalisés par celle-ci dans la mise au point et dans la publicité de ce nouveau produit ;

Que le tribunal a aussi relevé que l’emballage élaboré par LBF était particulièrement innovant, que le conditionnement transparent adopté en 2004 par la société Elvir ne s’éloignait pas de ce produit, que la fabrication de l’emballage litigieux par la société Elvir pour le compte de la société Auchan était également fautive, quêtes fautes commises par la société Elvir étaient à l’origine d’un dommage d’autant plus important qu’il était établi que la société Auchan avait déréférencé le produit de LBF, lorsqu’elle avait commercialisé le produit distribué sous sa marque,

que la société Elvir n’avait soutenu le lancement de son produit en 2003 par aucun investissement publicitaire et qu’elle s’était ainsi nettement placée dans le sillage de LBF, qui justifiait avoir réalisé des campagnes télévisuelles de grande envergure d’un montant de 7.773.000 € pour la période 1999 à 2003 ;

Que le tribunal a ordonné une expertise comptable pour examiner les ventes de produits « La Motte Président » et des produits contrefaisants vendus par la société Elvir sous la marque « Elle et Vire » et sous la marque Auchan pour la période de 1999 à ce jour, et a alloué une provision tenant compte du préjudice subi du fait de trois déréférencements par des distributeurs du produit « La Motte Président » ;

Sur la recevabilité de l’appel :

Considérant que la recevabilité de l’appel n’est pas contestée par les sociétés LF et LB&C ;

Sur la recevabilité de l’intervention de LB & C :

Considérant que LBF a exploité jusqu’à la fin de l’année 2007 la marque « Président », dont la société BSA, qui fait aussi partie du groupe Lactalis, est titulaire ; qu’à la suite d’une restructuration de ce groupe et à compter du 1^er janvier 2008 les crèmes et beurres de la marque précitée ont été fabriqués et commercialisés par LB & C ;

Considérant que LB & C est intervenue volontairement à l’instance d’appel par conclusions du 8 octobre 2008, demandant de déclarer son intervention recevable ;

Considérant que la société Elvir et la Compagnie Laitière Européenne contestent la recevabilité de cette intervention, aux motifs que ce n’est pas l’évolution d’une situation depuis le prononcé du jugement qui peut la justifier, que LB & C a dissimulé les modifications au sein du groupe Lactalis au tribunal et aurait dû intervenir en première instance, puisque le préjudice invoqué la concernait pour la période du Ier janvier au 21 janvier 2008, cette dernière date étant celle de l’ordonnance de clôture.;

Mais considérant que peuvent intervenir en cause d’appel dès lors qu’elles y ont intérêt les personnes qui n’ont pas été parties, ni représentées en première instance ou qui y ont figuré en une autre qualité ;

Que LB & C, qui fabrique et commercialise les produits de la marque « Président » depuis le 1^er janvier 2008, a bien qualité et intérêt à agir dans la présente instance, dès lors que ses prétentions, qui consistent à demander la réparation du préjudice qui lui est propre et des mesures d’interdiction et de publication, se rattachent à celles de LF par un lien suffisant, sans qu’il y ait lieu de rechercher si une évolution du litige est intervenue en cause d’appel, cette condition n’étant pas prévue par la loi ;

Qu’il convient, en conséquence, de déclarer recevable l’intervention de LB & C ;

Sur la recevabilité des demandes de LF :

Considérant que la société Elvir et la Compagnie Laitière Européenne opposent à LF qu’elle n’a plus d’intérêt ou de qualité à agir pour obtenir quelque mesure que ce soit pour l’avenir, tout en demandant de donner acte à cette société de ce qu’elle renonce à toute mesure d’interdiction ; qu’elles sollicitent la cour d’infirmer le jugement du chef des mesures d’interdiction et de publication au motif que LF n’avait plus d’intérêt à agir depuis le 1^er janvier 2008, ajoutant que la dissimulation de cette situation constituerait un élément aggravant à prendre en compte pour l’évaluation du préjudice subi par la société Elvir ;

Mais considérant que LF avait intérêt et qualité à agir pour la période antérieure au Ier janvier 2008 et conserve son intérêt et sa qualité à agir pour cette période ; qu’elle demande la confirmation du jugement sur les mesures d’interdiction et de publication ainsi que sur la provision qui lui a été allouée, et allègue un préjudice qui lui est propre, observation étant faite qu’en première instance, dans ses conclusions du 4 juillet 2007, elle avait arrêté le montant de sa demande de réparation au mois de mai 2007 ;

Qu’il s’ensuit que son action est recevable ; Sur la nature de l’action engagée par LBF ;

Considérant que la cour observe à titre liminaire que la Compagnie Laitière Européenne a estimé devoir intervenir à l’instance aux côtés de la société Elvir, en qualité de titulaire des marques « Beurre Tendre » et des marques tridimensionnelles représentant un emballage sous forme de cloche ; que, cependant, dans leurs conclusions du 26 novembre 2007 prises devant le tribunal de grande instance de Paris, les sociétés Elvir et Compagnie Laitière Européenne ont évoqué le dépôt de marques relatives aux emballages sans en tirer de conséquence, se bornant à contester les faits de concurrence déloyale et de parasitisme qui leur étaient reprochés ;

Que les appelantes modifient sur ce point leur argumentation en appel, puisqu’elles concluent au fond, à titre principal, que les emballages de la société Elvir ne constituent pas une contrefaçon par imitation des emballages de LF et que la demande de cette société est en réalité une action en contrefaçon de marque déguisée ; que la solution du litige serait conditionnée à l’appréciation de la portée du droit des marques, quand bien même les sociétés LF et LB & C n’agiraient pas en contrefaçon ;

Considérant que les appelantes sont cependant mal venues à reprocher au tribunal de ne pas avoir examiné les droits de la marque et de les avoir ignorés à tort, alors qu’aucune demande et aucun moyen n’avaient été soutenus de ce chef dans leurs uniques conclusions, de sorte qu’elles étaient réputées avoir abandonné cette argumentation ;

Considérant que la société Elvir explique que les conditionnements concernés de la société LF ont fait l’objet de 4 enregistrements à titre de marque par BSA, pour désigner les récipients d’emballages en matière plastique en classe 20 et

le beurre en classe 29, d’une part, et que ses propres conditionnements ont fait l’objet de 2 enregistrements par la Compagnie Laitière Européenne pour désigner le beurre et les graisses comestibles en classe 29, d’autre part ;

Qu’elle observe que ce qui lui est reproché est d’avoir reproduit l’emballage qui fait l’objet des dépôts de marque de LF (« Président ») avec ses propres emballages "Beurre Tendre Elle & Vire" ;

Qu’elle en déduit que l’objet du litige portant sur des conditionnements faisant l’objet d’enregistrements à titre de marque, les intimées doivent dès lors, même si la société LF n’est pas elle-même titulaire des droits privatifs sur les marques protégeant les conditionnements, invoquer des droits privatifs, et que le litige devrait être tranché au regard du droit des marques ;

Qu’elle estime que si le droit des marques n’est pas invoqué, c’est parce que l’action ne pourrait prospérer ; qu’en effet, en application, de l’article L.713-2 du code de la propriété intellectuelle, le titulaire ne peut interdire l’imitation de sa marque pour des produits ou services identiques ou similaires à ceux désignés dans son enregistrement, qu’à la condition qu’il existe un risque de confusion dans l’esprit du public ; que cette confusion n’existe pas, les éléments distinctifs des marques exploitées par LF ne se retrouvant pas au sein des marques de la société Elvir, ni sur les emballages incriminés, ce que confirme un rapport de la société CSA qui estime ce risque de confusion quasi inexistant ; que par ailleurs, les marques "Elle & Vire« et »Président" sont suffisamment notoires pour ne pas être confondues ; qu’il n’y a donc pas de contrefaçon par imitation des emballages de la société LF et que cette société fait preuve de mauvaise foi dans l’action qu’elle a entreprise, dans la mesure où elle tente de se créer un monopole sur le genre du beurre en motte ;

Mais considérant que l’action en concurrence parasitaire est une action autonome et distincte de l’action en contrefaçon de marque ou de dessins et modèles ; que la première est une action en responsabilité civile fondée sur les articles 1382 et 1383 du code civil qui sanctionne un comportement déloyal dans des relations de concurrence, la seconde étant une action spéciale protégeant une atteinte à un droit de propriété intellectuelle, les deux actions se distinguant tant par leur cause que par leur objet ;

Que le risque de confusion entre des produits concurrents peut être apprécié sans que soient examinées l’atteinte à la marque déposée et la violation des droits privatifs, et que l’appréciation de la contrefaçon d’une marque ne constitue pas un préalable à l’appréciation d’une demande en concurrence déloyale ;

Considérant que ni la société LF ni la société LB & C ne sont titulaires d’un droit privatif de la marque "Président ou de dessin et modèle, et qu’elles n’auraient pas qualité à agir de ce chef, les droits de propriété intellectuelle détenus par CSA sur les emballages ne devant pas être confondus avec ceux que LF et LB & C tirent de leur propre activité et qui doivent être protégés de tout acte de parasitisme ;

Que l’action de ces deux sociétés a pour objet non de faire interdire l’usage de la marque "Elle & Vire" ou ses décors, qui sont les éléments distinctifs des marques déposées par la Compagnie Laitière Européenne mais de faire constater et

de faire interdire l’imitation illicite du beurre « La Motte Président » que LF dit avoir mis au point et commercialisé pendant plusieurs années, et en avoir assuré la promotion par d’importantes campagnes de publicité financées par ses soins, et d’interdire subséquemment à la société Elvir de parasiter la valeur attractive et la notoriété de ce produit « à succès » ;

Que les marques verbales et les décors, éléments essentiels selon la société Elvir, des marques déposées par BSA, ne sont pas en cause, ce qui est reproché à l’appelante étant d’avoir repris toutes les caractéristiques du concept produit-emballage de la Motte Président, tels que la forme du beurre, le positionnement des deux papiers aluminisés sur le beurre, les formes intérieures et extérieures du socle, ou encore le système de fermeture, éléments qui ne sont pas couverts par le droit des marques, observation étant faite que le rapport de la société CSA est sans pertinence sur le différend qui oppose les parties, puisqu’essentiellement axé sur la différenciation des marques dénominatives mères « Président » et "Elle & Vire« et des marques filles »La Motte« et »Beurre Tendre", ce qui n’est pas l’objet du litige ;

Qu’il ne s’agit donc pas d’une action en contrefaçon déguisée, mais bien d’une action en concurrence déloyale et parasitaire ;

Qu’il s’ensuit que le moyen soulevé par les sociétés Elvir et Compagnie Laitière Européenne doit être écarté ;

Sur les agissements parasitaires :

Considérant que le parasitisme économique se définit comme l’ensemble des comportements par lesquels un agent économique s’immisce dans le sillage d’un autre afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts et de son savoir faire ;

Que la mise sur le marché d’un produit et de son conditionnement reprenant l’ensemble des éléments caractéristiques du produit et de son conditionnement d’un concurrent constitue une faute, même si ce produit et son conditionnement ne sont pas couverts par un droit privatif ;

Considérant que ce qui est critiquable, selon les sociétés LF et LB & C, c’est que la société Elvir a cherché à tirer profit, sans risque, du succès de sa concurrente, la société LF, laquelle a été la première à investir et à prendre des risques sur le nouveau produit, alors que le beurre est un aliment de base et de consommation courante au prix d’achat peu élevé et que les investissements consacrés aux innovations dans ce domaine sont particulièrement risqués ; qu’il est aussi fait grief à l’appelante de s’être contentée d’utiliser le travail d’autrui sans prendre la peine d’y apporter la moindre valeur ajoutée, sans le moindre apport significatif;

Considérant qu’il est certain qu’hormis les signes identifiant la marque "Elle & Vire« , le produit de la société Elvir dans ses deux versions »Tendre Doux« et »Tendre demi-sel« présente une similitude complète avec la gamme des produits »Président" :

-motte de beurre de même aspect, en forme de dôme parfaitement dessinée, de même diamètre pour un poids identique, protégée de deux feuilles de papier de

dimensions égales et permettant ainsi de découvrir une partie du beurre tout en conservant enveloppée celle non entamée, la seule différence portant sur la qualité du papier, aluminisé pour le beurre « Président », sulfurisé pour le beurre "Elle & Vire",
-cette motte de beurre étant présentée dans un conditionnement en deux parties constitué d’un socle rond de même diamètre et d’un dôme tronqué de même diamètre et de même hauteur que le conditionnement de LBF, ayant globalement le même aspect visuel à l’exception d’une légère courbure insignifiante, avec un emballage réalisé avec une matière plastique de même qualité et de même couleur,
-le nouveau conditionnement adopté, cloche transparente et papier de protection Vichy, reprend les principales caractéristiques de la forme de « La Motte Président », et les modifications successives, notamment la suppression du papier torchon, qui avait été d’ailleurs présenté comme un élément fondamental de différenciation, ne font pas disparaître la similitude des produits,
-le produit fabriqué pour Auchan et Carrefour par la société Elvir présente les mêmes similitudes fortement évocatrices du produit de LBF, hormis les signes distinctifs des marques de ces distributeurs ;

Considérant, certes, que le concept de beurre présenté sous forme de motte n’est pas appropriable, mais qu’il est inexact de prétendre, comme le fait la société Elvir, qu’une motte ne peut avoir de multiples formes et que la forme en dôme serait historiquement la forme traditionnelle ; que l’exemple du produit de la société Laïta, commercialisé sous la marque « Paysan Breton » peu avant la sortie du produit de LBF et qui se présente sous une forme pyramidale, apporte la preuve du contraire ;

Qu’il n’y a pas non plus de contraintes techniques ou réglementaires, notamment relatives au poids, qui détermineraient une forme unique de motte de beurre et un conditionnement identique, ni de politique commerciale de normalisation qui résulterait de nonnes standardisées découlant elles-mêmes de la nouvelle demande des distributeurs et des consommateurs, alors qu’il s’agissait en 2003 d’un produit avec un conditionnement différent des autres ne touchant qu’un marché spécifique, celui de la vente du beurre en motte, et restreint (un peu moins de 2 % du marché du beurre) ;

Qu’il n’est pas non plus exact de soutenir que l’emballage n’est pas innovant et ne serait pas original, alors que la société Elvir ne donne aucun exemple probant de beurre déjà commercialisé sous celte forme, le produit « Paysan Breton » étant notablement différent de par sa forme pyramidale, et qu’elle se borne à faire état d’emballages relatifs à des fromages, qui ne présentent pas pour lors les mêmes contraintes de préservation du produit de la lumière et de démoulabilité ;

Considérant, par ailleurs, que les sociétés LF et LB &C démontrent par des articles de la presse spécialisée et par les distinctions obtenues par les produits de la gamine « La Motte Président », dont le jugement fait état, qu’ ils bénéficiaient déjà au moment, où la société Elvir a commercialisé son propre produit, et continuent de bénéficier d’une réputation et d’une notoriété suffisantes représentant une valeur économique ;

Considérant qu’il importe de rechercher à ce stade si la mise au point du produit « La Motte Président » et de son conditionnement a nécessité d’importants

efforts et investissements intellectuels et financiers, dont la société Elvir aurait profité sans rien dépenser ;

Considérant qu’à cet égard, la société LF explique qu’elle avait pour objectif, dès les années 1997 et 1998, de faire revivre de manière moderne l’idée d’une motte de beurre à l’ancienne, insistant sur l’originalité de la forme en dôme du produit, la protection du beurre par deux papiers aluminisés de dimensions égales, le conditionnement résolument moderne et innovant et totalement différents et distincts de ceux utilisés pour ce type de produits ; qu’à cet effet, elle a effectué d’importantes recherches et réalisés des investissements très importants pour mettre au point un produit et un conditionnement ; qu’ensuite elle a soutenu la commercialisation de ce produit par d’importantes campagnes promotionnelles et publicitaires (notamment éditions de plaquettes publicitaires chaque année de 1999 à 2003 et campagnes télévisuelles de 1999 à 2002), jusqu’ en 2007, ce qui s’est traduit par une évolution du chiffre d’affaires, jusqu’ à la mise sur le marché par la société Elvir de son propre produit en octobre 2003 ; qu’elle évalue à la somme totale de 1.400.000 € les investissements industriels et à 10.739.043 €les investissements promotionnels et publicitaires qu’elle a réalisés, chiffres qui ne sont pas contestés ;

Considérant que la société Elvir fait valoir qu’elle travaillait sur un projet identique pour lequel elle a mis en place, en 1994, un comité dénommé « Everest », chargé de rechercher des concepts autour du beurre, et elle prétend avoir imaginé un emballage, dès 1995, résultant d’un long processus de création, qu’elle a réalisé aussi d’importants investissements qu’elle chiffre à 253. 181,40 €, ajoutant qu’elle a dépensé 89.600 € en travaux de recherches et d’études confiés à des techniciens externes (Cetim, CTTM et Atia) et 335.000 € HT pour l’achat d’une machine de production ;

Que, toutefois, 1 ' examen des documents qu’elle communique (études, comptes rendus de réunions, croquis et dessins) montre que ses recherches ont porté, avec le projet Idefix, sur l’idée d’un beurrier retourné en plastique, avec un objectif « pouvoir démouler la barquette actuelle » ; que le « point » sur le projet, du 2 octobre 1996, fait état de l’adoption d’une forme de cloche différente de la barquette beurre-tendre, « plus parallélépipédique qui permettra de démouler plus facilement grâce à des parois plus verticales »; que la situation du 4 juin 1997 évoque toujours une barquette ; que, certes, dans le procès-verbal du Cetim, sont évoquées trois hypothèses : une barquette de forme sphérique (calotte hémisphérique), une barquette avec flancs incurvés seuls, une barquette avec flancs incurvés et bordures gaufrées, mais aucune de ces hypothèses ne correspond à une forme en dôme ; que la situation du projet, du 10 juillet 1998, mentionne une cloche ou un couvercle, mais toujours dans le même schéma oval, ce qui résulte des dessins en coupe de l’emballage ;

Que force est de constater que ce projet n’avait aucune proximité avec le produit mis au point par LBF ; que la société Elvir reconnaît d’ailleurs l’avoir abandonné en 2000, face aux difficultés techniques qu’elle rencontrait sur la démoulabilité ; que s’agissant d’une tentative de mettre au point un produit totalement différent de « La Motte Président », elle ne peut tirer aucune conséquence de ses recherches et de ses investissements à ce sujet quant au grief qui lui est fait ;

Considérant que, comme la société Elvir le relève ensuite, la cloche ronde permettait d’éviter les problèmes de démoulabilité et d’adhérence du beurre en prévoyant un espace entre celui-ci et le conditionnement ;

Considérant qu’elle affirme avoir eu l’idée de reprendre le dessin et le modèle d’un pot de crème, dénommé « Perte », qu’elle avait déposé en 1991, de le renverser et de le transformer pour aboutir à l’emballage "Elle & Vire", ayant envisagé dès 1995 la possibilité d’une cloche

Considérant qu’il ressort des documents qu’elle communique – brief packaging Idefix datable de la fin septembre 2000, fiche d’avancement du projet du 10 janvier 2001, courrier de la société Atia du 27 novembre 2001, et comptes rendus de réunions, notamment du 28 novembre 2002- qu’elle cite à plusieurs reprises les produits de ses concurrents « La Motte de Normandie » et « Paysan Breton », et que l’objectif avoué de la société Elvir était de « participer avec La Motte au développement d’un nouveau segment : les démoulables », ce qui n’est pas en soi critiquable ;

Que, toutefois, partant d’un concept de beurre démoulable, présenté en beurrier de 250 g, PVC, pot « Perle », avec le principe d’un couvercle, d’un socle et d’un opercule, sans choix précis du système d’ouverture et de fermeture (pas de vis, cliquetage, charnière) dans le projet du 10 janvier 2001, qui se concentre essentiellement sur la faisabilité technique par la machine devant être utilisée pour la fabrication, et sans qu’elle explique le processus de réflexion et de recherche ayant conduit à cette solution, ni même qu’elle donne les éléments permettant de vérifier qu’il y a eu des investissements effectifs en rapport avec ce processus, la société Elvir a adopté une fermeture en pas de vis identique à celle du produit « La Motte Président », la pose de deux feuilles de papier de dimensions égales se recouvrant, et même une forme de motte de beurre moins arrondie, « plus pointue », de sorte que se trouve reprise la combinaison des éléments caractéristiques du beurre en motte commercialisé par LBF puis par LB & C, sans la moindre valeur ajoutée ou le moindre apport significatif;

Que le risque de confusion entre les deux produits est patent ; que s’agissant des emballages fabriquées par la société Elvir pour le compte des distributeurs Auchan et Carrefour, la similitude est la même, et les emballages critiqués contribuent à banaliser le produit fruit des recherches et des investissements de la société LF ; qu’il n’y a pas les concernant le moindre apport significatif;

Que, par ailleurs, comme le tribunal l’a relevé, la société Elvir n’a pas soutenu le lancement de son produit par une campagne publicitaire et qu’elle a profité des campagnes publicitaires et promotionnelles de la société LF, et continue de profiter de la notoriété du produit « La Motte Présiden t » attestée par les distinctions qui lui ont été décernées ;

Qu’elle s’est emparée des efforts intellectuels et des investissements financiers des sociétés LF et LB & C, en les parasitant, ce qui lui a permis d’obtenir un avantage indu sur elles et s’est volontairement placée dans leur sillage, de façon à capter, tout en évitant l’aléa économique inhérent à tout lancement d’un nouveau produit, une partie de leur clientèle à laquelle elle a pu proposer à moindre frais un

produit totalement substituable et moins cher ; que les économies réalisées sur les investissements préalables lui ont permis et ont permis aux distributeurs de pratiquer des prix inférieurs à ceux de LF et de LB & C et ont eu ou ont pour effet de détourner la clientèle de ces deux sociétés, ce dont la société Elvir a retiré ou retire un profit ;

Que les actes de concurrence déloyale et parasitaire sont donc caractérisés ;

Qu’ainsi, la responsabilité de la société Elvir est bien engagée sur le fondement de l’article 1382 du code civil ;

Qu’il convient, en conséquence, de confirmer le jugement sur ce point ;

Sur te préjudice et les demandes d’interdiction et de publication :

Considérant que la société LF a actualisé le montant de la réparation qu’el le sollicite au 31 décembre 2007 pour le porter à la somme de 7.986.000 €, et LB & C réclame une somme de 1.842.000 €;

Considérant que la société Elvir estime que le préjudice des sociétés LF et LB & C serait inexistant dans la mesure où la part de marché du beurre en motte est inférieure à 2%, que le volume des ventes (beurre en plaquettes, en barquettes, en portions individuelles) et le chiffre d’affaires de ces sociétés est constant, et qu’il n’y a pas eu de baisse significative du volume des ventes, que la baisse des ventes de « La Motte Président » version « gastronomique » aurait été due au lancement de la version « tendre » qui l’aurait « canibalisée » et qu’ il y aurait eu un rééquilibrage des parts de marché entre les deux versions ; qu’elle ajoute que la commercialisation de la motte Auchan n’est pas à l’origine du déréférencement de « La Motte Président », qui n’a été que temporaire, et que le déréférencement constitue un argument de négociation traditionnellement utilisé par les distributeurs visant à faire baisser le prix d’un produit ;

Mais considérant qu’il n’y a aucune preuve que les déréférencements opérés par les distributeurs Intermarché, Auchan et Système U l’ont été dans le but d’obtenir un tarif plus favorable de la société LBF ;

Que les agissements parasitaires ont, en revanche, porté atteinte à la valeur attractive du produit de la société LBF en le banalisant, ainsi qu’à ses investissements de tous ordres nécessaires à la création, la mise au point, le lancement, la promotion et la commercialisation de « La Motte Président » jusqu’à la fin de l’année 2007, investissements dont cette société justifie ; que la société LB & C a aussi subi un trouble commercial ;

Considérant que, sans qu’il y ait lieu de recourir à une mesure d’instruction, que les deux parties n’estiment d’ailleurs pas nécessaire, et le jugement étant infirmé sur ce point, des éléments communiqués par les intimées :

- source Iri Sécodip justifiant des ventes de la gamme « La Motte Président » de 1999 au mois de juin 2003,
- attestation du directeur financier de Lactalis concernant le montant des investissements industriels réalisés pour la fabrication et le conditionnement des produits « La Motte Président », -

— attestation du commissaire aux comptes de LBF du 24 novembre 2003,
- données d’Iri Sécodip concernant le prix moyen à l’unité des produits « La Motte Président » et des beurres "Elle & Vire" vendus en motte,
- données d’Iri Sécodip concernant les pertes sèches soufferts par LBF à la suite des 3 déréférencements, la progression des ventes d’Elle et Vire avec le beurre tendre en motte et le taux de progression du marché,
- document Iri Sécodip relatif à l’évolution des ventes « La Motte Président » et "Elle & Vire" en 2003-2004,
- attestation du commissaire aux comptes sur le montant des investissements réalisés par LBF au cours des exercices 2004, 2005 et 2006,
- attestation du directeur financier de Lactalis concernant les investissements réalisés entre 2003 et 2007,
- tableau Iri Sécodip relatif à l’évolution en volume et en chiffre d’affaires des ventes du beurre "Elle & Vire" en motte du 2me trimestre 2004 au 6 mat 2007 et de la motte Auchan du 4^e trimestre 2006 au 6 mai 2007,
- document Iri Sécodip relatif à l’évolution des ventes « La Motte Président » gastronomiques du 28 août 2006 au 6 mai 2007,

Il ressort que :

- les ventes de la gamme « La Motte Président » ont progressé de 1999 jusqu’à la fin de l’année 2003 en termes de chiffres : *de 1.001.499 € à 7.620.396 € pour la version gastronomique « doux » *de 270.186 € à 3.2S9.889 € pour la version gastronomique « demi-sel »

et pour la version « tendre » lancée en octobre 2002 de 237.763 € à 2.332.057 6,
- puis hormis une stabilisation en 2006,

— les ventes ont baissé en termes de volumes et en termes de chiffres :

- en 2004 *baisse de 32 % par rapport à 2003 pour une perte de 112 tonnes de beurre en ce qui concerne la version « tendre », *baisse de 5,3 % par rapport à 2003 pour une perte de 91 tonnes de beurre en ce qui concerne la version « gastronomique », en 2005 *baisse par rapport à 2004 de 139 tonnes et, par rapport à 2003 de 231 tonnes, en 2007 *baisse de 39 tonnes, et par rapport à 2003 de 270 tonnes pour la version « gastronomique », et de 49 tonnes, soit une différence par rapport à 2003 de 26 tonnes, et en 2008 * baisse de 19 tonnes pour la version gastronomique et de 28 tonnes pour la version tendre par rapport à 2007 ;

Que, même si sur les années considérées, le marché du beurre en motte n’a pas progressé en parts de marché, se maintenant à un peu moins de 2 % du marché du beurre, il demeure qu’un lien direct est établi entre les agissements parasitaires de la société Elvir et la baisse des ventes en volume du beurre en motte commercialisé successivement par la société LBF, puis par la société LB & C ;

Considérant que le manque à gagner subi par ces deux sociétés n’équivaut pas au montant global du chiffre d’affaires des ventes qui n’ont pas pu être réalisées du fait des agissements parasitaires mais à la marge qu’elles auraient pu dégager ; qu’en revanche les montants sollicités par la société LF au titre de ses investissements industriels (250.000 €) et au titre de ses investissements promotionnels et publicitaires (536.000 €) sont raisonnables compte tenu du profit que la société Elvir en a retiré ;

Qu’il convient, en conséquence, de fixer à 1.600.000 € le montant des dommages et intérêts alloues à la société LF et à 375.000 € le montant alloué au même titre à la société LB&C;

Considérant qu’il convient pour faire cesser les agissements parasitaires de confirmer le jugement en ce qu’il a interdit à la société Elvir la fabrication, la commercialisation ou l’offre, directement ou indirectement, à quelque titre que ce soit d’un produit à base de beurre sous une présentation et un conditionnement reproduisant ou imitant ceux adoptés par LBF pour son produit « La Motte Président », et a étendu cette interdiction tant au conditionnement initialement commercialisé par Elvir, que pour le nouvel emballage muni d’une cloche transparente actuellement commercialisé mais également fabriqué par ses soins pour le compte de la société Auchan ou toute autre société, sous astreinte de 100 € par infraction constatée, sauf à y ajouter la société Carrefour et à fixer à 2 mois le délai d’exécution de cette interdiction ;

Qu’il convient aussi de confirmer le jugement en ce qui concerne la mesure de publication, sauf à porter à 45.000 € HT le coût global des insertions ;

Sur les autres demandes :

Considérant qu’en raison du sens du présent arrêt, la société Elvir doit être déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour procédure et attitude dilatoire dirigée contre la société LF qui a légitimement agi pour préserver ses droits en justice et n’a en aucune manière cherché à déstabiliser sa concurrente ;

Considérant que l’équité commande en appel de condamner la société Elvir et la Compagnie Laitière Européenne à payer aux sociétés LF et LB & C une indemnité de 40.000 € chacune en application de l’article 700 du code de procédure civile, et de rejeter leur demande ;

PAR CES MOTIFS :

Déclare l’appel recevable,

Déclare recevables l’intervention volontaire et l’action de la société Lactalis Beurres & Crèmes, Déclare recevable l’action de la société Lactalis Fromages, Infirme le jugement sur l’expertise et la provision et dit n’y avoir lieu à les ordonner,

Le confirme en ce qu’il a dit que la société Elvir s’était rendue coupable d’actes de concurrence et parasitaires, et, y ajoutant

Dit que ces actes ont été commis pour la période d’octobre 2003 au 31 décembre 2007 à l’égard de la société Lactalis Fromages (anciennement Lactalis Beurres et Fromages) et à compter du r janvier 2008 à l’égard de la société Lactalis Beurres & Crèmes,

Condamne la société Elvir à payer à la société Lactalis Fromages la somme de 1.600.000 € et à la société Lactalis Beurres & Crèmes la somme de 375.000 €, ces sommes à titre de dommages et intérêts, et à chacune une indemnité de 40.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Confirme le jugement sur les mesures d’interdiction et publication, sauf à modifier et à y ajouter comme suit :

Interdit à la société Elvir la fabrication, la commercialisation ou l’offre, directement ou indirectement, à quelque titre que ce soit d’un produit à base de beurre sous une présentation et un conditionnement reproduisant ou imitant ceux adoptés par la société Lactalis Beurres & Crèmes pour son produit « La Motte Président » sous astreinte de 100 € par infraction constatée, c’est-à-dire par produit vendu, à compter d’un délai de 2 mois suivant la signification du jugement,

Dit que cette interdiction est ordonnée tant pour le conditionnement initialement commercialisé par Elvir, que pour le nouvel emballage muni d’une cloche transparente actuellement commercialisé mais également fabriqué par ses soins pour le compte de la société Auchan, de la société Carrefour ou toute autre société,

Autorise la publication du dispositif de l’arrêt, dans trois journaux ou magazines au plus au choix de la société Lactalis Beurres & Crèmes et aux fiais avancés de la société Elvir, sans que le coût global de ces insertions excède la somme de 45.000 € HT,

Confirme le jugement pour le surplus,

Déboute la société Elvir et la Compagnie Laitière Européenne de leurs demandes, y compris au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société Elvir et la Compagnie Laitière Européenne aux dépens d’appel qui seront recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile.