Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 5

ARRET DU 28 FEVRIER 2013

(n° , 14 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 11/03340

Décision déférée à la Cour : Jugement du 31 janvier 2011 -Tribunal de Commerce de PARIS – 5^e CHAMBRE – RG n° 2008093462

APPELANTE

SA 24H00 agissant poursuites et diligences de son Président Directeur Général et Administrateur en exercice domicilié en cette qualité audit siège

Ayant son siège social

XXX

XXX

( et actuellement XXX

Représentée et assistée de M^e Jérôme GIUSTI de la AARPI 11.100.34 AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : R268

INTIMÉE

SA EMAIL VISION prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

Ayant son siège social

XXX

XXX

Représentée par la SCP Jeanne BAECHLIN en la personne de M^e Jeanne BAECHLIN, avocats au barreau de PARIS, toque : L0034

Assistée de M^e Florent PRUNET de la AARPI JEANT ET ASSOCIES, avocats au barreau de PARIS, toque : T04

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 09 janvier 2013, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposé, devant Madame Colette PERRIN, Présidente, chargée d’instruire l’affaire et Madame X Y-F, Conseillère.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Colette PERRIN, Présidente

Madame Z A, Conseillère

Madame X Y- F, Conseillère

Greffier, lors des débats : Mademoiselle Emmanuelle DAMAREY

ARRÊT :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Colette PERRIN, Présidente et par Mademoiselle Emmanuelle DAMAREY, Greffier des services judiciaires auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

****

FAITS CONSTANTS ET PROCEDURE

La société Emailvision est spécialisée dans la prestation de services technologiques de marketing par courriers électroniques consistant à concevoir et mettre en 'uvre, pour le compte d’annonceurs, des campagnes de diffusion en masse d’emails publicitaires ou informationnels.

La société 24H00 a eu pour activité jusqu’en novembre 2009, l’organisation de ventes événementielles et privées en ligne, nécessitant l’envoi d’un e-mailing important à destination des membres inscrits sur son site pour les informer des ventes, opérations commerciales et/ou promotionnelles à venir.

Le 1^er octobre 2007, les parties ont conclu un contrat de prestations de services pour un montant de 446 000€ HT portant sur un envoi de 892 millions é-mails jusqu’à la date de fin du contrat fixée au 31 décembre 2007.

Il était prévu pour les années 2008, 2009 et 2010 une volumétrie de 238, 280 et 322 millions d’émails et à la fin de chaque année civile une facture de « réconciliation » dans le cas d’une consommation d’é-mails supérieur à la volumétrie annelle prévue.

Au cours de l’année 2008, le volume d’envois devait se révéler très supérieur à celui prévu de sorte que la société Emailvision a émis une facture de « réconciliation » dès juin 2008.

En juillet 2008, les parties ont renégocié les conditions tarifaires afin de tenir compte des volumes plus importants que prévus d’envois de courriers électroniques ; le 4 septembre 2008, la société 24h00 a retourné l’avenant convenu signé au terme duquel il était prévu, dans le cas d’une consommation d’é-mails supérieure à la volumétrie prévue au contrat, l’émission d’une facture de réconciliation en cours d’année.

En octobre 2008, la société Emailvision a proposé à la société 24h00 un échéancier de dit n’avoir pu se faire payer ses factures et a, de ce fait, suspendu le contrat. De son côté, la société 24H00 s’est plainte de dysfonctionnements.

Par assignation à bref délai en date du 24 décembre 2008, devenue assignation ordinaire après rétractation de l’ordonnance sur requête ayant accordé ce bref délai, la société Emailvision a demandé devant le Tribunal de commerce de Paris la condamnation de la société 24H00 au paiement des factures.

Par un jugement en date du 31 janvier 2011, assorti de l’exécution provisoire, le Tribunal de commerce de Paris a :

— condamné la société 24H00 à payer à la société Emailvision la somme de 178.353 euros au titre de factures impayées outre les intérêts contractuels au taux de 1,5 % par mois à compter du 6 octobre 2008,

— condamné la société 24H00 à payer 100.000 euros TTC à la société Emailvision au titre du coût de la licence de Technologie d’Email Marketing,

— condamné la société Emailvision à payer à la société 24H00 la somme de 48.000 euros à titre de dommages et intérêts pour la rétention des données comportementales,

— condamné la société 24H00 à payer la somme de 20.000 euros à la société Emailvision sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires.

Vu l’appel interjeté le 22 février 2011 par la société 24H00 contre cette décision.

Vu les dernières conclusions, signifiées le 5 décembre 2012, par lesquelles la société 24H00 demande à la Cour de :

— déclarer la société 24H00 recevable et bien fondée en son appel,

— infirmer le jugement entrepris sauf en ce qu’il a condamné la société Emailvision à payer à la société 24H00 la somme de 48.000 euros à titre de dommages et intérêts pour la rétention des données comportementales,

Y ajoutant,

— débouter la société Emailvision de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions,

A titre subsidiaire,

— dire et juger que les intérêts de retard contractuels, fixés à 1,5% par mois à l’article 6 du contrat litigieux, s’analysent comme une clause pénale,

— dire et juger que le montant de ses intérêts de retard est disproportionné par rapport au préjudice subi par la société Emailvision,

En conséquence,

— dire et juger qu’il convient de les modérer,

A titre reconventionnel,

— dire et juger qu’en suspendant de façon abusive, intempestive et déloyale le contrat litigieux, en commettant des manquements graves et répétés à ses obligations contractuelles, en retenant abusivement l’historique des données comportementales relatives à la base des membres de la société 24H00 et enfin, en dénigrant cette dernière auprès des tiers, la société Emailvision a commis plusieurs fautes au détriment de la société 24H00 de nature à engager sa responsabilité,

— dire et juger que tant la nature de ces fautes que leur gravité, qui caractérisent un manquement, par la société Emailvision, à ses obligations essentielles au titre du contrat, font échec à l’application de la clause limitative de responsabilité prévue par celui-ci,

En conséquence,

— prononcer la résolution judiciaire du contrat litigieux aux torts exclusifs de la société Emailvision,

— condamner la société Emailvision à payer à la société 24H00 :

. 1.952.100 euros au titre du préjudice constitué par sa perte effective de marge brute,

. 1.366.470 euros au titre du préjudice constitué par sa perte de chance de réaliser une marge brute supérieure,

. 545.749 euros au titre du préjudice issu des coûts liés à la suspension du service par la société Emailvision,

. 50.000 euros au titre du préjudice d’image qu’elle a subi,

Subsidiairement,

— désigner tel expert qu’il plaira à la Cour, aux frais exclusifs de la société Emailvision, avec pour mission de :

1. convoquer et entendre l’ensemble des parties,

2. se faire remettre par la société 24H00 tous éléments comptables et financiers relatifs aux années 2007 et 2008, et plus généralement, se faire communiquer tous documents et pièces qu’il estimera utiles à l’accomplissement de sa mission,

3. entendre tout sachant qu’il estimera utiles à l’accomplissement de sa mission,

4. évaluer tous préjudices subis par la société 24H00 tels qu’exposés dans ses demandes et notamment : la perte de marge brute sur les ventes événementielles et ses activités annexes, les préjudices liés aux pertes de chances, les préjudices liés à la perte de chance de sa réputation et la perte de délivrabilité, les préjudices issus de la rétention des données comportementales, ainsi que de son préjudice d’image,

5. dire que l’expert pourra s’adjoindre le cas échéant tout sapiteur utile au bon déroulement de sa mission,

6. établir un pré-rapport qui devra être remis aux parties dans les quatre mois de la saisine de l’expert et recueillir les observations des parties,

7. dire que l’expert sera saisi et effectuera sa mission conformément aux articles 263 et suivants du code de procédure civile et qu’il déposera son rapport définitif au greffe de la Cour dans les six mois de sa saisine.

dire qu’il lui en sera référé en cas de difficulté,

En tout état de cause,

— condamner la société Emailvision à payer à la société 24H00 une somme de 30.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La société 24H00 soutient que l’action en paiement de la société Emailvision est mal fondée et au demeurant non justifiée. Selon elle, la société Emailvision s’est toujours livrée à un mode de facturation confus, aléatoire et incompréhensible pour son cocontractant et les demandes en paiement de la société Emailvision révèlent la même confusion.

Elle estime ensuite que la société Emailvision a commis de graves fautes contractuelles et a suspendu le contrat de façon particulièrement fautive, justifiant l’exception d’inexécution et la résolution du contrat à ses torts exclusifs. De plus, elle affirme que la société Emailvision a commis d’autres fautes à son égard dans l’exécution de ses prestations et dès la suspension du contrat.

Elle considère ainsi avoir subi de graves préjudices du fait des manquements graves et répétés par la société Emailvision à ses obligations contractuelles, à savoir, une perte de marges brutes effectives, une perte de chance de réaliser une marge brute plus importante, un préjudice issu des conditions d’urgence de changement de routeur, un préjudice issu des surcoûts engendrés par la rétention des données comportementales et un préjudice d’image.

Vu les dernières conclusions, signifiées le 22 novembre 2012, par lesquelles la société Emailvision demande à la Cour de :

— dire et juger que la société Emailvision est recevable et bien fondée en ses demandes,

En conséquence, y faisant droit,

— constater que la société Emailvision n’a reconnu aucune responsabilité en octroyant des avoirs à titre de geste commercial à la société 24H00,

— constater que la société Emailvision a bien rempli ses obligations contractuelles au titre du contrat du 1^er octobre 2007,

En conséquence,

— confirmer le jugement déféré en ce qu’il a jugé la société Emailvision bien fondée à faire valoir une exception d’inexécution en suspendant ses prestations dans l’attente complet de ses factures demeurées impayées,

— confirmer le jugement déféré en ce qu’il a jugé la société Emailvision bien fondée à obtenir l’entier paiement des factures échues et condamné la société 24H00 à payer à la société Emailvision la somme de 178.353 euros avec application des intérêts de retard contractuels au taux de 1,5% par mois à compter de la mise en demeure intervenue le 6 octobre 2008,

— confirmer le jugement déféré en ce qu’il a débouté la société 24H00 de certaines de ses demandes de dommages et intérêts.

Au titre de l’appel incident formé par la société Emailvision,

— constater que la société Emailvision était bien fondée à faire valoir une exception d’inexécution en suspendant ses prestations dans l’attente du règlement de ses factures demeurées impayées,

— constater que cette suspension est exclusivement imputable à la faute commise par la société 24H00,

— en conséquence, réformer le jugement déféré en ce qu’il a condamné la société 24H00, au titre des redevances de la licence du logiciel Campaign Commander jusqu’à l’échéance normal du contrat, à payer à la société Emailvision la somme de 100.000 euros TTC,

— condamner la société 24H00, au titre du solde des échéances du contrat à durée déterminée, à verser à la société Emailvision la somme de 341.343,10 euros, avec application du taux d’intérêt légal à compter de la date d’assignation le 24 décembre 2008 et anatocisme par année entière,

— constater que les données comportementales de la base de clients de la société 24H00 ne font pas partie des données confidentielles au sens du dernier alinéa de l’article 7 du contrat du 1^er octobre 2007,

— constater que la société 24H00 pouvait les récupérer, ce qu’elle s’est abstenue de faire entre les mois d’octobre et de décembre 2008,

— en conséquence, réformer le jugement déféré en ce qu’il a condamné la société Emailvision à verser à la société 24H00 la somme de 48.000 euros à titre de dommages et intérêts,

— débouter la société 24H00 de sa demande de dommages et intérêts sur le fondement d’une prétendue rétention des données comportementales,

En toute hypothèse,

— confirmer le jugement déféré en ce qu’il a condamné la société 24H00 à verser à la société Emailvision la somme de 20.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— y ajoutant, en cause d’appel, condamner la société 24H00 à payer à la société Emailvision la somme de 20.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

La société Emailvision soutient que la société 24H00 a violé son obligation de paiement à son égard. Elle affirme que les factures échues sont restées impayées bien que la société 24H00 ait reconnu expressément et de façon non équivoque sa dette. De plus, elle considère qu’aucune exception d’inexécution n’était susceptible de lui être opposée. Selon elle, chaque difficulté technique avait fait l’objet d’une recherche de solution rapide, en exécution de l’obligation de moyens à sa charge.

Elle estime ensuite qu’un comportement déloyal ne peut lui être reproché et considère que la société 24H00 n’a subi aucun préjudice. En tout état de cause, elle invoque la validité de la clause limitative de responsabilité.

Enfin, elle fait valoir qu’elle était bien fondée à suspendre ses prestations, comme l’y autorisait le contrat, afin de préserver ses intérêts financiers. Elle affirme que la faute contractuelle de la société 24H00 est seule à l’origine de la suspension puis de la résiliation du contrat d’email marketing. Elle considère ainsi être bien fondée à obtenir le paiement du solde des échéances contractuelles jusqu’au terme initialement prévu.

La Cour renvoie, pour un plus ample exposé des faits et prétentions initiales des parties, à la décision déférée et aux écritures susvisées, par application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile

MOTIFS

Sur les factures

Considérant que la société Emailvision verse 8 factures émises du 1^er septembre 2008 au 31 octobre 2008 pour un montant total de 178 353€ qui seraient impayées soit :

une facture du 1^er septembre 2008 d’un montant de 11 860,25€

deux factures du 30 septembre 2008 d’un montant de 239,20€ chacune

une facture du 30 septembre 2008 d’un montant de 26 442,57€

une facture du 1^er octobre 2008 d’un montant de 80 703,80€

une facture du 1^er octobre 2008 d’un montant de 23 761,88€

une facture du 31 octobre 2008 d’un montant de 23 245,85€

une facture du 31 octobre 2008 d’un montant de 11 860,25€

Considérant que la société 24h00 fait observer que la société Emailvision a prétendu devant les premiers juges qu’elle poursuivait le paiement de factures dont la plus ancienne n°310174067 aurait été émise le 4 février 2008, d’une facture n°08100278 émise le 31 août 2008 alors que celle-ci, produite par l’intimée au soutien de son assignation, porte la date du 1^er octobre 2008 et de factures émises entre le 4 février et le 31 octobre 2008 sans les verser aux débats et en déduit un mode de facturation confus, aléatoire et incompréhensible;

Considérant que la société Emailvision a produit un état de compte et les huit factures dont elle demande paiement quand bien même la facture n°08070004 émise le 1^er juillet 2008 n’a été communiquée que le 22 novembre 2012 ; que la société 24h00 ne saurait déduire de cette production tardive qu’elle n’est pas due.

Que la société 24 h 00 prétend qu’il en est demandé deux fois le même paiement dans la mesure où la facture n°089002 émise le 1^er septembre 2008 pour un montant de 11850,25€TTC a été annulée et remplacée par la facture 08100279 émise le 1^er octobre 2008, alors qu’elle a donné lieu à un avoir n°0810003 du même montant émis le 1^er octobre 2008 ; que la société Emailvision reconnait que la facture n°08080279 du 1^er octobre 2008 d’un montant de 2376,88€ TTC s’est substituée à celle du 1^er septembre ; qu’ainsi la société Emailvision a consenti un avoir correspondant à la redevance de la licence soit 9916,60 € HT, dont elle ne saurait réclamer le paiement ; qu’il y a lieu de rejeter la demande en paiement de ce chef ;

Considérant que la société 24h00 fait valoir que ces factures se réfèrent à des postes qui sont incompréhensibles pour elle et qui ne correspondent à aucune référence contractuelle; que les annexes au contrat comportent les conditions générales de tarification et précisent très exactement les prestations fournies lesquelles correspondent à celles facturées de sorte que la société 24h 00 ne saurait affirmer sans mauvaise foi son ignorance de la signification des termes employés dont notamment « hébergement des données , campagne standard et é-mails consommés »;

Que la société 24 h 00 fait valoir que ;

. la facture n°08100278 émise pour un montant de 80 703,80€ mentionne une période facturée du 1^er juillet 2008 au 31 août 2008 pour une période de contrat du 1^er au 31 août 2008 et que son détail n’est pas justifié ; que son examen démontre qu’elle a précisé le nombre d’é-mails consommés lesquels ne sont pas contestés.

. la facture n°08100480 émise pour un montant de 11 860,25€ fait mention d’une période du contrat allant du 1^er au 31 octobre 2008 alors que le contrat a été suspendu le 17 octobre 2008 et qu’aucune prestation n’a été fournie au delà de cette date ; qu’il y a lieu de relever que celle-ci a pour objet la facturation mensuelle de la licence et non des prestations d’emails de sorte qu’elle est due ;

. la facture n°08199431 émise pour un montant de 23 245,85€ ne porte que la date du 31 octobre 2008 ; qu’elle mentionne effectivement l’envoi d’é-mails et cette seule date ; qu’il n’est pas contesté que la société Emailvision avait suspendu ses prestations; qu’en conséquence, la demande au titre de cette facture sera rejetée ;

Considérant en conséquence qu’il y a lieu de faire droit à la demande en paiement de la société Emailvision à hauteur de 143 247,15 € en principal et de réformer le jugement entrepris ;

Sur le montant des intérêts

Considérant que la société 24h00 soutient le caractère excessif des intérêts au taux de 1,5% et demande à la cour de les modérer

Considérant que le taux de 1,5% est stipulé par l’article 6 du contrat ; que c’est à juste titre que les premiers juges en ont fait application.

Sur l’exception d’inexécution alléguée par la société 24 h00

Considérant que la société 24h00 prétend que la société Emailvision aurait suspendu ses prestations sous le prétexte fallacieux d’un défaut de paiement alors que les seules factures restant dues à la date du 16 octobre 2008 n’étaient pas encore exigibles car toute émises au 1^er octobre 2008 et donc payables à 30 jours conformément à l’article 6 du contrat ;

Considérant que le contrat a prévu la possibilité d’une réconciliation en fin d’année civile dans le cas d’une consommation supérieure à la volumétrie annuelle prévue, disposition que les parties ont convenu de modifier en raison du nombre d’é-mails consommés par la société 24h00 ;

Que le 26 août la société 24h00 a écrit à la société Emailvision « Notre contrat prévoit une réconciliation en fin d’année!

Votre facture de juin est donc prématurée.

Le montant que nous serons heureux de vous régler dès que nous aurons reçu nos deux avoirs (que nous attendons depuis 6 mois maintenant) est de 59 300€ et non de 79K€ », la société Emailvision lui répondant le 26 août « vous êtes aujourd’hui en dépassement de 60 621 183émails.

Nous estimons donc que la réconciliation n’est pas prématurée.

Annuler la réconciliation de fin juin et attendre la fin d’année pour ajuster le contrat par rapport à vos envois réels présente un risque financier trop important »;

Que les parties ont convenu par un avenant de l’émission de factures de réconciliation en cours d’année ; que, pour sa part, la société Emailvision a consenti des avoirs à la société 24h00 ;

Que la société Emailvision a écrit le 28 août 2008 « Ci joint veuillez trouver les 3 avoirs comme convenu ensemble. Je vous remercie de bien vouloir débloquer le règlement des factures en souffrance correspondant aux mensualités d’avril, mai , juin et juillet 2008 pour un montant de 47 441€ »;

Considérant que, le 16 octobre 2008, la société Emailvision a envoyé une proposition d’échéancier à la société 24h00, échéancier portant sur une somme globale de 129 322,36€, rappelant au titre des factures les plus anciennes des factures de février, mars et juillet 2008; qu’elle indiquait attendre un règlement par chèque immédiatement de 75 519,84€ et remise pour le complément de deux autres chèques qu’elle s’engageait à encaisser en novembre et décembre ; qu’elle précisait « Je me tiens à votre disposition pour vous adresser un coursier ou venir en personne chez vous récupérer ces 3 chèques avant demain matin; Sans règlement intégral de votre part à cette date, nous serons contraints de suspendre l’utilisation de notre technologie et de nos services vendredi 16 octobre à 12h »;

Que par courriers électroniques des 16 et 17 octobre 2008, la société 24h00 a confirmé par trois fois son intention de régler, indiquant « J’ai bien entendu qu’un seul règlement de 10% de l’encours total (courant et exceptionnel) ne saurait vous satisfaire… »;

«Pour aujourd’hui et pour illustrer la sincérité de mon propos je vous fais parvenir le règlement des 3 factures de prestations les plus anciennes pour un montant de 12 996€. Je vous propose par ailleurs de mettre à plat l’ensemble des problèmes et préjudices constatés dont les factures qui vous sont dues font bien entendu partie lors de mon rdv avec votre direction vendredi en huit »;

Qu’à l’occasion de cet échange, la société Emailvision a rappelé à la société 24h00 qu’elle « avait temporairement suspendu ses relances le 26 août car nous étions en discussion pour convenir d’un aménagement de votre contrat suivant des conditions tout à fait exceptionnelles et qui s’est matérialisé par une proposition d’avenant que nous vous avons adressé le 4 septembre 2008 suite à notre rendez vous la veille ;

Vous nous avez rapidement donné vote accord de principe oral sur cet avenant mais vous ne nous l’avez retourné signé par fax que le 7 octobre dernier »;

Qu’il résulte de ces courriers, la reconnaissance par la société 24h00 qu’elle était débitrice de la société Emailvision ; que des négociations sont intervenues entre les parties et ont donné lieu à des accords sans que la société 24h00 ait alors contesté la réalité des prestations fournies ; qu’en conséquence, elle ne saurait faire valoir une exception d’inexécution à l’encontre de la société Emailvision ;

Sur le préjudice de la société Emailvision

Considérant que les premiers juges ont condamné la société 24h00 au paiement de la somme de 100 000€ au titre de la licence de logiciel ;

Considérant que la société 24h00 soutient que les premiers juges ont statué ultra petita et de manière contradictoire en la condamnant à ce paiement ; qu’au surplus, le montant en a été évalué de façon discrétionnaire dans la mesure où il ne correspond à aucune stipulation contractuelle ;

Considérant que la société Emailvision le conteste et fait valoir que ses demandes en première instance comme en cause d’appel ont inclus le montant des courriers électroniques à envoyer et la licence du logiciel « Campaign Commander » et que c’est en faisant usage de son pouvoir de réfaction que le tribunal l’a diminué ;

Considérant que les arguments développés par la société Emailvision concernant son préjudice financier sont identiques de sorte que les premiers juges ont estimé à 100000€ le préjudice lié à la licence ; qu’il ne s’agit pas d’une demande nouvelle ;

Considérant qu’il résulte des factures de la société Emailvision que le montant mensuel facturé au titre de la licence est de 9 916, 60€HT soit sur les 26 mois restant jusqu’à l’échéance du contrat de 257 831,60€HT soit 308 366,60€TTC ;

Que la société Emailvision chiffre son préjudice total à la somme de 341 343,10 €, somme correspondant à la différence entre le montant total du contrat sur toute sa durée soit 533416€ TTC et la somme de 192 072,90 € résultant de l’addition des sommes payées par 24h00 au titre du forfait déduction faite des avoirs au titre des mois de janvier et février 2008 soit 94 423,70€ TTC et de celle de 97 649,20€ impayés au titre des forfaits ; qu’il y a lieu de faire droit à cette demande et de réformer le jugement entrepris.

Sur les manquements allégués par la société 24h00

Considérant que la société 24h00 soutient que la société Emailvision a commis deux séries de fautes à son égard à savoir:

. des manquements graves et répétés dans l’exécution de ses prestations

. des actes de dénigrement et de rétention fautive de données lui appartenant ;

sur les manquements graves et répétés allégués :

Considérant que la société 24h00 n’a présenté en appel aucun moyen nouveau de droit ou de fait qui justifie de remettre en cause le jugement attaqué lequel repose sur des motifs pertinents, résultant d’une analyse correcte des éléments de la procédure, notamment des pièces contractuelles et de la juste application de la loi et des principes régissant la matière.

Considérant que la société 24h00 expose avoir alerté la société Emailvision oralement, par emails et par 4 lettres recommandées en date des 25 janvier, 7 avril, 17 et 31 octobre 2008 et soutient que la société Emailvision n’a pas remédié aux défaillances qu’elle a relevées.

Considérant que la société Emailvision soutient qu’elle était soumise à une obligation de moyens et que, pour chacune des difficultés signalées par la société 24h00, elle a recherché une solution quand bien même le problème n’était pas de son fait ;

Que l’article 4 du contrat stipule « Emailvision doit a) livrer la campagne via le service technologique d’Emailvision marketing conformément aux critères de planification et de câblage sélectionnés par le client au moyen de l(application Campaign Commander(ou définies dans le brief de la campagne par le client…) fournir

b) suivre les retours des campagnes pendant une durée de 30 jours à compter de la date de lancement de la campagne

c)fournir des (ou l’accès) aux rapports d’analyse des campagnes effectuées pendant la période du contrat

d) fournir les procédures pour mener des analyses comportementales sur les fichiers hébergés à partir des retours des campagnes envoyés dans les derniers 120 jours

e) fournir un service d’assistance disponible via téléphone, émail ou site de support web pendant les heures de bureau(9H-19H)du lundi au samedi

f) fournir un processus d’importation et d’exportation des fichiers du client

g) en cas d’accord mutuel fournir des services professionnels optionnels

'..

En cas d’interruption du service technologique de Emailvision Marketing en dehors d’un arrêt programmé sous le contrôle de Emailvision, Emailvision doit rapidement informer le client d’une telle interruption et faire des efforts commercialement raisonnables pour restaurer le service technologique dans les quatre heures » ;

Que si cet article impose à la société Emailvision d’informer son client , il ne met pas à sa charge une obligation de résultat dans la mesure où il mentionne seulement que celle-ci doit faire des efforts commercialement raisonnables ; qu’il s’ensuit que la société Emailvision était soumise à une obligation de moyens envers la société 24h00 ;

Considérant que le contrat avait indiqué que le nombre d’émails prévus constituait un nombre maximum d’envois pour toute la durée du contrat de sorte que le dépassement au prorata temporis constaté au 30 juin 2008, soit une augmentation de plus de 50 %, qui, au demeurant, caractérise une méconnaissance par la société 24h 00 de ses besoins réels, a créé des difficultés pour la société Emailvision, qui bien que professionnel a dû faire face à cet accroissement imprévu, ce qui a rendu les campagnes plus complexes à gérer ;

Que sur les campagnes 2007, la société 24h00 a relevé qu’une campagne de programmation qui devait débuter le samedi 27 octobre à 5h30 a été programmée la veille et qu’une invitation n’était pas partie, faits que la société Emailvision n’a pas contestés mais pour lesquels elle a indiqué mettre au point un plan d’action ; qu’au demeurant la société 24h00 ne caractérise aucune conséquence préjudiciable qui en serait résultée ;

Que la société 24h00 a fait état d’un nouveau problème le 12 janvier 2008 en ce que sa newsletter hebdomadaire n’était toujours pas partie à 9 heures alors qu’elle aurait dû être envoyée dans la nuit ou au plus tard dans les premières heures du samedi, retard qui a aussi affecté les envois des 19 et 26 janvier 2008 ; que la société Emailvision conteste les retards allégués dont la société 24h00 ne rapporte pas la preuve ;

Que si la société 24 h00 allègue un retard dans l’envoi de la campagne « les Prairies de Paris », celui ci n’a été que de 6 heures de sorte que l’envoi s’est déroulé le jour prévu ; que la société 24h00 ne justifie pas d’un préjudice résultant de ces quelques heures ;

Que la société 24h00 reconnaît qu’une réunion a eu lieu le 29 janvier 2008 et que la société Emailvision lui a adressé le 19 février 2008 un compte rendu faisant état de l’adoption par les parties d’un processus destiné à « donner de la visibilité sur les campagnes futures » notamment avoir « le retour des ventes par campagne envoyée, la mise en place d’un second compte + optimisation de la synchronisation, et mise en place d’un comité d’exploitation mensuel: EMV propose une réunion mensuelle d’activité durant laquelle un point sera réalisé…» ; qu’il résulte de ce compte rendu que les problèmes relevés par la société 24h00 avaient pour cause un défaut de synchronisation ce qui ne saurait relever de la seule responsabilité de la société Emailvision et que les deux parties ont alors pris des mesures pour y remédier ;

Que la société 24h00 a alors fait état de problèmes liés à la qualité des envois, en raison du nombre de clics devant être effectués par ses membres sur les emails adressés par la société Emailvision, se plaignant ainsi sur l’envoi du 27 mars 2008 en ces termes : « délivrés 86,5%''''

Tx d’ouverture :10,8%!!!!

Clics :27%

il y a forcément un problème que nous n’avons pas identifié. Pourrions nous en parler d’urgence »;

Que la société Emailvision a indiqué « Nous avons eu un problème avec les adresse free. Nous pouvons être prêts à relancer pour midi. Souhaitez vous que nous programmions une relance’ Pour quelles campagnes et sur quel délai, Je vous prépare un mail avec une explication exhaustive du problème »;

Que la société Emailvision a réagi sans délai ; qu’étant un simple prestataire d’envois, elle ne saurait être responsable d’obstacles techniques entrainant une mauvaise réception par les prestataires hotmail et free, ni d’un taux d’ouverture insuffisant ; que la société Emailvision s’est néanmoins engagée à opérer un audit écrivant « tu as évoqué le problème de chute du taux d’ouverture….Un audit complet va donc être planifié en interne, je reviens vers toi avec des dates de livraison de résultats. Ces éléments permettront de vous rassurer sur la qualité de nos envois »

Que par lettre recommandée du 7 avril 2008, la société 24h00 a dénoncé « un défaut d’amélioration » et a fait état de nouveaux incidents ayant perturbé son activité notamment à l’occasion d’une campagne de vente du 27 mars, se plaignant d’un taux élevé de « soft bounce (plus de 15%) c’est à dire de courriels routés par le destinataire dans la boîte des courriels indésirables, une panne de serveur ainsi qu’un défaut d’alerte et d’informations plusieurs courriers ;

Que la société Emailvision explique ce taux de « bounced » par la pratique commerciale de la société 24h00 consistant à envoyer à ses membres plusieurs courriers électroniques par jour ;

Considérant que, par é-mail du 10 juillet 2008, la société 24h00 a fait état de l’existence d’un problème de « synchro » et de « doublons » ; que la société Emailvision fait valoir que ces problèmes résultent du fait que la société 24h00 a expressément , depuis le début de leur collaboration choisi de gérer elle-même directement les désabonnements sur son site internet, relatant que le 19 septembre 2008, une réunion s’est tenue au cours de laquelle a été élaboré un plan d’action visant à modifier le processus de synchronisation des données et qu’il a été créé un lien direct à la page de désabonnement sur le site internet de la société 24h00 afin de limiter les risques de décalage et d’optimiser les temps de traitement des désabonnements ; que, par ailleurs, ces problèmes de désabonnement ont nécessairement été amplifiés avec l’accroissement des envois ; que la société 24h00 ne démontre pas un manquement de la société Emailvision à l’occasion de la gestion et de la prise en compte de ces désabonnements, reconnaissant qu’il s’agissait d’une question de synchronisation entre les deux sociétés ; que la société 24h00 relate d’ailleurs avoir mis en place une règle consistant à supprimer de sa base de données les adresses emails donnant lieu à trois« soft bounce » successifs ; qu’elle ne saurait reprocher à la société Emailvision de ne pas avoir respecté de façon systématique cette règle ou de ne pas avoir réalisé les mises à jour de la base de données dès lors qu’elle n’était pas contractuellement prévue.

Considérant enfin que la société 24h00 relate avoir confié entre le 8 et le 9 septembre 2008 cinq campagnes dont quatre très importantes pour elle en raison de la notoriété de ses partenaires, (Calvin Klein, Chipie, Lolipops, B C et Viapresse) qui ont été marquées par des incidents ; que le 15 septembre, la société 24 h 00 fait état d’un retard de plus de 5 heures dans l’expédition de 2 alertes, tout en convenant que la société Emailvision l’avait avertie que ce ne serait pas possible ;

Que la société 24h 00 a adressé une troisième lettre recommandée en date du 17 octobre 2008 faisant état de ce que les deux campagnes, Calvin Klein et Loto, programmées pour ouvrir le vendredi matin ne l’avaient été que le soir et que la campagne SNCF du 10 octobre avait présenté un taux de bouced de 20% ; que la société Emailvision indique être intervenue en urgence afin de résoudre le problème technique causé par un ralentissement des serveurs d’envoi en collaboration avec les équipes de la société 24h00 ;

Qu’il résulte de ces éléments que la réalisation des prestations confiées à la société Emailvision se sont heurtées à des difficultés techniques auxquelles la société 24h00 n’est pas étrangère et que la société Emailvision a tenté de résoudre ; qu’il n’est démontré aucun manquement à l’obligation de moyens qui était la sienne ; que c’est à juste titre que les premiers juges ont débouté la société 24h00 de ses demandes.

Que la société 24h00 soutient que les avoirs dont elle a bénéficié au titre des mois de janvier et février constituent la démonstration par la société Emailvision de sa responsabilité alors que la société Emailvision explique qu’il s’agit de gestes commerciaux; que la société 24h00 indique les avoir reçus en août 2008 soit après les négociations ayant porté sur la date d’établissement de la facture de réconciliation du fait de la volumétrie des emails consommés par la société 24h00 ; que, dès lors, ils ne sauraient constituer la reconnaissance par la société Emailvision de fautes.

Considérant qu’il résulte des échanges entre les parties que la société Emailvision a toujours donné des explications à la société 24h00 sur les incidents qu’elle relevait, a mis en oeuvre des diligences pour y remédier conformément à l’obligation de moyens qui était la sienne, réalisant notamment des aménagements en termes d’organisation spécifiques aux besoins de celle-ci et faisant des efforts commerciaux ( gratuité totale en janvier et février 2008) ; qu’en conséquence, la seule constatation de problèmes techniques ne saurait caractériser une faute de la société Emailvision.

sur le dénigrement allégué:

Considérant que la société 24h00 soutient avoir fait l’objet d’un dénigrement de la part de la société Emailvision en ce que celle-ci a communiqué copie de ses lettres de mise en demeure aux membres de son conseil d’administration et à son commissaire aux comptes et en ce qu’elle est intervenue auprès de son nouveau prestataire la société Circle en alléguant des difficultés financières de l’appelante.

Considérant que la société 24h00 ne précise pas en quoi les courriers visés auraient été dénigrants ; qu’elle n’apporte aucune preuve de propos dénigrants qui auraient été tenus par la société Emailvision ;

sur la rétention des données:

Considérant que la société Emailvision soutient que c’est à tort qu’elle a été condamnée à payer la somme de 48 000€ à la société 24h00 ;

Considérant que la société 24 h00 opère une distinction entre les données déclaratives qui sont fournies par l’internaute et les données comportementales qui sont recueillies en fonction du comportement de l’internaute et destinées à établir son profil, ces dernières ne rentrant pas dans la notion de fichier au sens de l’article 7 du contrat.

Considérant que l’article 1 du contrat définit le fichier comme « toute donnée ou information y compris de façon non limitative, un nom, une adresse-mail, une adresse postale et toute autre information connexe appartenant au client et communiquée par un utilisateur ayant consenti à recevoir des campagnes d’e-mail du client et/ou ses partenaires » ;

Considérant que l’article 7 du contrat stipule ; « A la résiliation ou à l’expiration du présent contrat, Emailvision doit rendre au client le fichier du client dans les 30 jours suivant la demande du client »;

Que cette hypothèse n’était pas réalisée dans la mesure où la société Emailvision a demandé au tribunal de commerce de prononcer la résiliation judiciaire du contrat ;

Que de plus, par lettre du 19 décembre 2008, la société Emailvision a indiqué à la société 24h00 que ces données lui étaient librement accessibles et quelle pouvait les récupérer en accédant à sa plateforme grâce aux coordonnées de connexion qu’elle avait conservées et qui n’avaient pas été désactivées malgré la suspension du contrat ; qu’il n’est pas démontré que la société Emailvision ait détenu d’autres informations que celles mises à la disposition de la société 24h00 d’autant que sa seule obligation contractuelle était de « fournir les procédures pour mener des analyses comportementales sur les fichiers hébergés à partir des retours des campagnes envoyés dans les derniers 120 jours »;

Que, dès lors, la société 24h00 ne saurait tirer argument d’une attestation délivrée par son nouveau prestataire qui ne démontre pas qu’elle a été personnellement dans l’impossibilité d’accéder à ces données comportementales ; qu’il y a lieu de réformer le jugement entrepris et de la débouter de ses demandes à ce titre.

Sur l’article 700 du code de procédure civile

Considérant que la société Emailvision a dû engager des frais non compris dans les dépens qu’il serait inéquitable de laisser en totalité à sa charge, qu’il y a lieu de faire application des dispositions de l’article 700 dans la mesure qui sera précisée au dispositif .

PAR CES MOTIFS

Et, adoptant ceux non contraires des Premiers Juges,

LA COUR, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,

CONFIRME le jugement déféré sauf en ce qui concerne le montant des condamnations à l’encontre de la société 24h00 :

. au titre des factures impayées

. au titre de la licence de Technologie

et en ce qu’il a condamné la société Emailvision à payer la somme de 48 000€ à la société 24h00 à titre de dommages et intérêts pour rétention des données comportementales,

et statuant à nouveau,

DIT et JUGE que le montant des factures impayées s’élève à la somme de 143 247,15 €,

CONDAMNE la société 24h00 à payer à la société Emailvision la somme de 143 247,15€,

CONDAMNE la société 24h00 à payer à la société Emailvision la somme de 341 343,10€ au titre du solde des échéances du contrat avec intérêts au taux légal à compter du 24 décembre 2008 et anatocisme conformément aux dispositions de l’article 1154 du code civil,

REJETTE toute autre demande,

CONDAMNE la société 24h00 à payer à la société Emailvision la somme de 5 000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société 24h00 aux dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Le Greffier La Présidente

E. DAMAREY C. PERRIN