Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 9

ARRET DU 12 JANVIER 2012

(n° , 7 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 11/01528

Décision déférée à la Cour : Jugement du 12 Janvier 2011 -Tribunal de Commerce de PARIS – 1^re Chambre RG n° 2008087122

APPELANTE:

XXX

ayant son siège XXX

XXX

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

représentée par la SCP REGNIER-BEQUET-MOISAN, avoué à la Cour

assistée de Maître Carlo Alberto BRUSA, avocat au barreau de PARIS

Toque : D 1933

INTIME:

Monsieur D I J X

né le XXX à XXX

de nationalité française

XXX

XXX

représenté par la SCP PETIT – LESENECHAL, avoué à la Cour

assisté de Maître Thibault GANDILLON, avocat de la SCP CARLIER au barreau de Montpellier

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 23 Novembre 2011, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Patrice MONIN-HERSANT, Président

Monsieur Edouard LOOS, Conseiller

Monsieur B PICQUE, Conseiller

qui en ont délibéré,

Un rapport a été présenté à l’audience dans les conditions prévues par l’article 785 du Code de procédure civile,

Greffier, lors des débats : Monsieur Daniel COULON,

ARRET :

— contradictoire,

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

— signé par Monsieur Patrice MONIN-HERSANT, Président, et par Monsieur Daniel COULON, Greffier présent lors du prononcé.

Le 15 juin 2007, Monsieur D X a cédé l’intégralité des actions de la

SAS INFOLEASE à la société FACTUM FINANCE (société FACTUM) moyennant un prix de base d’un montant de 1.618.000 €, payable immédiatement et d’un complément de prix, définie dans une clause dont la validité est aujourd’hui contestée à titre subsidiaire, d’un montant maximum de 200 K€, s’étalant sur trois périodes correspondant aux exercices sociaux annuels de 2007, 2008 et 2009, en fonctions de divers critères, chaque période étant respectivement plafonnée à hauteur de 92.000 €, 52.000 € et 56.000 €. Le protocole stipule [article 4.1.2, § iii] que 'faute par l’acquéreur d’avoir notifié les éléments au cédant au plus tard le 31 mai de l’année suivant la fin de la période considérée, le complément de prix sera irrévocablement considéré comme dû pour la période concernée'.

Le 22 juillet 2008, prétendant ne pas avoir reçu notification des éléments de la période 2007 avant le 31 mai 2008, Monsieur X a mis en demeure la société FACTUM de lui payer la totalité du complément de prix de ladite période, soit 92.000 €. À défaut de réponse de la cessionnaire, Monsieur X a, le 20 novembre 2008, attrait la société FACTUM devant le tribunal de commerce de Paris aux fins de l’entendre condamner à lui payer ladite somme, majorée des intérêts au taux légal à compter du 22 juillet 2008, outre 15.000 € de dommages et intérêts pour résistance abusive et 3.000 € de frais irrépétibles.

La société FACTUM s’y est opposée :

— en prétendant, à titre principal, que l’information requise, justifiant l’absence de la réunion des critères de complément de prix, avait été transmise par télécopie du 16 janvier 2008, réitérée par lettre simple du 21 avril suivant,

— en sollicitant, subsidiairement, le prononcé de la nullité du protocole de cession des actions 'en raison d’irrégularités dans les fonctions d’expert-comptable et de commissaire aux comptes’ en contradiction avec les déclarations de conformité faites par le cédant,

et a, reconventionnellement, sollicité le règlement d’une facture d’un montant de 17.605,36 € TTC, augmenté des intérêts au taux légal à compter du 1^er juillet 2008, correspondant à la valeur résiduelle des aménagements de bureaux non démontables ne pouvant pas être emportés lors du déménagement de l’entreprise, en exécution des stipulations de l’article 5.5.3 du protocole, prévoyant qu’ils seraient laissés à la disposition de Monsieur X au prix de la valeur nette comptable à la date de cessation d’occupation des locaux.

Par jugement contradictoire du 12 janvier 2011, assorti de l’exécution provisoire, le tribunal a condamné :

— la société FACTUM à payer à Monsieur X 92.000 €, majorés des intérêts au taux légal à compter du 22 juillet 2008, à titre de complément de prix,

— Monsieur X à payer 3.998,08 € TTC à la société FACTUM au titre de la valeur nette comptable des mobiliers non restitués,

et a ordonné la compensation à due concurrence, la société FACTUM étant, en outre condamnée à verser 3.000 € de frais irrépétibles à Monsieur X.

La société FACTUM a interjeté appel le 26 janvier 2011.

Les parties ont été informées du calendrier de la procédure par bulletin du 30 juin 2011. Nonobstant deux échanges de conclusions (26 avril et 27 juin 2011 d’une part et 29 août et 2 septembre 2011 d’autre part) la société FACTUM a, de nouveau, conclu le 12 octobre veille de la date initialement prévue pour la clôture de l’instruction de l’affaire, provoquant une demande de report, laquelle a été accueillie en fixant au 27 octobre la date de la nouvelle clôture. Une nouvelle demande de report ayant été formulée, la date de clôture a, une nouvelle fois, été reportée au 10 novembre 2011 en précisant que c’était le dernier report. Monsieur X a conclu le 3 novembre (en réponse aux écritures du 12 octobre de l’appelante) et la société FACTUM a éprouvé le besoin de conclure (4^e jeu d’écritures) à nouveau le10 novembre 2011, juste avant le prononcé de l’ordonnance de clôture à l’audience de mise en état à 13 H.

Par conclusions dites 'afin de révocation de clôture et au fond’ signifiées le 21 novembre 2011, soit 11 jours après la clôture et l’avant-veille des plaidoiries, Monsieur X sollicite la révocation de l’ordonnance de clôture ou, à défaut le rejet des écritures de l’appelante du 10 novembre 2011 et formule, pour le surplus, les mêmes demandes que celles figurant dans ses conclusions immédiatement antérieures, soit du 3 novembre 2011.

SUR L’INCIDENT, la cour :

Considérant, qu’il apparaît que les conclusions du 10 novembre 2011 de la société FACTUM comportent, par rapport à celles immédiatement précédentes du 12 octobre 2011, une demi-page (page 15) de 24 lignes (sur 29 pages), consacrée exclusivement, en réponse aux moyens soulevés par Monsieur X dans ses conclusions du 3 novembre, au problème de l’inversion de deux séries de deux chiffres dans le numéro de téléphone/fax auquel aurait été envoyé un document de 12 pages ;

Que Monsieur X n’abordant pas ce moyen dans ses conclusions hors délai du 21 novembre, en ne discutant que de la qualification de la clause de complément de prix (6 lignes nouvelles page 5)et de ce qu’il faut déduire de l’utilisation du mot 'notification’par les parties (6 ligne nouvelles page 7), tous ces moyens ayant déjà antérieurement été abordés par la société FACTUM dans ses écritures antérieures à celles critiquées du 10 novembre 2011, il apparaît que l’intimé n’avait pas de réponse nouvelle particulière à formuler sur les nouveaux développements ci-dessus rappelés apparus dans les conclusions du 10 novembre 2011 de l’appelante, lesquels, au demeurant, n’apparaissent pas déterminants dans l’appréciation du litige ;

Que dès lors il n’est pas démontré l’existence d’une cause grave justifiant la demande de révocation de la clôture, de sorte que les écritures de l’appelante, signifiées avant l’audience de mise en état, au cours de laquelle la clôture a été prononcée, seront maintenues aux débats et celles de l’intimé, signifiées bien après l’intervention de ladite clôture, seront rejetées ;

sur le litige,

Vu les ultimes écritures signifiées le 10 novembre 2011, par la société FACTUM réclamant 10.000 € de frais non compris dans les dépens et poursuivant :

— à titre principal, l’infirmation du jugement, sauf en ce qu’il a condamné Monsieur X à lui payer 3.998,08 €, au titre de la valeur nette comptable des mobiliers de Saint Gely, tout en revendiquant l’allocation d’une somme complémentaire d’un montant de 13.606,27 € TTC au titre des mobiliers MAURIN CRÉATION, en soutenant que la clause de complément de prix est nulle, ou, subsidiairement, que la notification [des informations] par télécopie est régulière et en sollicitant la restitution de la somme de 92.000 € augmentée des intérêts au taux légal à compter du 22 juillet 2008,

— plus subsidiairement, la réformation du jugement en priant la cour de qualifier de clause pénale la clause de complément de prix, en ce que celle-ci 'sanctionne l’inexécution des formalités de notification’ et de la réduire à hauteur de 1.000 € au motif qu’elle est abusive, tout en sollicitant, à nouveau, la restitution de la somme de 92.000 € augmentée des intérêts au taux légal à compter du 22 juillet 2008,

— en tout état de cause, la condamnation de Monsieur X à lui payer, en outre, une indemnité de 15.000 € de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi, résultant du manquement de Monsieur X, à son devoir de loyauté lors des discussions pré-contractuelles en ayant présenté des comptes établis par Monsieur B Y, en qualité d’expert-comptable de la société cédée, et certifiés par Monsieur F G prétendument commissaire aux comptes alors que ce dernier n’apparaît pas sur l’extrait K bis de la société et que Monsieur Y y est mentionné en tant que commissaire aux comptes alors qu’il a établi les comptes, ce comportement déloyal ayant conduit l’acquéreur à acheter les titres d’une société qui ne disposait pas réellement d’un commissaire aux comptes en infraction avec les obligations légales et contrairement aux déclarations expresses du cédant ;

Vu les dernières conclusions signifiées le 3 novembre 2011, par Monsieur X réclamant 3.000 € de frais non-répétibles et poursuivant la confirmation du jugement en y ajoutant la capitalisation annuelle des intérêts, sauf à l’infirmer en ce qu’il n’a pas accueilli la demande de dommages et intérêts et, formant appel incident de ce chef, sollicitant, à nouveau à ce titre, une indemnité de 15.000 € ;

SUR CE, la cour :

sur le complément de prix de la première période

Considérant que, devant la cour, la société FACTUM poursuit désormais, à titre principal, la nullité de la clause de complément de prix en soutenant que celle-ci 'revient au versement d’une indemnité sanctionnant le défaut d’accomplissement de la formalité d’information prévue au contrat, de sorte que cette partie de la clause ne peut pas être qualifiée de complément de prix, et est donc nulle sous cette qualification', tout en estimant, subsidiairement, qu’elle doit être 'qualifiée de clause pénale', sujette à l’action modératrice du juge ;

Mais considérant, que la qualification, voire l’appellation, d’une clause par les parties est indifférente à son efficacité, dès lors qu’aucun vice du consentement n’a été invoqué, les éventuelles difficultés de compréhension ou d’interprétation devant faire l’objet de la recherche de la commune intention des parties, en application des articles 1156 et suivants du code civil ;

Que le protocole de cession du 15 juin 2007, stipule que le prix 'sera la résultante de la somme algébrique du prix de base et du Complément de prix’ (article 4.1), ce dernier, d’un montant maximum de 200 K€, déterminé en fonctions de divers critères, s’étalant sur trois périodes correspondant aux exercices sociaux annuels de 2007, 2008 et 2009 (article 4.1.2, § i), impliquant la communication par le cessionnaire au cédant d’informations financières pour en permettre le calcul (article 4.1.2, § ii) ;

Qu’en stipulant que cette information devait être transmise avant le 31 mai de l’année suivant le 31 décembre de la période considérée et qu’à défaut 'le complément de prix sera irrévocablement considéré comme intégralement dû pour ladite période'(article 4.1.2, § iii) , les parties n’ont pas stipulé une clause pénale, mais se sont bornées à rendre exigible, à hauteur du montant maximum initialement prévu au jour de leur accord, la partie de complément de prix n’ayant pas bénéficié de l’information financière dans le délai convenu ;

Que, dès lors, la demande de l’appelante de nullité de la clause ne sera pas accueillie ;

Considérant que l’intimé soutient que l’utilisation du verbe 'notifier’ emporterait l’obligation d’utiliser un certain formalisme et prétend que la valeur probante d’un écrit [transmis par fax], ne permet pas de prouver que le destinataire a bien reçu le document, du fait 'des incertitudes techniques inhérentes à ce genre d’émission’ ;

Mais considérant que les parties ont validé la notification par fax en stipulant que 'toutes notifications entre les parties seront faites par fax, courrier électronique (e-mail), lettre recommandée avec accusé de réception au domicile élu par les parties’ (article 15.2, 1^er alinéa), la précision stipulée à l’alinéa suivant (article 15.2, 2^e alinéa), ainsi libellée 'toutes notifications seront considérées comme reçues à compter de la date de réception ou de première présentation de la lettre recommandée’ ne limitant nullement les notifications aux plis recommandés, mais signifiant uniquement que les notifications faites par lettre recommandée seront réputées avoir été faite à la date de la première présentation par la Poste, tandis que celles faites par les autres moyens prévus par les parties seront réputées avoir été faites à la date de réception ;

Qu’en prévoyant notamment les notifications par fax, les parties ont implicitement, mais nécessairement, admis l’aléa éventuel pouvant résulter des incertitudes techniques invoquées, étant observé qu’en sa qualité de destinataire, Monsieur X n’a pas allégué, et a fortiori n’a pas démontré, l’existence d’un dysfonctionnement de son appareil fax au jour de la réception du 16 janvier 2008 ;

Que c’est dès lors à tort que les premiers juges ont estimé que la télécopie ne constituait pas, en l’espèce, une notification valable en raison de la nature de l’envoi et des sommes en jeu qui auraient nécessité un formalisme quant à la qualité de l’auteur de la notification et aux modalités de sa réception par le destinataire, ce qui ajoute manifestement, à ce qui a été convenu entre les parties ;

Considérant qu’il ressort du rapport de résultat de la communication du 16 janvier 2008 à 15H56 [pièce n° 1 de la société FACTUM], qu’un document de 12 pages à correctement été transmis [résult 'OK'] le 16 janvier 2008 à Z à un destinataire à Montpellier dont le numéro est en mémoire ;

Qu’il ressort du journal du 17 janvier 2008 14H48 [pièce n° 10 de la société FACTUM] que le 16 janvier à A un document de 12 pages a été transmis par fax au numéro 33 4 67 54 34 86, dont il n’est pas contesté qu’il correspond [en mode international de numérotation] au numéro de téléphone/fax installé au domicile personnel de Monsieur X, XXX], l’inversion de deux séries de deux chiffres sur le numéro figurant sur la page d’accompagnement du fax étant inopérante, dès lors qu’il n’est pas contesté que c’est le bon numéro qui a été composé, ainsi qu’il apparaît sur les rapports visés ci-dessus ;

Que l’affirmation de Monsieur X prétendant 'n’avoir jamais réceptionné un quelconque fax’ [conclusions page 5], est tout aussi inopérante, dès lors qu’il n’est pas contesté que le numéro du télécopieur auquel a été adressé le fax litigieux est bien le sien et que la convention des parties stipule que les notifications seront considérées comme reçues à compter de la date de réception, soit en l’espèce le 16 janvier 2008 à A ;

Qu’il n’a pas davantage été contesté que les informations financières contenues dans le document de douze pages télé-transmis, démontraient que le complément de prix n’était pas dû au titre de la période de 2007 ;

Considérant, en conséquence, que la société FACTUM ayant rapporté la preuve de l’envoi des information requises dès le 16 janvier 2008, soit antérieurement à la date limite du 31 mai 2008, la demande de complément de prix de Monsieur X n’est pas fondée;

Qu’en revanche, il n’y a pas lieu d’ordonner la restitution de la somme de 92.000 € sollicitée par la société FACTUM, ladite restitution intervenant de plein droit par exécution de l’arrêt à intervenir qui se substitue au jugement, étant observé que ladite somme ayant été payée en exécution d’une décision judiciaire (provisoirement) exécutoire, n’est susceptible de faire courir les intérêts moratoires qu’à compter de la signification du présent arrêt ;

sur la facturation du matériel

Considérant qu’il ressort de l’article 5.5.3 du protocole de cession que Monsieur X mettait une partie de son domicile à disposition de la société INFOLEASE et que les parties ont prévu qu’à compter de la cessation des activités au domicile du cédant, 'les agencements et installations qui ne pourraient être transférés dans les nouveaux locaux seront laissés à disposition de Monsieur D X et lui seront facturés à la valeur nette comptable à laquelle ils seront inscrits dans les comptes de la Société à la date de cessation de l’occupation, tous amortissements dûment comptabilisés jusqu’à cette même date (TVA en sus) ' ;

Que, par lettre recommandée du 22 octobre 2008, Monsieur X a contesté le montant de la facture (n° 80728786) établie à ce titre le 1^er juillet 2008 d’un montant HT de 15.500,17 € (soit 18.538,20 € TTC) au motif qu’elle comprenait le mobilier Maumarin Création, lesquels pouvant être déménagés, étaient à la disposition de la société INFOLEASE, ce dont la société FACTUM (ayant entre temps absorbé la société INFOLEASE par transmission universel de son patrimoine suite à la dissolution sans liquidation du 26 juillet 2007 par l’unique actionnaire de la société) a implicitement admis en adressant, par lettre recommandée du 25 novembre 2008, un avoir laissant un solde dû sur la facture (n° 80728786) précédemment émise, de 3.999,09 € TTC ;

Considérant que les parties ont été d’accord sur ce montant puisque, dans sa lettre précitée du 22 octobre 2008, Monsieur X a indiqué qu’il ne devait, au titre des agencements et installations ne pouvant être démontés, que la somme de 3.343,72 € HT (soit 3.999,09 € TTC), la même somme (à 1,01 € près résultant des arrondis des calculs arithmétiques) ayant été allouée par le tribunal, montant, au demeurant, désormais admis par la société FACTUM qui en a demandé la confirmation ;

Que sa demande complémentaire doit, en conséquence, être rejetée par la cour ;

Qu’ainsi, le jugement sera confirmé de ce chef, mais en deniers ou quittances, pour tenir compte des règlements intervenus entre-temps ;

sur les dommages et intérêts sollicités et les frais irrépétibles

Considérant que succombant, Monsieur X ne saurait prospérer dans ses demandes de dommages et intérêts pour résistance abusive et de frais irrépétibles ;

Que la société FACTUM réclame une indemnité de 15.000 € de dommages et intérêts, tout à la fois :

— en raison de la mauvaise foi alléguée de Monsieur X auquel il est reproché d’avoir invoqué un moyen relatif à la forme de la notification en sachant 'pertinemment', au vu des éléments qui lui ont été transmis, qu’aucun complément de prix n’est dû,

— en réparation du préjudice invoqué, résultant du manquement de Monsieur X, à son devoir de loyauté lors des discussions pré-contractuelles en ayant présenté des comptes établis par Monsieur B Y, en qualité d’expert-comptable de la société cédée, et certifiés par Monsieur F G prétendument commissaire aux comptes alors que ce dernier n’apparaît pas sur l’extrait K bis de la société et que Monsieur Y y est mentionné en tant que commissaire aux comptes alors qu’il a établi les comptes, ce comportement, qualifié de déloyal, ayant conduit l’acquéreur à acheter les titres d’une société qui ne disposait pas réellement d’un commissaire aux comptes, en infraction avec les obligations légales et contrairement aux déclarations expresses de conformité du cédant;

Mais considérant qu’en se bornant à alléguer de prétendus préjudices, la société FACTUM ne rapporte pas la preuve, qui lui incombe, de leur réalité étant observé que :

— d’une part, la prétendue mauvaise foi de Monsieur X est, à elle seule, insuffisante à caractériser un préjudice et que la saisine des juridictions pour obtenir l’exécution d’une obligation dont on s’estime, même finalement à tort, être créancier, n’est susceptible de dégénérer en un abus que pour autant que l’on rapporte la preuve d’une faute ou d’une erreur grossière équipollente au dol, ce qui n’a pas été établi en l’espèce,

— d’autre part, qu’en dépit des déclarations très générales du cédant de respect de la réglementation, figurant à l’article 8.4 du protocole de cession, il n’apparaît pas que l’irrégularité concernant le défaut de publication du nom de la personne effectivement commissaire aux comptes de la société cédée n’ait causé de réels dommages à la cessionnaire, la société acquise ayant juridiquement disparue six semaines environ après l’acquisition, par une opération de dissolution sans liquidation avec transmission universel du patrimoine à l’actionnaire unique ;

Qu’en revanche, il serait inéquitable de lui laissé la charge définitive des frais irrépétibles qu’elle a dû exposés depuis le début de l’instance ;

PAR CES MOTIFS:

Rejette la demande de Monsieur D X de révocation de l’ordonnance de clôture,

Maintient dans les débats les conclusions signifiées le 10 novembre 2011 par la société FACTUM FINANCE,

Écarte des débats les conclusions de fond signifiées le 21 novembre 2011 par Monsieur D X,

Infirme le jugement, sauf en ce qu’il a condamné Monsieur D X à payer à la XXX 3.998,08 € TTC,

Statuant à nouveau pour le surplus,

Déboute Monsieur D X de toutes ses demandes,

Le condamne aux dépens de première instance et d’appel et à verser six mille euros (6.000 €) de frais irrépétibles à la société FACTUM FINANCE,

Admet la SCP REGNIER – BEQUET – MOISAN au bénéfice de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,

D. COULON P. MONIN-HERSANT