Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 2

ARRET DU 6 juin 2012

(n° 313 , 9 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 11/22095 joint au 11/10792 et enregistré sous le 11/22095

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 18 Novembre 2011 -Tribunal de Grande Instance de CRETEIL – RG n° 11/01387

APPELANTE

Madame N O épouse D

XXX

XXX

Représentée par : M^e Nadine CORDEAU (avocat au barreau de PARIS, toque : B0239)

Assistée de : M^e Paulette AULIBE-ISTIN de la SCP AULIBE-ISTIN-DEFALQUE (avocat au barreau de VAL-DE-MARNE, toque : PC 23)

INTIMES

Monsieur H B

XXX

XXX

Madame Z B T G épouse B

XXX

XXX

Représentés par : la SELARL HANDS Société d’Avocats (M^e Luc COUTURIER avocat au barreau de PARIS, toque : L0061)

Assistés de : M^e Michel GRAVE (avocat au barreau de PARIS, toque : P0082)

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 910 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 10 Avril 2012, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposé, devant Madame Michèle GRAFF-DAUDRET, Conseiller faisant fonction de Président et de Madame Maryse LESAULT, Conseiller.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Michèle GRAFF-DAUDRET, Conseiller faisant fonction de Président

Madame Maryse LESAULT, Conseiller

Madame Sylvie MAUNAND, conseiller

Greffier, lors des débats : M^lle Véronique COUVET

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Michèle GRAFF-DAUDRET, Conseiller faisant fonction de Président et par Madame Sonia DAIRAIN, Greffier.

FAITS CONSTANTS ET PROCÉDURE :

M^me N O épouse D (M^me D) a obtenu, le 17 septembre 2010, un permis de construire une maison individuelle à Maisons Alfort, XXX.

Par requête du 8 avril 2011 M^me Z M épouse B a demandé l’annulation de ce permis.

Instance RG 11/10792

Par ordonnance entreprise, réputée contradictoire, prononcée le 30 mai 2011, sur assignation délivrée d’heure à heure par M^me B, le juge des référés du tribunal de grande instance de Créteil a':

— ordonné à M^me D d’interrompre les travaux en cours sur la parcelle lui appartenant XXX, et lui a fait interdiction de les reprendre avant que l’expert, désigné par même ordonnance, ait déposé son rapport,

— désigné M. Y en qualité d’expert préventif, afin de se faire communiquer tous documents et pièces utiles sur la construction envisagée (plans, descriptifs, d’infrastructure et de superstructure, ainsi que les actes de propriété des avoisinants et des existants à démolir le cas échéant) et de visiter et décrire les immeubles avant travaux.

M^me D relevé appel de cette ordonnance le 7 juin 2011.

L’expert a clos son rapport le 12 octobre 2011.

La clôture a été prononcée le 28 mars 2012.

XXX

Le 20 juin 2011, le juge des référés du tribunal administratif de Melun rejetait la demande de suspension des travaux formée par M^me B.

Par acte délivré le 24 octobre 2011 sur autorisation présidentielle d’assigner d’heure à heure, aux époux B , M^me D a demandé au juge des référés':

— d’autoriser immédiatement la reprise des travaux sur sa parcelle XXX,

— d’ordonner sous astreinte de 100 euros par jour de retard que les époux B enlèvent les thuyas sur la longueur correspondant à la construction de M^me D et l’autorisent à user du droit d’échelle pour poser une palissade de protection du chantier et permettre la réalisation des travaux,

— de condamner les époux B au paiement de 2000€ en application de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

Par ordonnance entreprise, rendue contradictoirement le 18 novembre 2011 le juge des référés a':

— autorisé la reprise des travaux,

— autorisé M^me D à user d’un droit d’échelle sur le fonds des époux B,

— dit qu’il appartiendra d’informer les défendeurs de la date d’installation de la palissade, de la date de fin de travaux ainsi que des coordonnées de l’entreprise qui interviendra, dans les huit jours précédant la mise en place de ce dispositif,

— dit n’y avoir lieu à référé pour le surplus,

— dit que les frais d’expertise sont à la charge de M^me D,

— condamné M^me D à verser aux époux B une somme de 1000€ en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— dit que chacune des parties conservera la charge des dépens qu’elle a exposés.

M^me D a interjeté appel de cette ordonnance le 9 décembre 2011.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 10 avril 2012

I- MOYENS ET PRETENTIONS des parties dans l’instance RG 11-10792

I-a- Moyens et demandes de M^me D

Par conclusions du 11 janvier 2012 auxquelles il convient de se reporter, M^me D fait valoir':

— que M^me B a introduit une demande d’annulation du permis de construire devant le tribunal administratif de Melun, qu’elle a aussi fait un référé suspension devant ce tribunal mais en a été déboutée, qu’elle a été condamnée à payer, au titre de l’article 700 du code de procédure civile 1500 € à la Commune de Maisons Alfort et 1500€ à elle-même, qu’elle n’a pas encore réglé,

— que ce recours en annulation du permis de construire a été engagé tardivement, par requête du 8 avril 2011, alors que le délai a expiré le 22 mars 2011,

— que, sur l’expertise ordonnée, des époux B ont retardé de deux mois la première réunion de l’expert,

— que M^me B a finalement obtenu l’arrêt des travaux sur simple déclaration accompagnée de photos et d’un constat d’huissier de justice, en prétendant «'que le pignon n'[était] soutenu que par quelques bastaings placés approximativement, des percements [avaient] été effectués sur ledit mur de pignon, celui-ci a été rasé, et les travaux ont provoqué une importante fissure sur sa propriété'», ce qui est inexact car la fissure était préexistante, que le 6 avril 2011 Maître X, Huissier de justice a constaté sur le mur des fissurations «'multi-sens'» du sol vers l’angle gauche de la fenêtre en brique de verre,

— que les époux B, bien qu’avertis par cet huissier de sa venue, ne l’ont pas laissé pénétrer dans leur pavillon et ont donc refusé de prendre part à ce constat,

— qu’il n’y avait pas lieu de suspendre les travaux,

— que l’argumentation des époux B reprend celle développée dans leurs précédentes écritures relatives à l’ordonnance de référé d’heure à heure du 18 novembre 2011,

Elle demande à la Cour de':

— joindre cette procédure à celle engagée sur appel de l’ordonnance de référé du 18 novembre 2011,

Concernant l’ordonnance du 30 mai 2011, statuant à nouveau,

— réformer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a ordonné la suspension des travaux dans l’attente de l’expertise judiciaire,

— condamner les époux B à lui payer 20.000 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice causé par l’arrêt du chantier,

— condamner les époux B au paiement de 3000€ en application de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens avec recouvrement conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

I-b- Moyens et prétentions des époux B

Par dernières conclusions du 4 janvier 2012 auxquelles il convient de se reporter les époux B font notamment valoir':

— qu’après obtention du permis de construire et malgré la procédure en annulation qui est en cours, M^me D a commencé des travaux importants de fondation au droit même de leur propriété consistant en une fouille de un mètre de profondeur sur 60 cm de largeur,

— que le constat établi à leur demande montre les fissures occasionnées par les travaux et que, bien plus, ces travaux de fondation ont dégagé un vide sous leur pavillon, que des thuyas se trouvant sur leur propriété ont été arrachés, que dans ces conditions ils ont été contraints d’agir en référé préventif et en suspension de travaux,

— qu’ils avaient pris soin de faire assigner M^me D à l’adresse de la construction, mais aussi à celle affichée sur le permis de construire, et de signifier l’ordonnance dans les mêmes conditions,

— qu’ils ont été contraints de recourir à la force publique pour faire arrêter les travaux car les ouvriers n’ont pas respecté l’injonction judiciaire,

— que l’expert a déposé son rapport, constaté l’absence de désordres et la conformité des méthodes constructives avec les règles de l’Art,

— que c’est dans ce contexte que, sans se désister de son appel, M^me D a saisi le juge des référé pour demander la reprise des travaux sous astreinte de 100€, l’enlèvement des thuyas sur une longueur correspondant à celle de sa construction et à bénéficier de l’usage du «'droit d’échelle'» pour poser une palissade de chantier,

— que le juge des référés a constaté par ordonnance du 18 novembre 2011 qu’ils ne s’opposaient pas à la reprise des travaux, qu’il a en revanche rejeté la demande concernant les thuyas,

— qu’il a de plus stigmatisé le «'défaut de correction élémentaire'» de M^me D de les prévenir du démarrage du chantier et dit que c’était à bon droit qu’ils ont demandé une expertise préventive,

Ils demandent en conséquence à la Cour au visa des articles 145, 808 et 809 du code de procédure civile de:

— confirmer l’ordonnance entreprise ,

— condamner M^me E à leur payer 2000€ en application de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

II- MOYENS ET PRETENTIONS des parties dans l’instance RG 11/22095

II-a- Moyens et demandes de M^me D

Par conclusions du 9 février 2012 auxquelles il convient de se reporter, M^me D fait valoir':

— que l’ordonnance entreprise a fait droit à ses demandes principales, autorisant la reprise des travaux, mais en revanche a mis à sa charge les frais de l’expertise judiciaire ordonnée sur assignation délivrée d’heure à heure par les époux B, et l’a condamnée à payer à ces derniers la somme de 2000€ en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— que l’ordonnance entreprise doit être infirmée en ce qui concerne les frais d’expertise, que les époux B ont en effet retardé de 2 mois le premier rendez-vous d’expertise et qu’ils ont volontairement retardé son déroulement pour faire suspendre le plus longtemps possible les travaux, tout en ayant refusé un constat contradictoire qui aurait servi leurs intérêts,

— que la suspension de ces travaux qui avait été ordonnée par l’ordonnance du 30 mai 2011 l’avait été sur les seules explications des époux B, lesquels avaient soutenu, au vu d’un constat de Maître C du 16 mai 2011 que «'le mur pignon n'[était] soutenu que par quelques bastaings placés approximativement, des percements [avaient] été effectués sur ledit mur pignon, celui-ci [avait] été rasé, et les travaux [avaient] provoqué une importante fissure sur la propriété de M^me Z'[M^me B')'»,

— que la motivation de cette ordonnance, qui stigmatise le défaut de correction qui aurait été le sien, est erronée et méconnaît les pièces du dossier, notamment en ce qui concerne les fissures qui se seraient réouvertes alors qu’elles existaient avant les travaux et étaient mentionnées sur un constat antérieur, que l’expert a d’ailleurs conclu à l’absence de désordres,

— que cette motivation est également erronée quant à l’appréciation des précautions prises par l’entreprise intervenue, l’expert ayant constaté qu’elle était intervenue dans les règles de l’art, qu’aucun désordre n’a été causé au mur pignon des époux B,

— que les époux B, malgré un accord trouvé devant l’expert pour la reprise des travaux et l’autorisation de tour d’échelle, avaient refusé ce dernier lors de l’audience, ce qui a été jugé abusif par la décision entreprise,

— qu’elle n’ a eu d’autre choix que d’engager la procédure, face à l’attitude particulièrement procédurière des époux B.

Elle demande à la Cour,

— de joindre cette instance RG 11-22095 avec l’instance RG 11/10792, et concernant l’ordonnance entreprise,

Statuant à nouveau,

— de l’infirmer en ce qu’elle a dit que les frais d’expertise seraient à sa charge et en ce qu’elle l’a condamnée au paiement de 1000€ en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— de juger que ces frais seront à la charge des époux B ,

— de condamner les époux B à lui payer 1500€ en application de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais de première instance,

Y ajoutant,

— de condamner les époux B à lui payer 1500€ en application de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles en appel,

— de condamner les époux B en tous les dépens avec recouvrement conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

II-b 'Moyens et prétentions des époux B (Instance RG 11-22095)

Par dernières conclusions du 4 avril 2012 auxquelles il convient de se reporter les époux B font notamment valoir, en plus de leur précédente argumentation :

— que le juge des référés a constaté par ordonnance du 18 novembre 2011 qu’ils ne s’opposaient pas à la reprise des travaux, qu’il a en revanche rejeté la demande concernant l’arrachage des thuyas, qu’il a de plus stigmatisé le «'défaut de correction élémentaire'» de M^me D de les prévenir du démarrage du chantier et dit que c’était à bon droit qu’ils ont demandé une expertise préventive,

— que, sur le tour d’échelle, ils avaient pu faire valoir devant l’expert qu’il n’était pas besoin de pénétrer sur leur terrain pour poser la palissade de protection de chantier et permettre les travaux et que l’ordonnance entreprise ne peut qu’être infirmée en ce qu’elle a jugé leur refus abusif et autorisé cet accès sur leur terrain,

Ils demandent en conséquence à la Cour :

— de confirmer l’ordonnance entreprise sauf en ce qu’elle a institué un tour d’échelle pour l’installation d’une palissade de protection,

— de débouter M^me D de toutes ses demandes,

— de condamner M^me D à leur payer 2000€ en application de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

SUR QUOI, la COUR,

Considérant que si les deux instances dont est saisie la Cour concernent des ordonnances distinctes, il existe cependant un lien de connexité tel entre elles qu’il est d’une bonne administration de la justice d’ordonner la jonction';

Sur la mesure d’expertise, et la suspension des travaux

Considérant que selon les dispositions de l’article 145 du code de procédure civile’ toute personne disposant d’un motif légitime peut obtenir du juge des référés la désignationd’un expert pour rechercher et établir la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un procès éventuel, sauf lorsque la mesure n’est pas de nature à améliorer la situation probatoire du demandeur, ou que l’action au fond qui motive la demande d’expertise est manifestement vouée à l’échec ;

Considérant, sur l’appel interjeté contre l’ordonnance rendue le 30 mai 2011, qui tend à son infirmation en ce qu’elle a ordonné la suspension des travaux dans l’attente du rapport de l’expert judiciaire et à la condamnation des intimés en application de l’article 700 du code de procédure civile, que le premier juge, au motif que les travaux décidés par M^me D étaient susceptibles de provoquer des dommages aux riverains et aux avoisinants, a dit qu’il était urgent qu’ils cessent, d’autant qu’une expertise préventive s’imposait pour éviter précisément toute nuisance'; que la demande d’interruption était fondée et que, perdante à l’instance, M^me D était tenue à paiement d’une indemnité en application de l’article 700 du code de procédure civile';

Considérant que les époux B ont en l’espèce justifié devant le premier juge d’un motif légitime, dès lors qu’ils avaient pu craindre, à l’occasion du démarrage des travaux de construction sur le fonds de M^me D voisin du leur, en limite séparative des fonds, un péril pour leur pavillon, cela sur la foi d’un constat qu’ils avaient fait établir par huissier de justice du 16 mai 2011 (pièce 4), montrant notamment qu’une fondation avait été réalisée le long de leur mur pignon et qu’un vide sous leur pavillon était visible, et que, pendant la mesure de constat des ouvriers étaient en train de tailler et d’arracher des thuyas de leur haie';

Considérant que la décision de désignation d’un expert pour mesurer l’étendue et la réalité de la situation générée par ces travaux est en conséquence justifiée, que les constatations de l’huissier de justice ont suffisamment étayé, à la date de son établissement, les craintes des époux B pour que soit ordonnée, de manière préventive la suspension des travaux, étant rappelé que le péril imminent s’apprécie au jour de la décision et non rétroactivement au vu des conclusions de l’expert désigné '; que l’ordonnance du 30 mai 2011 sera confirmée de ce chef';

Considérant que la demande de dommages et intérêts formée à hauteur de 20.000 € par M^me D , au titre du préjudice causé par l’arrêt du chantier ne relève pas des pouvoirs du juge des référés';

Considérant que la mesure d’expertise ayant été ordonnée au visa de l’article 145, dans l’intérêt des époux B, la charge des frais de cette expertise, leur incombe au stade du référé;

Qu’en conséquence l’ordonnance du 18 novembre 2011, qui a méconnu sur ce point les dispositions de l’article 145, sera infirmée en ce qu’elle a mis ces frais et les dépens à la charge de M^me D et l’a condamnée en application de l’article 700 du code de procédure civile';

Sur l’autorisation de «'tour d’échelle'»

Considérant que si la notion de «tour d’échelle'» n’est pas définie par le code civil, il s’agit d’une servitude temporaire tendant à obtenir l’autorisation de passer sur le fonds d’un voisin pour faire des réparations, laquelle autorisation peut être amiable, conventionnelle ou accordée par voie judiciaire en cas de désaccord'; que sa mise en 'uvre est régie par la nécessité d’effectuer les travaux de réparation ou d’entretien d’un bien qui sont impossibles depuis son fonds propre';

Considérant que cette servitude temporaire ne s’applique pas aux travaux de construction';

Considérant cependant que le rapport de l’expert M. Y , établi au contradictoire des parties a pu mentionner un accord en ces termes':

«'il est convenu que M. H B et M^me J G [les époux B] devront enlever les thuyas sur la longueur correspondant à la construction de M^me D et autoriseront celle-ci à user du droit d’échelle pour poser une palissade de protection du chantier et permettre la réalisation des travaux'»';

Que cet accord est établi, avec l’évidence requise en référé, par ce constat expertal';

Considérant que la remise en cause de cet accord, qui a force de loi entre les parties conformément aux dispositions de l’article 1134 du code civil, constitue un manquement contractuel abusif';

Considérant que selon les dispositions de l’article 809 du code de procédure civile, le juge des référés peut toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire';

Considérant que le manquement contractuel abusif à l’accord trouvé devant l’expert, constitue, en l’absence d’élément nouveau depuis le constat de l’expert, un trouble manifestement illicite';

Qu’il convient d’y mettre fin en ordonnant aux époux B de permettre la mise en 'uvre de l’accord’ ; que l’ordonnance du 18 novembre 2011 doit être confirmée de ce chef, par substitution de motifs';

Sur la demande d’arrachage de thuyas,

Considérant que si le premier juge a rejeté la demande d’arrachage des thuyas composant la haie en limite du fonds des époux B, cela après avoir rappelé les dispositions de l’article 671 du code civil régissant les règles de plantation en limite de propriété, et l’usage admettant en région parisienne que les plantations puissent être installées à une distance moindre que celle prévue par ce texte, il a cependant méconnu l’accord qui était intervenu devant l’expert dans les termes précités’ et sa force obligatoire ; que le non respect par les époux B de l’accord exprimé devant l’expert, en l’absence d’ éléments nouveaux postérieurs, constitue avec l’évidence requise en matière de référé, un trouble manifestement illicite'; qu’il convient d’infirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a refusé l’arrachage sollicité et de l’ordonner dans les termes du dispositif';

Sur les frais irrépétibles de première instance,

Considérant qu’il convient d’infirmer l’ordonnance entreprise du 18 novembre 2011 en ce qu’elle a condamné M^me D au paiement de 1000€ en application de l’article 700 du code de procédure civile, et de dire que les époux B devront verser à M^me D, sur ce fondement,'la somme visée au dispositif ;

Sur les frais irrépétibles d’appel

Considérant qu’il serait contraire à l’équité de laisser à la charge de M^me D les frais irrépétibles devant la Cour ; qu’il lui sera alloué la somme visée au dispositif ;

Considérant que les dépens d’appel seront à la charge des époux B avec recouvrement conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile';

PAR CES MOTIFS

ORDONNE la jonction de l’instance RG 11-22095 avec l’instance RG 11-10792,

CONFIRME l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a ordonné une expertise au visa de l’article 145 du code de procédure civile, et ordonné la suspension des travaux,

DIT n’y avoir lieu à référé sur la demande de dommages-intérêt formée par M^me N O épouse D,

RÉFORME l’ordonnance du 18 novembre 2011 en ce qu’elle a mis les frais d’expertise à la charge de M^me N O épouse D, et a condamné celle-ci au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Statuant à nouveau,

DIT que les frais d’expertise seront à la charge de M. H B et de M^me Z G épouse B,

RÉFORME l’ordonnance du 18 novembre 2011 en qu’ a dit n’y avoir lieu à référé, en ce qui concerne la demande d’arrachage de thuyas,

Statuant à nouveau,

ORDONNE à M. H B et à M^me Z G épouse B, de procéder à l’arrachage des thuyas plantés sur leur terrain du XXX, en limite de propriété avec le fonds de M^me N O épouse D, dans les termes convenus devant l’expert judiciaire, ce sur la longueur correspondant à la construction de la maison de M^me N O épouse D,

DIT qu’à défaut de procéder à cet arrachage dans le mois de la signification du présent arrêt, ils seront redevables d’une astreinte de 75€ par jour de retard, pendant une période de 3 mois,

DIT que la Cour ne se réserve pas la liquidation de l’astreinte,

CONFIRME l’ordonnance du 18 novembre 2011 en ce qu’elle a autorisé M^me N O épouse A à user d’un passage sur le fonds de M. H B et de M^me Z G épouse B, pour installer la palissade de protection du chantier,

CONDAMNE M. H B et de M^me Z G épouse B, à verser à M^me D une somme de 1200€ en application de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE M. H B et de M^me Z G épouse B aux dépens et en autorise recouvrement conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER,

LE CONSEILLER FAISANT FONCTION DE PRÉSIDENT ,