COUR D’APPEL DE PARIS ARRET DU 22 OCTOBRE 2010 Pôle 5 – Chambre 2 (n° 241, 10 pages) Numéro d’inscription au répertoire général : 09/11691.

Décision déférée à la Cour : Jugement du 17 Février 2009 – Tribunal de Grande Instance de PARIS 3^e Chambre 1^re Section – RG n° 05/15933.

APPELANTES : -SA OK venant aux droits de la Société LR GASTRONOMIE prise en la personne de son Président directeur général, Monsieur Luc R, ayant son siège social avenue de la Gare 13560 SENAS,
-SAS LR GASTRONOMIE prise en la personne de ses représentants légaux, ayant son siège social avenue de la Gare 13560 SENAS,
-Société anonyme de droit grec SHM HELLAS ALIMENTATION EMBALLAGE prise en la personne de son Président et administrateur, Athanasios H, ayant son siège social Zone Industrielle de Volos 38110 VOLOS (GRECE), représentées par la SCP FISSELIER – CHILOUX – BOULAY, avoués à la Cour, assistées de Maître Amélie C substituant Maître Michèle J, avocat au barreau de PARIS, toque : A 16.

INTIMÉE : SAS DES CAVES ET DES PRODUCTEURS REUNIS DE ROQUEFORT prise en la personne de son représentant légal, ayant son siège […] 12250 ROQUEFORT SUR SOULZON, représentée par Maître Louis-Charles HUYGHE, avoué à la Cour, assistée de Maître Cédric DE P plaidant pour le Cabinet BERSAY, avocat au barreau de PARIS, toque : P0485.

COMPOSITION DE LA COUR : L’affaire a été débattue le 9 septembre 2010, en audience publique, devant la Cour composée de : Monsieur GIRARDET, président, Madame DARBOIS, conseillère, Madame NEROT, conseillère. qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Monsieur NGUYEN. ARRET : Contradictoire,
-prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

-signé par Monsieur GIRARDET, président, et par Monsieur NGUYEN, greffier présent lors du prononcé. La société LR Gastronomie importe et distribue en France du fromage grec FETA produit pas la société S.H.M Hellas. Elle céda à la société OK, son actionnaire, ses droits dans le présent contentieux dans le cadre plus général de la cession par la société OK à la société Italfinand de sa participation dans la société LR Gastronomie. Les sociétés LR Gastronomie, OK et SHM Hellas, font grief à la Société des Caves et des Producteurs Réunis de Roquefort, relevant du groupe Lactalis, ci-après Société Des Caves, de commercialiser divers produits laitiers sous la dénomination ou sous la référence FETA, alors que ces produits ne peuvent prétendre à l’appellation d’origine protégée (AOP), Feta, d’avoir durablement associé dans l’esprit des consommateurs ses marques Salakis à l’appellation FETA, grâce à une publicité très importante et une diversification de ses produits, et d’avoir déposé et exploité les marques semi-figuratives déceptives SALAKIS présentant des conditionnements associant la référence Feta à la Grèce. Aussi les sociétés OK, SHM Hellas et LR Gastronomie ont-elles assigné la société Des Caves pour que soient notamment annulées les marques litigieuses, prononcées les mesures d’interdiction et de publication d’usage et que la société Des Caves soit condamnée à réparer le préjudice que leur cause la concurrence déloyale alléguée.

Par jugement en date du 17 février 2009, le tribunal de grande instance de Paris rejeta la demandes d’annulation des diverses marques incriminées, d’interdiction d’usage du signe SALAKIS, mais dit que la société Des Caves n’avait pas respecté les dispositions transitoires applicables à la suite du Règlement du 14 octobre 2002 qui inscrivit la FETA dans les registre des AOP, en commençant la commercialisation du fromage Feta allégé et du fromage Feta chèvre postérieurement au mois de juillet 1987, et en utilisant certains emballages n’indiquant pas clairement l’origine française des fromages ; il condamna la défenderesse à verser à la société OK la somme de 100 000 euros et rejeta la demande de réparation de la société SHM Hellas. Vu les dernières écritures en date du 2 septembre 2010 des sociétés OK, S.H.M Hellas Alimentation Emballage, LR Gastronomie qui sollicitent l’infirmation de la décision déférée en ce qu’elle a rejeté leur demande d’annulation des marques litigieuses et soutiennent à cet égard que celles-ci sont devenues déceptives par l’usage qui en a été fait, sollicitent la condamnation de la société Des Caves pour

s’être livrée à des pratiques commerciales trompeuses et plus généralement de concurrence déloyale, à verser à la société OK la somme de 7.136.775 euros à titre de dommages et intérêts, somme augmentée de 900 000 euros au titre de la poursuite des actes incriminés postérieurement à la décision déférée, et subsidiairement demandent la désignation d’un expert pour apprécier l’importance de leur préjudice au vu, notamment, de l’importance des ventes de produits 'de type Feta’ effectuées sous la marque de distributeurs et celles effectuées sous les marques SALAKIS, ainsi qu’au vu des nouveaux produits commercialisés de 2001 à 2010 ; Vu les dernières écritures prises le 1^er septembre 2010 par la société Des Caves qui soulève l’irrecevabilité de l’appel formé par la société LR Gastronomie, l’irrecevabilité des demandes formées par la société OK, fait valoir à titre subsidiaire qu’elle s’est conformée aux prescriptions du Règlement CE n° 2081 /92 du 14 juillet 1992 et du régime transitoire mis en place en France, soutient qu’elle a continué à commercialiser un seul et même produit sous différentes formes, ce que n’interdisait pas le régime transitoire, expose qu’elle n’a pas eu de stratégie commerciale anticoncurrentielle durant la période transitoire, fait valoir qu’aucune des marques incriminées n’est déceptive ni ab initio ni du fait de son usage et soutient enfin qu’elle n’a commis aucun acte de rattachement indiscret, avant de solliciter à son tour l’infirmation de la décision entreprise en ce qu’elle l’a condamnée à verser la somme de 100 000 euros à la société OK ;

SUR CE, Sur le rabat de l’ordonnance de clôture : Considérant que par conclusions récapitulatives en date du 6 septembre dernier, la société Des Caves répond au moyen soulevé dans les écritures du 2 septembre 2010, jour de la clôture, par les sociétés OK, SHM Hellas et LR Gastronomie, tiré de l’irrecevabilité de la société Des Caves à 'évoquer’ la nullité de l’acte de cession par la société LR Gastronomie à la société OK, des droits nés du présent contentieux ; Considérant que pour respecter le principe de la contradiction et mettre en mesure la société Des Caves d’y répondre, il convient de rabattre l’ordonnance de clôture, de recevoir les écritures de la société Des Caves signifiées le 6 septembre suivant et de fixer au 9 septembre 2010 la clôture de l’instruction ; Sur la recevabilité de la société OK à agir et sur la recevabilité de l’appel de la société LR Gastronomie :

Considérant que par acte du 11 juillet 2007, la société LR Gastronomie a cédé 'à titre gratuit’ à son actionnaire, la société OK, ses droits et actions au titre de la présente affaire ; Considérant que l’intimée oppose que cette convention de transfert de droits prévue à l’article 1699 du Code Civil, constitue une donation entre vifs faite par la société LR Gastronomie au profit de la société OK, dont elle demande à la cour de prononcer la nullité dès lors que cette convention n’a pas été conclue en la forme authentique, conformément aux prescriptions impératives de l’article 931 du même code ; Considérant tout d’abord que la société Des Caves a un intérêt à exciper de la nullité d’une convention de transferts de droits qui fonde l’intérêt à agir à son encontre de la société OK ; Considérant par ailleurs, que le fait qu’elle ne soit pas partie à cette convention qui lui est ici opposée, ne la rend pas pour autant irrecevable à se prévaloir du caractère absolu de l’éventuelle nullité qui l’affecterait ; Considérant au fond, qu’il est constant que cette convention est intervenue dans le cadre plus général de la cession par la société OK des titres qu’elle détenait dans la société LR Gastronomie, à la société ITALFINAND, cette dernière souhaitant, selon les appelantes, que la société acquise soit 'purgée’ de ses contentieux ; Que partant, le caractère gratuit de ladite convention doit être apprécié au regard de l’économie générale d’une opération de cession intervenue en plusieurs temps entre les sociétés OK, LR Gastronomie et Italfinand ; Considérant que si la preuve n’est pas formellement rapportée de ce que la cession des titres a été consentie à un prix inférieur à leur valeur pour tenir compte des droits dans le contentieux que la société OK s’est réservée, il se déduit cependant de l’attestation en date du 3 juin 2008 de Monsieur C, administrateur de la société Italfinand, repreneuse de LR Gastronomie (pièce 52) que la convention de transfert de droits fait partie d’un ensemble conventionnel plus vaste qui exclut qu’elle puisse être qualifiée de donation entre vifs ; Que l’intimée n’est dès lors pas fondée à soulever l’irrecevabilité de la société OK à agir à son encontre ; Considérant que la société Des Caves avance en outre que la société LR Gastronomie n’ayant pas succombé en première instance, elle est dépourvue d’intérêt à interjeter appel comme l’illustre l’absence de toute demande dans l’instance d’appel ; Mais considérant que la société LR Gastronomie, si elle n’a pas succombé en première instance, conserve néanmoins un intérêt à interjeter appel dès lors que la nullité de la cession de ses droits nés du présent contentieux fait débat et que, dans l’hypothèse où la cour accueillerait le moyen tiré de la nullité de la convention de transfert desdits droits, elle recouvrerait alors son droit d’agir et, par conséquent, à soutenir les prétentions défendues par la société OK ;

Que son appel est en conséquence recevable ; Sur la dégénérescence des marques SALAKIS : Considérant que les appelantes demandent la déchéance des marques SALAKIS – qui ne comportent pas le terme FETA -, dont est encore titulaire la société Des Caves au 25 mai 2009 et qui seraient selon elles, devenues déceptives du fait de l’exploitation que leur titulaire en a faite ; Qu’elles invoquent tour à tour trois moyens tenant à un emballage de produits évocateur de la Grèce, des campagnes de communication qui entretiennent activement et habilement la confusion et une violation des dispositions du Règlement 2002 ; Considérant ceci rappelé, qu’aux termes de l’article L714-6 du Code de la propriété intellectuelle, 'encourt la déchéance de ses droits le propriétaire d’une marque devenue de son fait … propre à induire en erreur … sur la provenance géographique du produit ou du service' ; Considérant que l’appréciation du caractère trompeur doit être portée à la date de la demande en déchéance, par référence à la perception que peut avoir du signe pris en lui même, le consommateur d’attention moyenne, concerné par les produits ou services visés au dépôt ; Considérant qu’il incombe au demandeur à la déchéance d’établir que le signe déposé est devenu propre à provoquer une tromperie effective du consommateur ou du moins, un risque suffisamment grave de tromperie pour que la déchéance des droits du titulaire puisse être prononcée ; Considérant que les marques en cause sont constituées du signe SALAKIS et ont été enregistrées en 1985 et 2007 sous les numéros 1319098, 643605, 95593678, 95595653, 3098500, 3499649, 3499648, 3499650, 6088652, 3533603 et 3533605 ; Qu’elles ont été déposés pour désigner des produits alimentaires ; Considérant que les appelantes n’en faisant pas une analyse individualisée, il convient dès lors de circonscrire le débat à l’appréciation du caractère trompeur du seul signe SALAKIS pour des fromages et des produits laitiers fabriqués non pas en Grèce mais en France ; Considérant en premier lieu que les conditionnements sous lesquels la société Des Caves commercialise ses fromages sont évocateur d’un paysage maritime avec des couleurs bleue et blanche, sans référence particulière cependant à la Grèce ; Considérant en second lieu que les campagnes de communication dont l’importance et la récurrence sur plusieurs années n’est pas contestée, ont été conçues sur des références faites, sur un mode humoristique, à la Grèce, à la Mythologie, à une prononciation évocatrice d’une prétendue consonance grecque ('Salakis au bon lait

de brebis', slogan prononcé dans des spots publicitaires comme suit 'Salakisse au bon lait de brebisse') ; Considérant que ces références répétées n’ont en effet pu que rapprocher la perception de ce produit laitier de l’univers de la Grèce, pays d’origine de la feta ; Que pour autant, il n’est pas établi que le consommateur d’attention moyenne ait pu être abusé et percevoir le signe 'SALAKIS', pris en lui même, comme lui indiquant que le fromage aurait été fabriqué en Grèce et serait conforme aux exigences de fabrication de la feta ; Que les extraits du magazine 'Capital’ consacré aux 'produits stars de l’alimentaire’ (pièce 62) qui donnent à voir un consommateur étonné d’apprendre que les produits Salakis ont une origine française sont manifestement insuffisants à établir une perception du signe SALAKIS qui serait devenue trompeuse ; Considérant en troisième lieu, sur la violation du Règlement de 2002 et son incidence sur la dégénérescence des marques SALAKIS, qu’il sera simplement rappelé qu’à la suite de la demande de l’Etat grec tendant à obtenir l’enregistrement de la dénomination Feta en tant qu’appellation d’origine protégée au sens du Règlement CE n° 2081/92 modifié par les Règlement C E n°535/97 du 17 mars 1997, la Commission européenne a, le 14 octobre 2002, adopté un nouveau Règlement n° 1829/2002, qui intègre la dénomination Feta au tableau des AOP dans la rubrique 'Fromage’ et 'Grèce', posant comme exigence, selon le cahier des charges, que l’appellation d’origine Feta ne désigne que des fromages au lait de brebis et de chèvre, fabriqués sur le territoire continental grec ainsi que sur l’île de Lesbos ; Qu’il est néanmoins réservé aux Etats membres la possibilité d’instaurer un régime transitoire de 5 ans dans les conditions prévues à l’article 13(2) du Règlement de 1992 modifié, lequel énonce : <<Les États membres peuvent maintenir les régimes nationaux permettant l’utilisation des dénominations enregistrées pendant une période limitée à cinq ans après la date de publication de l’enregistrement, à condition que : -les produits aient été commercialisés légalement sous ces dénominations durant au moins cinq ans avant la date de publication du présent règlement, -les entreprises aient légalement commercialisé les produits en cause en utilisant de façon continue les dénominations pendant la période visée au premier tiret, -l’étiquetage fasse clairement apparaître l’origine véritable des produits >>. Que le gouvernement français fit application des ces dispositions en instaurant un régime transitoire par un avis ministériel en date du 20 septembre 2003 ainsi rédigé : '… la dénomination Feta peut continuer à être utilisée en France pour des produits ne correspondant pas à la dénomination enregistrée, jusqu’au 16 octobre 2007..' aux conditions visées par l’article 13(2) précité ;

Qu’ainsi, le bénéfice du régime transitoire est acquis aux entreprises qui commercialisent légalement de façon continue depuis le 29 juillet 1987, des produits sous la dénomination Feta, dans la mesure où leur étiquetage ne fait planer aucun doute sur l’origine véritable du produit ; Considérant qu’il n’est pas imposé d’autres obligations aux entreprises bénéficiant du régime transitoire, et notamment aucune obligation de retrait progressif des produits en cause ; Que la période transitoire ne doit pas, comme le relève l’intimée, permettre l’arrivée de nouveaux opérateurs, mais est destinée à aider les opérateurs déjà présents à s’adapter à la situation nouvelle ; Considérant que les appelantes reprochent à la société Des Caves d’avoir violé le régime transitoire en ayant commercialisé après le 24 juillet 1987 des produits nouveaux qui ne respectent pas le cahier des charges de l’appellation et en ne respectant pas les dispositions transitoires ;

A/ Considérant que les produits qualifiés de nouveaux par les appelantes, sont les suivants :
-Salakis Feta Chèvre (composition éloignée de la feta laquelle suppose un mélange de brebis 70% et de chèvre 30 %),
-Salakis light Feta brebis,
-Salakis feta brebis aux herbes de Provence,
-Salakis feta apéritifs,
-Salakis feta brebis préparation pour salades méditerranéennes ; Qu’en 2001 furent lancés des produits dénommés 'Aperikis’ et 'Mini dés', en 2002 la barquette 'Salakis léger’ et en 2003 "Salakis 50% de matière grasse’ ; Qu’elles exposent que ces différents produits sont non substituables entre eux et obtenus grâce à des recettes différentes en sorte qu’ils sont nouveaux et furent commercialisés en violation des prescriptions précitées ; Considérant ceci rappelé, qu’aux termes du Règlement de 1992, bénéficient des dispositions transitoires les produits qui étaient déjà commercialisés légalement en 1987 ; que l’objectif étant de permettre aux opérateurs de se préparer eux-mêmes comme de préparer leur clientèle à la suppression de toute référence à l’AOP, à la fin de la période transitoire ; Considérant que ce texte ne fait nullement de l’identité de la configuration du produit et de celle de son conditionnement, une condition pour bénéficier du régime transitoire ; Considérant en revanche, que la modification de la composition du produit, par adjonction ou par retrait de certaines substances, peu important l’incidence gustative que peuvent avoir ces modifications, a pour effet de créer un produit distinct de ceux

antérieurement commercialisés et, partant, de l’exclure du champ du régime transitoire ; Que sont ainsi concernés les produits dénommés : Salakis light feta, brebis, Salakis feta brebis aux herbes de Provence, Salakis feta brebis apéritifs et Salakis Feta Brebis préparation pour salades méditerranéennes ; Qu’en effet, tous ces produits ont nécessité une modification de la composition du produit initial par un allégement de certaines substances ou par ajout d’autres comme des herbes, épices, aromates qui y ont été incorporées ; Que pour ce qui concerne le produit Salakis feta chèvre, il ne relève pas de la famille des produits commercialisés en 1987 par la société Des Caves et constitue donc également un produit nouveau ; Considérant à l’inverse, qu’il n’est pas démontré qu’en dehors de leur présentation et de leur conditionnement, les 'mini dés', 'aperikis’ ou préparations pour salades, sont des produits distincts de ceux commercialisés en 1987 ;

B/ Sur la forme de la commercialisation des produits existants en 1987 : Considérant que la société Des Caves ne commercialisait alors que les produits suivants : 'Feta Salakis 100% lait de brebis spécial salades’ et 'feta Valbreso Fromage Blanc en saumure 100% lait de brebis’ ; Considérant que les premiers juges ont à bon droit relevé que sur les emballages de 2003 et de 2004, l’origine France n’était pas inscrite de manière explicite ou était mentionnée au dos de l’emballage en caractère trop petits pour que la mention apparaisse clairement ainsi que l’exige le régime transitoire ; Considérant que pour établies que soient ces violations dudit régime, qui ont eu pour effet de diversifier la gamme des produits présentés pendant la période transitoire au consommateur sous la dénomination feta et parfois d’amener les distributeurs de produits Salakis à les référencer sous l’appellation Feta comme en témoignent divers procès-verbaux de constats dressés en décembre 2009, elles sont cependant insuffisantes à rendre compte d’une tromperie sur l’origine des produits SALAKIS d’autant que rien ne démontre que les référencements erronés procèdent d’une méprise des distributeurs et ne soient pas le fruit de leur volonté d’association et de promotion des produits Salakis ; Considérant que la demande en déchéance des droits détenus sur les marques Salakis sera en conséquence rejetée ; Sur la concurrence déloyale :

Considérant que les appelantes incriminent à ce titre la confusion née dans l’esprit du public sur l’origine des produits Salakis par une association à l’univers de la Grèce et par une multiplication des dépôts de marques ; Que cependant, pour les motifs sus exposés, une telle confusion trompeuse n’est pas établie ; Qu’elles incriminent encore l’utilisation détournée de la période transitoire par la commercialisation et la promotion d’une gamme de produits nouveaux sous l’appellation Feta dont la loi n’autorisait l’usage que sous certaines conditions que ces produits ne remplissaient pas ; que ce faisant, l’intimée a pu imposer la présence de ses produits en diversifiant en outre leur diffusion par le recours à la grande distribution où opérait déjà la société LR Gastronomie ; Considérant en effet que si pendant la période transitoire l’intimée pouvait affirmer la présence de ses produits dans les réseaux de distribution en faisant varier leur présentation et leur conditionnement et en assurant leur promotion, en revanche elle ne pouvait le faire qu’en se conformant aux exigences précises du Règlement en 1992 ; Considérant que telle ne fut pas sa stratégie puisqu’au contraire, elle mit sur le marché une gamme de produits nouveaux, diversifiant ses réseaux de distribution (MDD), développant des campagnes publicitaires très actives, et faisant un usage illégitime de l’appellation feta pendant la période transitoire ; Que dans ces circonstances, la vente de ses produits nouveaux sous l’appellation Feta, à un prix inférieur à ceux de la société LR Gastonomie aux droits de laquelle vient la société OK, a faussé le jeu de la concurrence et lui a permis d’acquérir par des procédés déloyaux un avantage économique dont la société OK est bien fondée à solliciter la réparation ; Sur les mesures réparatrices : Considérant qu’il sera fait droit dans les termes du dispositif ci-après à la mesure de publication sollicitée ; Considérant que la société OK fait valoir que le chiffre d’affaires réalisé par la Société Des Caves avec la commercialisation des seuls produits ne répondant pas aux exigences de l’AOP (produits aromatisés, light, . . .) serait de 29,43 millions d’euros ; qu’elle estime que si les produits nouveaux n’avaient pas été mis sur le marché, les consommateurs se seraient reportés sur la feta AOP et, spécialement, sur les produits qu’elle commercialise ; qu’elle évalue le taux de report à 50%, la perte de marge brute à 15% et à 35% celle de la marge arrière, ce qui la conduit à solliciter l’allocation d’une somme de 7 136 775 euros pour la période 2004/2007, somme à réévaluer au regard du chiffre d’affaires réalisé par la société Des Caves sur les trois années suivantes ;

Mais considérant qu’elle n’est fondée à solliciter la réparation du préjudice que lui cause les seules fautes retenues par la cour, consistant dans le lancement sur le marché de produits nouveaux pendant la période transitoire et dans l’avantage que la société Des Caves a pu tirer de leur commercialisation ; Considérant que la société LR Gastronomie n’était pas, loin s’en faut, le seul opérateur sur le marché de la vente de produits de Feta et ne commercialisait pas une gamme de produits qui auraient été substituables aux produits litigieux, en sorte qu’elle ne saurait revendiquer un taux de report de 50% ; Que comme l’ont relevé les premiers juges, son préjudice résulte de la présence injustifiée de produits nouveaux dans les linéaires des magasins qui ont eu pour effet d’augmenter nettement la visibilité des produits Salakis et de fausser le jeu de la concurrence ; Qu’au regard des chiffres d’affaires réalisés sur la vente des produits en cause, il convient de porter à la somme de 250 000 euros le montant des dommages et intérêts alloués à la société OK, sans qu’il soit nécessaire de recourir à une mesure d’instruction ; Sur l’article 700 du Code de procédure civile : Considérant que l’équité commande condamner la société Des Caves à verser aux intimées la somme de 15 000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel. PAR CES MOTIFS, Ordonne la révocation de l’ordonnance de clôture du 2 septembre 2010 et fixe au 9 septembre 2010 la clôture de l’instruction, Déclare la société LR Gastronomie recevable en son appel, Confirme la décision entreprise sauf en ce qui concerne le montant des dommages et intérêts et la mesure de publication, Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant, Condamne la société Des Caves et des producteurs Réunis de Roquefort à verser à la société OK la somme de 250 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation des actes de concurrence déloyale et de 15 000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, Autorise la société OK à faire publier la présente décision dans trois publications de son choix, aux frais de la société Des Caves, dans la limite de 5.000 euros par insertion ;

Condamne la société Des Caves aux dépens qui pourront être recouvrés dans les formes de l’article 699 du Code de procédure civile.