COUR D’APPEL DE PARIS ARRET DU 19 NOVEMBRE 2010 Pôle 5 – Chambre 2 Numéro d’inscription au répertoire général : 08/00620.

Décision déférée à la Cour : Jugement du 12 Décembre 2007 – Tribunal de Grande Instance de PARIS 3^e Chambre 3^e Section – RG n° 06/00884.

APPELANTE : S.A.R.L. GOOGLE FRANCE prise en la personne de son gérant, ayant so[…]avenue de L’Opéra 75002 PARIS, représentée par la SCP FANET – SERRA, avoués à la Cour, assistée de Maître Alexandra NERI du Cabinet HERBERT SMITH LLP, avocat au barreau de PARIS, toque : J025.

INTERVENANTES VOLONTAIRES : -Société de droit de l’Etat de Californie GOOGLE INC prise en la personne de ses représentants légaux, Monsieur GIRARDET, président, Madame DARBOIS, conseillère, Madame NEROT, conseillère. qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Monsieur NGUYEN. ARRET : Contradictoire,
-prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

-signé par Madame DARBOIS, conseiller, en l’empêchement du Président, en application de l’article 456 du Code de procédure civile, et par Monsieur NGUYEN, greffier présent lors du prononcé. Le Syndicat Français de la Literie, ci-après SFL, est titulaire de la marque collective 'Belle Literie Chambre Nationale de la Literie’ déposée le 27 décembre 1972 sous le n° 1 216 722 et dûment renouvelée pour désigner les articles de literie. Il exploite un site internet accessible sous les adresses www.belleliterie.fr et www.belleliterie.com.

Le service dit 'adwords’ du moteur de recherche Google est à la disposition des annonceurs, clients des sociétés Google, pour améliorer la visibilité de leurs annonces apparaissant sous forme de liens hypertextes publicitaires ciblés, en réponse à une requête de recherche faite par un internaute sur le site de Google.fr. Ce service invite les annonceurs à choisir des mots clés dont la saisie par l’internaute fera apparaître l’annonce publicitaire dans la rubrique’liens commerciaux’ ; les mots clés sont suggérés par un 'générateur de mots clés’ qui établit une liste des termes

les plus souvent utilisés par les requêtes des internautes intéressés par l’activité de l’annonceur. La rémunération du service adwords est fonction du nombre de 'clics’ effectués sur le lien hypertexte des annonceurs. Le S.F.L expose qu’au cours du mois de mai 2005, il s’est aperçu que la saisie de la requête 'belle literie’ sur le moteur de recherche de Google.fr faisait apparaître sous la bannière liens commerciaux, des liens hypertextes publicitaires à destination des sites de ses principaux concurrents. Après avoir adressé une mise en demeure que Google France soutient ne pas avoir reçue, il fit assigner la société Google France devant le tribunal de grande instance de Paris en contrefaçon de sa marque notoire, en 'concurrence parasitaire’ par usurpation de ses noms de domaine et en publicité mensongère. Au terme de son jugement en date du 12 décembre 2007, le tribunal constata que la marque complexe 'Belle Literie…' était une marque renommée, dit que la société Google France lui avait porté atteinte en proposant à ses clients du service adwords le mot clé 'Belle Literie’ reprenant l’un de ses éléments distinctifs, et en permettant l’association de la marque avec le mot clé 'literie’ sélectionné par les clients en requête large, dit que Google France avait en outre usurpé les noms de domaine et commis des actes de publicité mensongère, avant de condamner la société Google France à verser au SFL les sommes de 30 000 euros en réparation de l’atteinte à la marque renommée et de 20 000 euros en réparation des actes de parasitisme et de publicité mensongère. Vu les dernières écritures en date du 6 octobre 2010 des sociétés Google France, Google Ireland et Google Inc qui font valoir en substance que la société Google Inc est propriétaire de la technologie adwords et que la société Google Ireland ltd assure seule la gestion du service Google adwords en Europe, Google France n’étant qu’un sous-traitant dépourvu de toute maîtrise du service, pour demander à la cour de mettre hors de cause Google France, de recevoir les sociétés Google Inc et Google Ireland en leur intervention volontaire ; elles soutiennent que la responsabilité résultant du stockage et de l’affichage des liens commerciaux doit être appréciée conformément aux prescriptions de l’article 6 de la loi du 21 juin 2004 et en déduisent qu’il ne peut être imposé à Google Inc de contrôler a priori et /ou de bloquer à l’avance l’affichage de liens commerciaux lors des requêtes des internautes sur les termes 'belle literie', notamment lorsque cet affichage résulte de la sélection par les annonceurs du terme 'literie’ en requête dite large ; elles soulignent que le caractère illicite de l’affichage des liens commerciaux litigieux n’est en tout cas pas manifeste et que l’intimé n’a jamais porté clairement à sa connaissance des informations suffisantes sur les faits qu’il incrimine ici ; elles ajoutent que le SFL n’exploitant pas sa marque, ne serait pas recevable à exciper du caractère prétendument trompeur des annonces et, subsidiairement, soulignent que celui-ci n’est nullement démontré et ne saurait résulter du libellé et du positionnement des liens commerciaux ;très subsidiairement, elles avancent que la preuve du préjudice du SFL n’est pas démontrée par les copies d’écran et les constatations de l’agent de l’APP ;

Vu les dernières écritures en date du 30 septembre 2010 du SFL qui oppose que la société Google France qui se présente aux yeux du public comme l’exploitant du système adwords en France doit rester dans la cause, qu’elle exerce par son service adwords une activité de conseil publicitaire, de régie publicitaire et de support publicitaire, pour en déduire qu’elle a porté atteinte, au sens de l’article L713-5 du Code de la propriété intellectuelle, à sa marque notoire en permettant à ses clients annonceurs de réserver le mot clé 'belle literie’afin de bénéficier d’un meilleur positionnement et qu’elle fait un usage illicite de la marque par l’activation de la fonction dite de 'requête large’ ; après avoir pris acte des arrêts du 23 mars 2010 de la Cour de Justice de l’Union Européenne, il considère que Google France ne peut pas bénéficier du régime de responsabilité aménagée pour les hébergeurs car elle a manqué à son obligation de vigilance et de prudence, et qu’il lui appartenait d’effectuer des recherches de disponibilité sur les mots clés qu’elle suggérait et d’exercer un contrôle au moment de la réservation d’un mot clé correspondant à une marque et un contrôle au moment de la diffusion du message publicitaire ; il souligne d’ailleurs qu’elle continue à afficher les liens commerciaux lors de la saisine de la marque 'belle literie’avant de conclure à sa condamnation non seulement pour ces actes d’usage de sa marque mais encore pour avoir usurpé ses deux noms de domaine et avoir permis la réalisation d’actes de publicité trompeuse ; formant appel incident, il demande à la cour de porter à la somme de 400 000 euros la réparation du préjudice subi, et de parfaire les mesures d’interdiction et de publication ; SUR CE, Sur la mise hors de cause de la société Google France :

Considérant que la société Google France affirme ne pas avoir pris part à l’activité du service adwords querellé, n’en assurer ni la gestion ni la facturation, avant d’affirmer que son rôle se limite à conseiller et à informer les clients potentiels intéressés par les services offerts par Google. Mais considérant que la société Google France exerce à tout le moins une activité de promotion, d’assistance et de conseils pour favoriser la diffusion et aider au fonctionnement du service adwords incriminé ; que les demandes sont dirigées tant contre elle que contre la société Google Inc ; Que son activité, à supposer qu’elle soit limitée à ce qu’elle expose être la sienne, justifie dès lors son maintien dans la cause ; Sur les actes litigieux : Considérant qu’au visa des articles L713-2, L713-3 et L713-5 du Code de la propriété intellectuelle, le SFL agit en responsabilité des sociétés Google France et Google Inc, d’une part, pour avoir commis des actes de contrefaçon par imitation de sa marque collective et pour avoir porté atteinte à celle-ci, d’autre part, pour avoir commis des fautes engageant sa responsabilité sur le fondement de l’article1382 du Code Civil, excipant en outre d’actes d’usurpation de ses noms de domaine et d’actes de publicité trompeuse ; I- Sur les actes de contrefaçon :

Considérant que le SFL fait grief aux appelantes d’avoir fait un usage illicite de la marque 'Belle Literie’ à travers son programme adwords -par la suggestion, la réservation, la vente du mot-clé 'belle literie’ -, mais également par les annonces générées à partir de ce même programme ; qu’il précise que les sites internet référencés sur le moteur de recherche de la société Google France, suivant la saisie de la requête de recherche 'belle literie’ donnent accès à des services concurrents de ceux couverts par la marque 'belle literie’ ; que dans le cadre d’une requête dite large, Google fait également un usage contrefaisant de la marque car le service permet de diffuser automatiquement les annonces pour des variantes pertinentes des mots-clés réservés par les annonceurs, même si ces termes ou expression ne figurent pas dans la liste des mots-clés ; Qu’il en déduit que Google France n’étant ni titulaire, ni licenciée de la marque 'belle literie’ dont elle suggère pourtant l’usage par son générateur de mots-clés, exploite commercialement et à titre de marque le signe 'Belle Literie’ dont il souligne le caractère notoire ; Mais considérant que la Cour de Justice de l’Union Européenne saisie d’une question préjudicielle portant sur la portée de l’article 5,paragraphes 1 et 2 de la directive 89/104 rapprochant les législations des États membres sur les marques, au regard de l’usage que peut faire un prestataire d’un service de référencement sur internet qui stocke en tant que mot-clé un signe identique à une marque et organise l’affichage d’annonces à partir de celui-ci, a, dans son arrêt du 23 mars 2010 (C- 236/08, 238/08) relevé que : point 55, <<… Si ..le prestataire du service de référencement opère dans la vie des affaires lorsqu’il permet aux annonceurs de sélectionner des signes identiques à des marques en tant que mots clés, stocke ces signes et affiche les annonces de ses clients à partir de ceux-ci, il n’en découle pas pour autant que ce prestataire fasse lui même un usage de ces signes au sens de l’article 5 de la directive 89/104 …. A cet égard, il suffit de relever que l’usage d’un signe identique ou similaire à la marque du titulaire par un tiers implique, à tout le moins, que ce dernier fasse une utilisation du signe dans le cadre de sa propre communication commerciale. Dans le cas du prestataire d’un service de référencement, celui-ci permet à ses clients de faire usage de signes identiques ou similaires, sans faire lui même usage desdits signes. Il ressort de ce qui précède que le prestataire du service de référencement ne fait pas un usage dans la vie des affaires ..>>. Qu’elle dit dès lors pour droit que : << Le prestataire d’un service de référencement sur Internet qui stocke en tant que mot clé un signe identique à une marque et organise l’affichage à partir de celui-ci, ne fait pas un usage de ce signe au sens de l’article 5 paragraphe 1 et 2 de la directive 89/104…>> ; Considérant qu’en faisant référence à l’article 5 paragraphe 1 et paragraphe 2, la cour n’a pas entendu distinguer la situation de la marque notoire qui fait l’objet dans la loi de transposition de la disposition particulière de l’article L713-5 du Code de la propriété intellectuelle ;

Considérant en l’espèce, que les actes argués de contrefaçon par le SFL à l’encontre du service adwords de Google sont identiques à ceux appréhendés par ces arrêts de la Cour de Justice de l’Union Européenne, qu’il s’agisse de la requête simple ou de la requête large : le stockage par Google du mot clé 'belle literie', sa suggestion à l’annonceur dans le cadre d’une liste de signes les plus couramment saisis par les internautes, et l’affichage d’annonces de clients à partir de ce mot clé ; Qu’ils ne caractérisent donc pas un usage de la marque au sens des articles L713-3 ou de l’article L713-5 du Code de la propriété intellectuelle ; Que la décision déférée sera dès lors infirmée ; II- Sur les fautes de Google de nature à engager sa responsabilité civile : Considérant que le SFL soutient que Google France qui ne peut bénéficier du régime de responsabilité aménagé par la loi du 21 juin 2004 au bénéfice des hébergeurs, a manqué à son obligation de vigilance et de prudence ; Que d’une part, elle a commis une faute par omission car, indépendamment de l’outil générateur de mots clés, elle a mis à disposition des annonceurs un moyen technique leur permettant de choisir comme mot clé n’importe quelle marque notoire ou signe distinctif, sans mettre en oeuvre des moyens techniques destinés à empêcher un annonceur de s’approprier une marque ; que d’autre part, elle a commis une faute par action en proposant directement à l’internaute qui utilise le générateur de mots clés, d’acheter des mots clés qui sont des marques, sélectionnés en fonction des occurrences de requêtes sur le moteur de recherche, pour optimiser le taux de fréquentation de leurs annonces ; Considérant ceci rappelé, que le régime de responsabilité applicable à Google suppose que soit au préalable déterminé si Google assure comme elle le soutient une fonction d’hébergement des annonces ; Qu’il convient en effet de rappeler qu’aux termes de l’article 14 de la directive 2000/31 : << Les Etats membres veillent à ce que , en cas de fourniture d’un service de la société de l’information consistant à stocker des informations fournies par un destinataire du service , le prestataire ne soit pas responsable des informations stockées à la demande d’un destinataire du service à condition que …….b) le prestataire, dès le moment où il a eu de telles connaissances, agisse promptement pour retirer les informations ou en rendre l’accès impossible >> ; Que ces dispositions ont été transposées à l’article 6-1, 2 de la loi du 21 juin 2004 en ces termes : << les personnes physiques ou morales … ne peuvent voir leur responsabilité civile engagée du fait des activités ou des informations stockées à la demande d’un destinataire de service si elles n’avaient pas effectivement connaissance de leur caractère illicite ou de faits ou circonstances faisant apparaître ce caractère si, dès le moment où elles en ont eu connaissance , elles ont agi promptement pour retirer ces données …>> ;

Que l’article 6-1.7, faisant écho à l’article 15 du texte communautaire, ajoute que : <<(ces) personnes … ne sont pas soumises à une obligation générale de surveiller les informations qu’elles transmettent ou stockent, ni à une obligation générale de recherche de faits ou circonstances révélant des activités illicites..>> ; Que selon le considérant 42 de cette même directive, ce régime particulier de responsabilité a vocation à s’appliquer à un prestataire de service dont l’activité revêt un caractère purement technique, automatique et passif, impliquant que le prestataire n’a pas la connaissances ni le contrôle des informations transmises ou stockées ; Qu’il importe donc de déterminer si, en l’espèce, en assurant le fonctionnement du service adwords litigieux qui stocke les mots clés, l’adresse de l’annonceur, le titre du lien promotionnel et le message commercial qui accompagne celui-ci, Google a agi de façon active, au-delà des prestations apportées par un intermédiaire technique 'neutre’ ; Considérant à cet égard, que dans l’arrêt précité du 23 mars 2010, la Cour de Justice de l’Union Européenne ne se borne pas à renvoyer à la compétence des juridictions nationales l’appréciation de la responsabilité civile de droit commun des sociétés Google mais fixe précisément, aux points 116, 117 et 118 de son arrêt, les principes qui doivent guider leur analyse ;

Que ces principes qui s’imposent dès lors à elles, sont les suivants :

<<….. La seule circonstance que le service de référencement soit payant , que Google fixe les modalités de rémunération, ou encore qu’elle donne des renseignements d’ordre général à ses clients, ne saurait avoir pour effet de priver Google des dérogations en matière de responsabilité prévues par la directive 2000/31 ; De même, la concordance entre le mot clé sélectionné et le terme de recherche introduit par un internaute ne suffit pas en soi pour considérer que Google a une connaissance ou un contrôle des données introduites dans son système par les annonceurs et mises en mémoire sur son serveur ; Est en revanche pertinent, le rôle que jouerait Google dans la rédaction du message commercial accompagnant le lien promotionnel ou dans l’établissement ou la sélection des mots clés >> ; Considérant en l’espèce, que le SFL ne fait pas une analyse circonstanciée du rôle joué par Google dans l’apparition des liens commerciaux dénoncés ; qu’il ne précise d’ailleurs pas dans quelle mesure les annonceurs ont eu recours au générateur de mots clés et si c’est à partir de la sélection opérée par celui-ci qu’ils ont fait le choix du mot clé 'belle literie’ ; Considérant en revanche que le SFL relève , de façon générale , que Google agit comme un support publicitaire, organise l’affichage des données, tire profit non du stockage des données mais de la valeur attractive de celles-ci ;

Mais considérant que par application des principes sus mentionnés, le contenu publicitaire de l’information hébergée n’exclut pas le bénéfice des dispositions de l’article 6-1 de la loi précitée dans la mesure où un contenu est toujours hébergé par le service qui assure le stockage, que ce soit à des fins publicitaires ou pour une autre activité en relation avec ce service ; que par ailleurs le classement des annonces selon la rémunération que l’annonceur est prêt à verser à Google n’est pas, à lui seul, suffisant pour priver Google des dérogations en matière de responsabilité prévue à l’article 6-1 ; Considérant que s’agissant de l’usage du signe 'Belle Literie', la preuve n’est pas rapportée que Google au delà des conseils de portée générale qu’elle fournit aux annonceurs pour les aider à rédiger et à cibler titres et annonces, a pris part à la rédaction du contenu des liens commerciaux, de leur titre comme de leur contenu ; Que s’agissant des mots clés, il n’est pas contesté que Google qui met en garde les annonceurs sur les conséquences de leur choix et sur la présence possible dans la liste des termes suggérés par le générateur (qui opère de façon automatique à partir des requêtes les plus fréquentes des internautes), de signes couverts par un droit exclusif, n’intervient pas autrement dans ce choix ni dans celui effectué par les annonceurs de l’option 'requête large’ ; Que le choix des mots clés est ainsi le fait de l’annonceur ; Qu’il n’est pas établi que Google exerce un contrôle sur un tel choix ; Considérant enfin, que le SFL ne décrit pas les annonces qu’il incrimine et n’a pas appelé dans la cause les annonceurs ; qu’il n’apporte aucune précision sur la connaissance que Google aurait eue de données fautives introduites dans son système par les annonceurs ; que cette connaissance ne peut en effet se déduire de l’enregistrement et du traitement automatique des informations entrées ; Considérant qu’il suit que la responsabilité des appelantes doit être appréhendée dans le cadre restreint fixé par l’article 6-1 de la loi du 21 juin 2004 ; Que le moyen tiré d’un manquement à une obligation générale de contrôle dont Google serait débitrice est en conséquence dénué de fondement ; Sur la passivité de Google : Considérant que le SFL fait grief aux appelantes d’avoir persisté à maintenir des liens qu’il lui avait cependant signalés par courrier du 11 mai 2005 comme portant atteinte à ses droits ; qu’il ajoute que les constats d’huissiers de l’APP des 21, 23 et 25 juin 2005 et du 20 juin 2006 démontreraient que <<Google France a continué à proposer à la vente le mot clé 'belle literie’ comme mot clé déclencheur de liens hypertextes publicitaires, suite à la saisine du terme 'literie’ >> ; Considérant que la lettre du 11 mai 2005, formulait une demande de retrait général, soulignant qu’aucun des annonceurs dont les liens commerciaux apparaissaient à la requête 'belle literie’ n’avait le droit d’utiliser la marque collective ; Considérant que Google précise n’avoir pas reçu ce courrier ;

Que cependant, il lui a été adressé par lettre recommandée et sa réception en est accusée ; Considérant en revanche, que Google explique que les mesures de blocage ont été prises le 10 janvier 2006 après réception de l’assignation du demandeur ; Considérant que, pour les motifs sus exposés, il ne peut être reproché à Google d’avoir poursuivi l’activité de son générateur de mots clés ; que pas plus ne peut-t-il lui être reproché de n’avoir pas mis en oeuvre une mesure générale de blocage empêchant dans l’option d’une requête dite large, tout déclenchement de liens commerciaux, y compris vers des sites qui pouvaient offrir des produits arborant régulièrement la marque ; Que l’intimé ne démontre d’ailleurs pas en quoi, il était bien fondé à solliciter une mesure générale de blocage visant nécessairement des liens commerciaux apparaissant avec des mots clés choisis en requête large ; Considérant qu’il suit, que la défaillance de Google France et de Google Inc ne peut être retenue que pour avoir tardé à réagir à la lettre du 11 mai 2005 dont l’accusé de réception est versé aux débats (pièce n°13) mais qu 'elle soutient ne pas avoir reçue ; Considérant toutefois que cette lettre ne contient aucune analyse des annonces ; qu’elle se borne à incriminer non pas les annonces elles mêmes, mais l’usage de la marque à titre de mot clé, dans les termes généraux suivants : 'De rapides investigations m’ont en effet permis d’établir que votre société utilise cette marque comme 'mot clé'' ; Qu’il n’est pas démontré ni même précisément soutenu, que le caractère illicite des annonces était manifeste ; Qu’il ne peut donc s’agir d’une notification efficace ; Considérant qu’il suit que la responsabilité des appelantes ne peut être retenue pour des fautes engageant leur responsabilité civile et notamment pour des actes de parasitisme liés à une usurpation prétendue de noms de domaine et des actes de publicités trompeuses ; Sur l’article 700 du Code de procédure civile : Considérant que les circonstances de l’espèce ne commandent pas de prononcer de condamnation en application de l’article 700 du Code de procédure civile. PAR CES MOTIFS, Infirme la décision entreprise en toutes ses dispositions, sauf en ce qu’elle a débouté la société Google France de sa demande de mise hors de cause, Statuant à nouveau, Déboute le Syndicat Français de la Literie de ses demandes,

Dit n’y avoir lieu à une condamnation au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

Condamne le Syndicat Français de la Literie aux entiers dépens qui seront recouvrés dans les formes de l’article 699 du même code.