Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 9

ARRET DU 10 OCTOBRE 2013

(n° , pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 12/14140

Décision déférée à la Cour : Jugement du 28 Juin 2012 -Tribunal de Commerce de PARIS – 9ème chambre- RG n° 2008044439

APPELANTE :

SAS DP LOGICIELS

ayant son siège [Adresse 1]

[Localité 2]

prise en la personne de son Président domicilié en cette qualité audit siège

représentée par : M^e Bruno REGNIER de la SCP REGNIER – BEQUET – MOISAN, avocat à la Cour, toque : L0050

assistée de : M^e Jérôme BARBET, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE

INTIMEE :

Madame [K] [X]

née le [Date naissance 1] 1947 à [Localité 3] (17)

de nationalité française

demeurant [Adresse 2]

[Localité 1]

représentée par : M^e Alain FISSELIER de la SCP FISSELIER, avocat à la Cour, toque : L0044

assistée de : Maître Emilie RONCHARD, avocat au barreau de LYON, toque : 1739

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 12 Septembre 2013, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur François FRANCHI, Président de chambre

Monsieur Gérard PICQUE, Conseiller

Madame Michèle PICARD, Conseillère

qui en ont délibéré,

Un rapport a été présenté à l’audience par Monsieur François FRANCHI dans les conditions prévues par l’article 785 du Code de procédure civile,

Greffier, lors des débats : Madame Violaine PERRET

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Monsieur François FRANCHI, président et par Madame Violaine PERRET, greffier présent lors du prononcé.

Madame [X] a constitué la société H2I en 1985 et y développait un logiciel destiné aux administrateurs de biens des régions RHONE ALPES et ILE DE France, «ARAMIS I » de gestion immobilière couvrant toutes les fonctionnalités nécessaires à la gestion d’un parc immobilier (location, copropriété, comptabilité') et la société H2I assurait la commercialisation de logiciels, la maintenance et l’assistance.

Cette société a connu un développement régulier jusqu’en 2000.

Madame [X] souhaitant céder sa société tout en continuant temporairement à la diriger et ce, afin de trouver un remplaçant pour préparer son départ à la retraite, la société MFGI (société MICHEL FRAISSE GESTION ET D’INVESTISSEMENTS (MFGI) dont l’objet était d’initier, d’organiser et d’accompagner en capital et en management la reprise des petites et moyennes entreprises et la société H2I ont constitué ensemble une société FINANCIERE [Localité 4], à laquelle se sont associés les sociétés MFGI, PLIC et divers investisseurs, laquelle a acquis le capital social de la société H2I, Madame [X] demeurant PDG de la société H2I.

Monsieur [Z] était recruté en qualité de directeur général de la société H2I en novembre 2002 et Madame [X] cessait toute activité au sein de la société H2I au début de l’année 2004, Monsieur [Z] devenant alors Président de la société.

Parallèlement, le gérant de la société KRIER, Monsieur [H], dont l’objet social était identique à celui de la société H2I, a souhaité cesser son activité et réaliser le même type de montage, la société KRIER développait elle aussi des logiciels destinés aux administrateurs de biens, de taille moyenne, sur toute la côte atlantique.

Le capital social de cette dernière se composait comme suit :

— BANQUE VIZILLE 20,00 %

— BNP DEVELOPPEMENT 13,33 %

— GROUPE MONSIEUR [H] 20,00 %

— Madame [X] 15,66 %

— GROUPE FRAISSE LAMBERT 14,03 %

— Divers personnes physiques 10,73 %

— Monsieur [P] [Z] 5,33 %

Les activités des sociétés KRIER et H2I étant complémentaires, les projets de cession ont été envisagés conjointement.

Le progiciel ARAMIS I étant commercialisé depuis de nombreuses années, il avait été décidé en 2002 de le remplacer par un nouveau logiciel devant présenter les mêmes fonctions et reprendre les caractéristiques contenues dans la loi SRU du 13 décembre 2000.

Il s’agissait en fait, de reprogrammer le logiciel pour qu’il puisse fonctionner avec un système d’exploitation ouvert, UNIX, (et non un système d’exploitation propriétaire c’est-à-dire spécifique à HEWLETT PACKARD).

Courant 2003, le logiciel ARAMIS II a été créé avec les modifications suivantes :

— Système d’exploitation UNIX (et non système d’exploitation propriétaire de HP),

— [R] WINDEV (et non plus COBOL),

— Système de gestion des bases de données par ORACLE.

La commercialisation de ce logiciel a débuté en 2004.

*

Au cours du mois de mai 2005, les associés de la société HOLDING FINANCIERE [Localité 4] ont souhaité céder leurs parts et la société DATA PARTNERS GROUP a manifesté son intérêt.

Le 20 avril 2006, la société DATA PARTNERS GROUP a régularisé une lettre d’intention confirmant son intérêt d’acquérir les titres de la société FINANCIERE [Localité 4] pour un prix correspondant au résultat ajusté de la société au 31 décembre 2005, suivant la formule suivante :

(Résultat courant avant impôt x 5) + (dividendes estimés) + (trésorerie active) ' (dettes financières, y compris les compléments sur acquisitions), soit sur la base des documents transmis, un prix de base ajusté de 5 300 000 euros.

Cette lettre d’intention a été signée sous la condition d’un audit qui devait « porter sur l’ensemble des éléments, notamment comptables, économiques et financiers, permettant d’apprécier les risques et de nature à influencer la valorisation de la société ».

Il était également précisé :

« les garanties demandées seront le corollaire direct des risques latents qui auront été identifiés lors de la phase de due diligences et notamment du résultat de l’audit détaillé de la société FINANCIERE [Localité 4] et de ses filiales qui devra avoir lieu avant l’acquisition définitive ».

Cette lettre d’intention a été validée par le principal soutien financier de la société DATA PARTNERS GROUP, la société CICLAD.

Le 8 juin 2006, Madame [X], retirée des affaires, a donné mandat à l’associé majoritaire Monsieur [C] [A] pour régler les formalités de la cession et celles concernant la garantie de passif.

Les 23 et 30 juin 2006, les parties ont régularisé un contrat de cession des titres de la société FINANCIERE [Localité 4].

Au terme de cet acte, les associés de la société FINANCIERE [Localité 4] ont accepté de céder leurs titres, à la société DP LOGICIELS ' constituée entre les sociétés DATA PARTNERS GROUP et CICLAD Société de capital investissement – pour un prix de 5 300 000 euros, sous divers conditions suspensives telles que la réalisation d’un audit préalable des sociétés du groupe FINANCIERE [Localité 4].

Cet audit avait pour objet de vérifier qu’il n’existait « aucun élément de nature à affecter significativement la valeur et la qualité des sociétés du groupe FINANCIERE [Localité 4]. Cet audit devait être terminé au 20 juillet 2006.

Ce contrat précisait également qu’au « titre des engagements complémentaires au présent contrat de cession, certains des cédants accordent aux cessionnaires une garantie d’actif et de passif qui portera sur les comptes sociaux de l’exercice clos au 31 décembre 2005 par les sociétés du groupe FINANCIERE [Localité 4] ».

En outre, une convention de séquestre amiable, portant sur une somme de 184 856,18 euros, devait être établie en garantie de la garantie d’actif et de passif.

*

Un audit a été organisé et des observations consignées dans un courrier en date du 20 juillet 2006.

Le 25 juillet 2006, un avenant au contrat de cession de titres a été régularisé, fixant le prix de cession à la somme de 5 061 615,38 euros.

A cette même date, la convention de séquestre amiable a été signée.

Les garants ont séquestré la somme de 184 856,18 euros entre les mains du cabinet LAMARTINE.

Le lendemain, 26 juillet 2006, la convention de garantie d’actif et de passif a été régularisée.

Au terme de cette garantie, les garants s’engageaient conjointement et non solidairement, en proportion de leur participation dans le capital de la société dont les titres étaient cédés, soit pour Madame [X] à hauteur de 20,21%.

La durée de la garantie était fixée au 31 janvier 2010 avec un plafond d’indemnisation de 445 980 euros.

Ainsi, à la date du 26 juillet 2006, la société FINANCIERE [Localité 4] était contrôlée par la société DP LOGICIELS.

*

Les 27 et 28 décembre 2007, la société DP LOGICIELS a mis en jeu la garantie d’actif et de passif au titre de la société H2I et mis en jeu les conventions de séquestre au titre des manquements suivants :

1 – absence de création de documentation du logiciel ARAMIS II et à ce titre, elle a sollicité une indemnisation à hauteur de 160 134 euros.

2- obsolescence de l’outil de développement WINDEW et à ce titre, elle a sollicité une indemnisation à hauteur de 127 678 euros.

3 – taux anormal de « bugs » et à ce titre, elle a sollicité une indemnisation à hauteur de 201 198 euros.

4 – absence de réalisation de la conversation du système d’exploitation en système UNIX et à ce titre, elle a sollicité une indemnisation à hauteur de 157 240 euros.

Elle réclamait ainsi une indemnisation à hauteur de 646 250 euros.

A la date du 27 décembre 2007, la société DP LOGICIELS a sollicité le déblocage de la totalité des sommes séquestrées, soit la somme de 184 856,18 euros.

Le 27 décembre 2007 (pièce n°12), la Société DP LOGICIELS informait la Société P.L.I.C., en sa qualité de représentante des garants, dans les conditions prévues à l’article 18 de la garantie d’actif et de passif, de la mise en jeu de ladite garantie, ayant relevé une multitude d’anomalies et de dysfonctionnements affectant les fonctionnalités et les programmes bureautiques du logiciel ARAMIS II v4, ce qui constituait une violation flagrante des déclarations et garanties telles que souscrites aux dispositions des articles 5-3, 5-7 et plus généralement de l’article 2 aux termes duquel il était déclaré :

« d’une façon générale, il n’existe aucun fait dont le garant n’a connaissance, et que le garant n’ait pas communiqué au bénéficiaire ou à ses associés par écrit susceptible d’affecter de manière substantielle, les actifs, biens, opérations et conditions d’exploitation du groupe F.P.S.C. ».

Dans le cadre de 5 courriers recommandés avec accusé de réception datés des 27 et 28 décembre 2007 (pièces n°10, 11, 12, 13 et 14), la Société DP LOGICIELS mettait en cause :

1. les fonctionnalités et les programmes bureautiques d’ARAMIS II V4

2. la documentation et le manuel utilisateur d’ARAMIS II V4

3. les développements et bug d’ARAMIS II V4 version indispensable à l’application du décret Loi SRU

4. les programmes « batch cobol »,

5. les outils de développements des logiciels, Aramis notamment l’AGL Windews (AGL

= atelier de génie logiciel) dont la version utilisée jusqu’à une date très récente par H2I, était obsolète.

Concomitamment, la Société DP LOGICIELS informait le séquestre de la mise en jeu de la garantie de passif et, dans ce cadre, sollicitait le versement de l’intégralité de la somme séquestrée, le montant des sommes réclamées par elle aux garants s’élevant à 837 975 €.

La Société DP LOGICIELS, à l’effet de confirmer le bien-fondé de la mise en jeu de la garantie de passif, communiquait à la Société P.L.I.C. au mois de février 2008 les courriers de réclamation émanant des utilisateurs du logiciel ARAMIS (pièces n°20, 21, 22, 23 et 24).

Et l’intégralité des fonds séquestrés ont été débloqués par le séquestre au profit de la Société DP LOGICIELS à hauteur de la somme de 184 856,18 €, le 16 janvier 2008 (pièce n°15).

Par courrier en date du 9 janvier 2008, le représentant des garants s’est opposé au déblocage du séquestre.

En dépit de ces protestations, le séquestre a fait valoir que son engagement de libération des fonds devait être effectif à première demande et a libéré les fonds.

Le 21 janvier 2008, la Société P.L.I.C. contestait la mise en jeu de la garantie de passif (pièce n°16), sur la forme aux motifs qu’elle était adressée 18 mois après la cession et sur le fond aux motifs que les griefs invoqués portaient essentiellement sur les fonctionnalités, développements et documentations des logiciels développés par la Société H2I alors que selon la Société P.L.I.C. « les garants, au titre de la garantie, ont simplement et uniquement garanti à la Société DP LOGICIELS que les Sociétés étaient bien et légitimement propriétaires ou titulaires des programmes informatiques ».

Le 21 février 2008 (pièce n°17), le Conseil de la Société DP LOGICIELS contestait l’argumentation de la Société P.L.I.C. et fondait la mise en jeu de la garantie sur les articles 5.3, 5.7, 2 de la convention de garantie ainsi que sur le dossier de présentation d’octobre 2005 de Financière [Localité 4] dans lequel il était notamment déclaré :

« ' les sociétés H2I et KRIER ont développé des logiciels performants de « technologie récente » plutôt en avance sur la concurrence » (p. 2) ;

« le principal avantage concurrentiel de ces progiciels est d’avoir été entièrement réécrits récemment à l’aide d’un Atelier de Génie Logiciel (Windev de PCSOFT) ' » (p. 6) ;

« la réussite de la migration d’ARAMIS II sur la base installée doit contribuer à augmenter ce chiffre dans les années à venir » (p. 7) ;

« Après avoir connu une année 2001 quelque peut exceptionnelle (passage à l’euro), H2I a eu une année 2002 moins performante s’expliquant par la mise au point finale de la nouvelle version du logiciel ARAMIS dont la commercialisation n’a pu démarrer qu’en 2003 ».

Il la mettait en conséquence en demeure d’avoir à régler le solde du montant de sa réclamation sous déduction du montant versé par le séquestre, soit 662 192,62 €.

Parallèlement, le Conseil de la Société DP LOGICIELS émettait toutes réserves quant aux sommes complémentaires pouvant être réclamées au titre du préjudice commercial subi.

*

Par requête en date du 12 mars 2008, la société PLIC, agissant tant en son nom que pour le compte de l’ensemble des garants, était autorisée à assigner à brefs délais la société DP LOGICIELS, aux fins de la voir condamnée à lui payer, en sa qualité de représentante des garants, une somme de 36 971,18 euros, somme correspondant au séquestre devant être libéré au 31 décembre 2007 et à reconstituer le séquestre à hauteur du solde, à savoir 147 845 euros.

La société DP LOGICIELS soulevait, à titre principal, une exception d’incompétence au profit du Tribunal de commerce de PARIS.

Par jugement en date du 26 septembre 2008, le Tribunal de commerce de LYON a considéré que la société PLIC ne justifiait pas être titulaire de mandats spéciaux émanant des garants visés dans la garantie d’actif et de passif du 25 juillet 2006 et prononçait en conséquence la nullité de la requête aux fins d’assigner à brefs délais, de l’ordonnance prononcée et de l’assignation.

Sur appel de la société PLIC, la Cour d’appel de LYON confirmait le jugement déféré dans toutes ses dispositions.

Le 11 juin 2008, la société DP LOGICIELS assignait devant le Tribunal de commerce de PARIS :

— la BNP DEVELOPPEMENT,

— Monsieur [H],

— Madame [X],

— la société MFGI,

— Monsieur [Z],

— Monsieur [W],

— la société PLIC.

Au terme de ses écritures, la société DP LOCIELS a formé les demandes suivantes :

Sur le fondement de l’article 1134 du Code civil et de la convention d’actif et de passif :

— Voir condamner la société BNP DEVELOPPEMENT au paiement de la somme de 104 760,70 euros,

— Voir condamner Madame [X] au paiement de la somme de 90 132,56 euros,

— Voir condamner la société MFGI au paiement de la somme de 44 196,62 euros,

— Voir condamner Monsieur [W] au paiement de la somme de 34 028,27 euros.

Sur le fondement de l’article 1116 du Code civil :

— Voir condamner in solidum Monsieur [Z], Monsieur [H] et la société PLIC au paiement de la somme de 847 449 euros à titre de dommages et intérêts,

— A titre subsidiaire, voir désigner un expert judiciaire,

Sur le fondement des articles 1116, 1382 et 1383 du Code civil :

— Condamner in solidum la société PLIC, Monsieur [Z] et Monsieur [A] à payer à la société DP LOGICIELS à titre de dommages et intérêts pour utilisation frauduleuse des logiciels, les sommes de 202 570 US $ et 2630 euros,

— Condamner in solidum la société PLIC, Monsieur [Z] et Monsieur [A] à payer à titre de dommages et intérêts pour présentation trompeuse de la situation dans laquelle se serait trouvée la société H2I et le perte du chiffre d’affaire en conséquence, la somme de 1 668 000 euros,

— Condamner in solidum la société PLIC, Monsieur [H] et Monsieur [A] à payer à titre de dommages et intérêts pour la présentation trompeuse concernant le réseau AVIS, la somme de 300 000 euros correspondant à la perte du chiffre d’affaires consécutif à la perte des 177 agences du réseau AVIS,

— Condamner in solidum la société BNP PARIBAS, Monsieur [H], Madame [X], la société MGFI, Monsieur [Z], Monsieur [W], la société PLIC et Monsieur [A] à payer la somme de 50 000 euros,

Ordonner l’exécution provisoire de la décision à intervenir.

*

Après la clôture des débats devant la Cour, et avant même le prononcé de l’arrêt susvisé, les parties, à l’exception de Madame [X], se sont rapprochées et ont signé un protocole transactionnel, le 21 janvier 2010 (pièce n°79).

Aux termes de ce protocole, les garants, Monsieur [E] [H], la société M. F.G.I., Monsieur [F] [W], la Société P.L.I.C., Monsieur [P] [Z] et la Société BNP DEVELOPPEMENT ont abandonné irrévocablement et définitivement à la Société DP LOGICIELS à titre de réduction du prix de cession de leurs titres FPSC l’intégralité de leur quote-part du compte séquestre pour garantir la garantie d’actif et de passif consentie à l’occasion de la cession du contrôle de la Société FINANCE [Localité 4] à la Société DP LOGICIELS, à savoir la somme de 134.235,26 Euros

De son côté, la Société DP LOGICIELS agissant tant en nom propre qu’en qualité de représentant et, en tant que de besoin, de porte-fort de ses propres actionnaires, renonçait à toute instance ou action en cours ou à venir en relation avec la cession du contrôle de la Société FINANCE [Localité 4] à la Société DP LOGICIELS.

En conséquence et par application du protocole, la Société DP LOGICIELS a régularisé à l’audience du 9 juin 2010 des conclusions de désistement partiel.

Par ces écritures, la Société DP LOGICIELS s’est désistée de l’instance et de l’action engagée à l’encontre de la société BNP PARIBAS DEVELOPPEMENT, de Monsieur [E] [H], de la société M. F.G.I., de Monsieur [P] [Z], de Monsieur [F] [W], de Monsieur [C] [A] et de la Société P.L.I.C.

Pour l’audience du 9 juin 2010, la société BNP PARIBAS DEVELOPPEMENT, la société M. F.G.I., Monsieur [P] [Z], Monsieur [F] [W], la Société P.L.I.C., Monsieur [E] [H] et Monsieur [C] [A] ont déposé des conclusions d’acceptation de désistement d’instance et d’action, demandant au Tribunal de commerce de Paris d’en prendre acte et de se dessaisir à leur égard.

De même, la Société DP LOGICIELS a signé, les 2 septembre et 21 octobre 2010, des protocoles transactionnels avec trois garants, qui n’avaient pas été initialement assignés : M. [I] [Y], Mlle [O] [L] et Mlle [U] [L] lesquels ont renoncé à leurs quote-parts du séquestre (pièces n°80 et 81).

*

Du fait des désistements intervenus devant le Tribunal de commerce de Paris, la Société DP LOGICIELS a formé ses demandes à l’encontre du seul garant avec lequel aucun protocole transactionnel n’avait été signé : Madame [K] [X].

Par conclusions déposées le 3 février 2011, la société DP LOGICIELS a formé la demande suivante :

Vu la convention d’actif et de passif du 25 juillet 2006,

Dire et Juger que les déclarations et garanties souscrites par les garants ont un caractère inexact,

En conséquence,

Condamner en deniers ou quittance Madame [X] dans les termes des dispositions de l’article 16 de la convention de garantie à indemniser la société DP LOGICIELS dans les conditions suivantes :

Voir condamner Madame [X] à payer à la société DP LOGICIELS la somme de 90 132,5- euros,

Subsidiairement,

Voir désigner tel expert qu’il plaira aux frais avancés de Madame [X], avec pour mission :

— Se rendre sur place,

— Se faire communiquer tous documents et pièces qu’il estimera utile à l’accomplissement de sa mission,

— Examiner les désordres allégués affectant le logiciel ARAMIS II et en particulier sans que cette liste soit limitative,

— Examiner les dommages et préjudices subis par la société DP LOGICIELS,

— Rechercher l’origine des désordres,

— Fournir tous les éléments techniques et de fait de nature à permettre à la juridiction saisie de déterminer les responsabilités encourues et d’évaluer les préjudices subis,

— Indiquer et évaluer les travaux éventuellement nécessaires aux réfections des logiciels concernés et chiffrer le cas échéant le coût des remises en état,

— Donner son avis sur les comptes présentés par les parties,

— Condamner Madame [X] à payer à la société DP LOGICIELS la somme de 20 000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens,

Ordonner l’exécution provisoire du jugement à intervenir nonobstant appel et sans garantie.

Dans son jugement en date du 28 juin 2012, le Tribunal de commerce de PARIS a ordonné à la société DP LOGICIELS de restituer à Madame [X] la somme de 37 366,05 euros augmentée d’un intérêt au taux légal à compter du 13 juillet 2008 et l’exécution provisoire de la décision a été ordonnée.

— Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile,

— Ordonne le sursis à statuer dans l’attente d’un jugement définitif concernant le litige portant sur les baux,

— Ordonne l’exécution provisoire du présent jugement avec constitution d’une garantie valable jusqu’à l’exigibilité du remboursement éventuel de la somme par une banque établie en France à hauteur de la somme due du fait de la présente décision,

— Déboute les parties de leurs demandes autres plus amples ou contraires,

— Condamne la société DP LOGICIELS aux entiers dépens dont ceux à recouvrer par le Greffe liquidés à la somme de 153,46€ TTC (dont TVA 24,72€)

La société DP LOGICIELS a interjeté appel de cette décision.

*

Dans ses conclusions d’appelante, la société DP LOGICIELS maintient son argumentation de première instance et demande à la Cour d’appel de PARIS de réformer le jugement rendu par le Tribunal de commerce de PARIS :

Sur le fondement de l’article 1134 du Code civil,

— de dire et juger que les déclarations et garanties souscrites par Madame [X], auraient un caractère inexact,

En conséquence,

— de condamner Madame [X] dans les dispositions de l’article 16 de la convention de garantie à indemniser la société DP LOGICIELS à hauteur de 90 132,56 euros.

A titre subsidiaire, la société DP LOGICIELS sollicite la nomination d’un expert judiciaire.

Sur le fondement de l’article 1116 du Code civil,

— De dire et juger que Madame [X] aurait trompé la société DP LOGICIELS concernant la situation réelle des baux conclus par la société H2I,

En conséquence,

— de condamner Madame [X] à verser à la société DP LOGICIELS toute somme qui pourrait être allouée à la société SCI DAMA dans le cadre de la procédure opposant la SCI DAMA à la société H2I,

Sur la demande de Madame [X],

Dire et juger que sa responsabilité est engagée et la débouter de sa demande de restitution de la somme de 37 366,05 euros.

En tout état de cause,

Débouter Madame [X] de toutes ses demandes et la condamner au paiement de la somme de 20 000 euros au titre de l’article 700 du CPC.

Sur le dol

L’appelante soutient qu’il lui a été fait une présentation flatteuse :

— du logiciel, lequel était notamment présenté comme « performant », de « technologie récente » « plutôt en avance sur la concurrence » puisqu’il était dit que les progiciels avaient été entièrement réécrits récemment à l’aide d’un Atelier de Génie Logiciel et H2I avait connu un important virage technologique depuis 2 ans, passant d’un système propriétaire HP à un système ouvert, la migration des clients, s’étant effectuée avec succès depuis 2003 pour s’achever fin 2006 (p. 6).

— de la clientèle composée de 130 clients puisque chaque année elle générait autour de 5 à 10 nouveaux clients par son action commerciale et la réussite de la migration d’ARAMIS II sur la base installée devait elle contribuer à augmenter ce chiffre dans les années à venir (pièce n°1, p. 7).

— du résultat puisqu’il était affirmé que « L’exercice 2003 a vu le démarrage de l’installation d’ARAMIS II et le retour à une rentabilité normative plus élevée largement confirmée en 2004 et par le budget 2005 ».

— des perspectives puisque le plan stratégique élaboré à 3 ans par la direction de H2I et de la financière [Localité 4], documents remis concomitamment avec le dossier de présentation, faisait état de prévisions de ventes sur 3 ans (jusqu’en 2008) en régulière augmentation tout comme le chiffre d’affaires et par voie de conséquence le résultat.

Mais postérieurement, les cessionnaires découvraient qu’ils avaient été complètement floués ( pièces n°20, 21, 22, 23, 24, 47, 48, 54, 60, 68, 69, 72, 73, 74) car :

* les logiciels de la Société H2I étaient affectés de nombreux « bugs » récurrents ;

* la société H2I ne générait pas 5 à 10 nouveaux clients par an mais en perdait ;

* la Société H2I utilisait, sans droit, certains logiciels.

Afin de pouvoir se positionner de manière efficace sur le marché et fournir un produit exempt de défauts, la Société H2I a été contrainte de procéder à une totale remise à niveau du logiciel ARAMIS. Cette remise à niveau a représenté un coût total de 747.712 €.

Le chiffre d’affaires prévisionnel de 4.332.000 € en 2007 et 4.819.000 € en 2008 (source business plan approuvé par MM. [A] et [Z] pièce n°65) n’a pas été réalisé : 2007 : 3.440.163 € et 2008 : 2.334.129 € (pièces n°61, 62, 93, 94 et 95), soit un manque à gagner en termes de chiffre d’affaires de 2.484.871€ sur 2008

L’article 2 de la convention de garantie d’actif et de passif signée par Madame [X] prévoyait pourtant que cette dernière et les autres garants affirmaient leurs déclarations étaient exactes et sincères et qu’il n’existait « aucun fait » dont elle-même et les autres garants auraient eu connaissance et qu’ils n’auraient pas communiqué «susceptibles d’affecter de manière substantielle les actifs, activités ou conditions d’exploitation. », dès lors Madame [X] ne peut prétendre qu’il était légitime que la version 4 du logiciel ARAMIS II soit défectueuse et toujours en cours de développement au moment de l’acquisition, alors que le business plan pour l’exercice 2007 intégrait expressément la diffusion dudit logiciel auprès de l’ensemble des clients au cours de cet exercice et que la société H2I avait d’ailleurs élaboré ses tarifs et annoncé l’arrivée du nouveau logiciel à ses clients au cours de deux réunions de clubs utilisateurs à [Localité 2] en juin 2006, avant l’acquisition (et hors la présence du cessionnaire DP LOGICIELS).

Et quand bien même les logiciels auraient été inachevés, il appartenait aux garants (dont Madame [X]) d’informer la Société DP LOGICIELS sur les dysfonctionnements constatés, ce qu’ils n’ont pas fait.

La Société H2I a fait le décompte du temps passé par son personnel informatique afin de mettre en place des actions corrigeant les dysfonctionnements des logiciels édités par H2I. Il en résulte un coût total de 747.712€, largement supérieur au plafond d’indemnisation prévu par la convention de garantie d’actif et de passif (v. pièce n°92)

Subsidiairement, compte tenu du caractère technique des griefs opposés aux signataires de la garantie d’actif et de passif, la Société DP LOGICIELS sollicite la désignation d’un Expert judiciaire, aux frais avancés par Madame [X], avec pour mission de :

— se rendre sur place ;

— se faire communiquer tous documents et pièces qu’il estimera utile à l’accomplissement de sa mission ;

— examiner les désordres allégués affectant le logiciel ARAMIS II et en particulier, sans que cette liste ne soit limitative :

* les fonctionnalités et programmes bureautiques du logiciel ARAMIS II,

* l’existence ou non de la documentation et du manuel d’utilisateur du logiciel ARAMIS II,

* les développements réalisés en 2006 du logiciel ARAMIS II sous le contrôle de la précédente direction de la Société H2I et notamment la version V.4 dudit logiciel,

* les bugs affectant la version V.4 du logiciel ARAMIS II ainsi que les versions antérieures ARAMIS I et II (V.1., V.2, V.3),

* l’absence de conversion des 300 programmes d’exploitation initialement exploités sous langage COBOL,

* les caractéristiques de la version de l’outil de développement WINDEV de la Société PCSOFT ;

— examiner les dommages et préjudices subis par la Société DP LOGICIELS ;

— rechercher l’origine des désordres ;

— fournir tous éléments techniques et de fait de nature à permettre à la juridiction saisie de déterminer les responsabilités encourues et d’évaluer les préjudices subis ;

— indiquer, évaluer les travaux éventuellement nécessaires aux réfections des logiciels concernés et chiffrer le cas échéant le coût des remises en état ;

— donner son avis sur les comptes présentés par les parties.

S’agissant des programmes sources nécessaires à l’activité de développement, des logiciels ont été utilisés sans paiement des droits y afférents.

La demande de DP LOGICIELS est encore justifiée au regard de l’article 5.9 de l’engagement de garantie.

Il est en effet apparu, après la cession des titres, que les relations de la Société H2I avec sa clientèle étaient mauvaises, en particulier avec le groupement GIB, dont l’un des piliers, le cabinet GRAILLAT, était en partance. De même, en ce qui concerne le contrat AVIS IMMOBILIER de la Société KRIER (pièces n°35, 36, 37, 38, 39, 40 , 41, 49, 50 et 55).

Au cours du mois de juin 2008, la Société DP LOGICIELS a découvert que la Société H2I avait utilisé et diffusé auprès de sa clientèle avec le logiciel Aramis, des logiciels outils, d’éditeurs tiers sans en avoir acquitté les droits d’utilisation auprès des éditeurs propriétaires, et ce depuis de nombreuses années (pièce n°59).

Les logiciels concernés sont :

1. SQL TOAD,

2. LINCOLN,

3. ADOBE DESIGN PREMIUM CREATIVE.

La Société H2I s’est trouvée en complète infraction avec la législation sur l’utilisation des logiciels propriétaires, ce qui mettait en cause l’ensemble de son parc utilisateur, soit plus de 1.700 postes.

Par ailleurs, cette situation a conduit la Société H2I à subir une perte de substance significative, comme la Société DP LOGICIELS l’a fait valoir dans son courrier recommandé avec accusé de réception adressé le 3 juin 2008 à Monsieur [C] [A] en sa qualité de représentant de la Société P.L.I.C. (pièce n°42).

Sur le dol commis par Madame [X], concernant la situation re’elle des baux conclus par H2I

La Socie’te’ DP LOGICIELS expose que la SCI DAMA, dont le ge’rant est le mari de Madame [X], proprie’taire de locaux commerciaux qu’elle a donne’ a’ bail a’ la Socie’te’ H2I, conteste la validite’ du conge’ de’livre’ le 1er avril 2008 par H2I, et a assigne’ cette dernie’re en paiement de la somme de 23.894,72 € puis de 209.231,01€ en pre’tendant que la clause du bail commercial signe’ par Madame [X], permettant au locataire de donner conge’ par lettre recommande’e avec accuse’ de re’ception, est contraire a’ l’ordre public et que le conge’ de’livre’ le 1er avril 2008 par H2I est, de ce fait, irre’gulier.

Or, l’article 5.2 de la convention de garantie d’actif et de passif, signe’e par Madame [X], stipule pourtant que : « Les contrats portant sur les biens immobiliers (baux, contrat de domiciliation ou convention d’occupation pre’caire) utilise’s par les socie’te’s du Groupe FPSC, ont e’te’ conclus a’ des conditions normales (prix, dure’e, conditions et re’siliation, renouvellement…) et ne comportent aucune clause de’rogatoire au droit commun … ».

Madame [X] a donc effectue’ plusieurs de’clarations inexactes, en pre’tendant que les baux avaient e’te’ conclus a’ des « conditions normales » (notamment concernant la « re’siliation » et le « renouvellement ») et qu’ils ne contenaient aucune « clause de’rogatoire au droit commun » et a agi de mauvaise foi, et avec l’intention de tromper son cocontractant puisque :

* d’une part, c’est elle-même qui a signe’ le contrat de bail en 1996 (en qualite’ de preneur) puis le renouvellement de bail en juillet 2006 (en qualite’ de repre’sentant du bailleur) : elle en connaissait donc parfaitement les clauses ;

* d’autre part, Madame [X] a signe', au nom et pour le compte de la SCI DAMA, le 13 août 2008, un courrier informant la Socie’te’ H2I que son conge', de’livre’ par courrier recommande', n’e'tait pas valable ; et enfin, c’est la SCI DAMA, dirige’e, en fait, par Mme [X], qui a ensuite assigne’ la Socie’te’ H2I en dommages-inte’rêts le 17 mars 2009, en pre’tendant que la clause du bail, permettant de donner conge’ par courrier recommande', e’tait contraire a’ l’ordre public.

Le Tribunal de grande instance de Lyon, dans le litige opposant la socie’te’ H2I a’ la SCI DAMA indique d’ailleurs que « Si la mauvaise foi du bailleur est sans incidence sur la nullite’ du conge’ irre’gulier, elle peut cependant constituer une faute ouvrant droit a’ re’paration si elle cause un pre’judice au preneur» et jugé que le bail commercial conclu le 25 juillet 2006 entre la socie’te’ H2I et la SCI DAMA n’a pas e’te’ valablement re’silie’ au 1er de’cembre 2008 et a condamné :

— la socie’te’ H2I a’ payer a’ la SCI DAMA la somme de 209.231,01€ au titre des loyers impaye’s,

— la SCI DAMA et la socie’te’ AZUR HOME MANAGEMENT a’ payer a’ la socie’te’ H2I la somme de 209.231,01€ a’ titre de dommages-inte’rêts.

La Socie’te’ DP LOGICIELS demande donc que le jugement entrepris soit re’forme’ en ce qu’il a ordonne’ un sursis a’ statuer dans l’attente d’un jugement de’finitif sur le litige opposant H2I et la SCI DAMA et que Madame [X] soit condamne’e, sur le fondement de l’article 1116 du Code civil, a’ garantir la Socie’te’ DP LOGICIELS, du paiement de toute somme qui pourrait être mise a’ la charge de la socie’te’ H2I dans le cadre du litige opposant la socie’te’ H2I a’ la SCI DAMA.

Sur la demande de restitution de la somme de 37.366,05€ au titre de sa part des sommes se’questre’es en exe’cution de la convention de se’questre amiable.

Si Madame [K] [X] demande, à titre reconventionnel, la restitution de la somme de 37.366,05€ au titre de sa part des sommes séquestrées en exécution de la convention de séquestre amiable, sa responsabilité étant engagée au titre de la convention de garantie d’actif et de passif, le jugement devra être réformé en ce qu’il a condamné la Société DP LOGICIELS à restituer à Madame [K] [X], la somme de 37.366,05€.

Sur les frais et dépens

Il serait inéquitable de laisser à la charge de la Société DP LOGICIELS, les frais non compris dans les dépens.

La Société DP LOGICIELS sollicite donc la condamnation de Madame [K] [X] à lui régler la somme de 20.000 € au titre de l’article 700 du CPC, outre les dépens.

*

Madame [X] demande à la cour de :

— CONFIRMER le jugement rendu par le Tribunal de commerce de PARIS en ce qu’il a DEBOUTÉ la société DP LOGICIELS de l’ensemble de ses demandes, et ORDONNÉ la restitution de la somme de 37 366,05 euros, outre intérêts au taux légal à compter de la saisine de la juridiction,

Y RAJOUTANT

— DIRE que la société DP LOGICIELS ne fait la démonstration d’aucun préjudice et encore moins d’un lien de causalité avec les informations communiquées préalablement à la cession.

— REFORMER le jugement entrepris en ce qu’il a retenu l’application de la garantie d’actif et de passif,

En conséquence,

— DIRE ET JUGER que la convention de garantie d’actif et de passif ne prévoyait à aucun moment qu’elle puisse être mise en 'uvre sur une difficulté rencontrée dans l’exploitation du logiciel.

Et

— DEBOUTER la société DP LOGICIELS de l’ensemble de ses demandes,

A titre subsidiaire,

— CONFIRMER l’analyse du Tribunal de commerce qui avait retenu que la société DP LOGICIELS était parfaitement informée du caractère non opérationnel de la version V4 du logiciel ARAMIS II.

— REFORMER le jugement entrepris en ce qu’il a retenu une responsabilité de Madame [K] [X] à hauteur de 20,21% pour une prétendue utilisation frauduleuse de logiciel-outils,

En conséquence,

— DIRE ET JUGER qu’aucune responsabilité ne peut être retenue à l’encontre de Madame [K] [X] sur ce fondement,

— REFORMER le jugement en ce qu’il a sursis à statuer sur la demande de la société DP LOGICIELS tendant à voir condamner Madame [X] à lui verser toute somme qui pourrait être allouée à la SCI DAMA par la société H2I dans le cadre d’une autre procédure.

— DIRE ET JUGER qu’aucun dol ne peut être retenu à l’encontre de Madame [X]

En conséquence,

— DEBOUTER la société DP LOGICIELS de toute demande à ce titre.

A titre subsidiaire,

— LIMITER la somme à laquelle Madame [X] pourrait être condamnée en proportion de sa participation dans la garantie d’actif et de passif.

En toutes hypothèses,

— CONDAMNER la société DP LOGICIELS à payer à Madame [K] [X] la somme de 15.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens dont distraction au profit de la SCP FISSELIER conformément aux dispositions de l’article 699 du même code.

Madame [X] soutient :

1 – LA CONFIRMATION DU JUGEMENT RENDU PAR LE TRIBUNAL DE COMMERCE DE PARIS SUR LE FONDEMENT DE L’ARTICLE 1134 DU CODE CIVIL AU TITRE DE LA GARANTIE D’ACTIF ET DE PASSIF

Sur les informations communique’es :

La convention ne pre’voyait pas une mise en 'uvre de la garantie d’actif et de passif en cas de difficulte’s relative a’ l’exploitation du logiciel. Et si l’article 5.3 de la convention apporte des pre’cisions sur la proprie’te’ des programmes informatiques mais ne comporte aucune pre’cision sur une e’ventuelle garantie donne’e au produit.

La socie’te’ DP LOGICIELS ne justifie ni ne de’montre que le logiciel ne serait pas conforme a’ la loi SRU ni qu’elle aurait affirme’ que la version 4 du logiciel ARAMIS II soit de’fectueuse et toujours en cours de de’veloppement au moment de l’acquisition.

La socie’te’ DP LOGICIELS n’apporte aucune preuve ni simple de’but de preuve de ses affirmations et le Tribunal rele’ve que « la SAS DP LOGICIELS a facture’ a’ ses clients des coûts de maintenance destine’s a’ permettre la mise a’ jour des programmes installe’s et qu’il conviendra donc d’e'carter de la pre’sente proce’dure les ope’rations normales couvertes par le contrat de maintenance ».

En outre, la socie’te’ DP LOGICIELS ne de’montre aucun lien de causalite’ entre la de’faillance du logiciel et la diffe’rence entre le chiffre d’affaire pre’visionnel et le chiffre d’affaire effectif sur 2007 et 2008 alors au surplus que la crise e’conomique, qui a touche’ tous les secteurs, a commence’ a’ faire sentir ses effets de’s l’anne’e 2007.

Sur les programmes informatiques :

Au moment de la cession, la version V4 du programme ARAMIS II n’e'tait pas entie’rement ope’rationnelle et le Tribunal constate que « le caracte’re inacheve’ de la V4 e’tait pre’cise’ dans l’acte de garantie d’actif et de passif et que l’incidence des erreurs de programmation sur le nombre de bugs constate’s ne permet pas de mettre la responsabilite’ des ce’dants en cause dans le cadre de la garantie d’actif et de passif »

La socie’te’ DP LOGICIELS encaisse des redevances annuelles de maintenance paye’es par ses clients pour des montants tre’s e’leve’s , outre les mises a’ jour contractuelles ne’cessaires que ce soit pour les e’volutions du programme ou les utilitaires.

Les acque’reurs ont rencontre', hors la pre’sence des ce’dants, le responsable du de’veloppement des logiciels et le responsable qualite'.

En outre, il avait e’te’ pre’vu au contrat de cession de titres, la possibilite’ pour le cessionnaire de faire effectuer ou d’effectuer un audit des socie’te’s du groupe FSPC visant a’ ve’rifier qu’il n’existait « aucun e’le’ment de nature a’ affecter significativement la valeur et la qualite’ des socie’te’s du groupe FSPC ».

Ces audits ont eu lieu ainsi qu’en te’moigne un courrier du 20 juillet 2006.

Les socie’te’s DATA PARTNERS GROUP, CICLAD GESTION et DP LOGICIELS ont salue’ « la diligence et la disponibilite’ de vos e’quipes et de votre Conseil pour faciliter nos travaux ».

Le langage COBOL est d’utilisation courante : en 2005, 75% des donne’es du monde des affaires e’taient traite’es en programme COBOL et 15% des nouveaux programmes de’veloppe’s le sont dans ce langage.

Si quelques programmes sont reste’s en langage COBOL, c’est parce que cela est apparu pertinent aux concepteurs.

Sur la migration sous operating System UNIX,

Le Tribunal estime que la migration effectue’e e’tait en cours en juillet 2006 et fait donc partie des renseignements figurant dans la garantie d’actif et de passif et ne saurait donc donner lieu a’ mise en cause de la responsabilite’ de Madame [X] ».

Sur l’utilisation de WINDEV II

La SAS DP LOGICIELS ne de’montre pas que l’obsolescence de l’outil de de’veloppement utilise’ par les vendeurs ait nuit a’ la qualite’ des programmes re’alise’s.

La socie’te’ H2I utilisait la version 7.5 de WINDEV qui e’tait celle utilise’e par 95% des clients de PC SOFT et faisait toujours l’objet d’un support technique de la part de PC SOFT. Lors de la cession, la version de WINDEV qui venait d’être mise sur le marche’ e’tait la version n°9 (et non la version n°11 qui est la version 2008).

La version WINDEV utilisée n’e'tait donc pas obsole’te et l’e'volution des logiciels de base, ainsi que leur installation e’taient pre’vues dans les contrats de maintenance a’ la charge du client.

Sur le de’faut d’acquisition des logiciels outils

Si le Tribunal a retenu la responsabilite’ de Madame [X] conside’rant que cette dernie’re n’aurait pas conteste’ que les socie’te’s ce’de’es auraient abusivement utilise’ et fait be’ne’ficier leurs clients de programmes informatiques, Mme [X] explqiue qu’en fe’vrier 2003, Monsieur [S] [G], du bureau d’e'tudes de la socie’te’ H2I, a demande’ a’ la socie’te’ LINCOLN, qui commercialise un logiciel de’nomme’ «PCL WIEVER» (petit logiciel de visualisation de donne’es) que lui soit remis un logiciel de de’monstration, afin de tester son utilisation dans le cadre de l’e'laboration de la nouvelle version d’ARAMIS.

Madame [M] de la socie’te’ LINCOLN, a re’pondu a’ Monsieur [G] qu’elle pouvait lui en adresser un pour un prix de 59 dollars, la commande se de’roulant par internet. Monsieur [G] a demande’ a’ Monsieur [Z], qui dirigeait alors l’entreprise, d’utiliser sa carte bleue afin d’acque’rir cette licence, la socie’te’ H2I ne disposant pas a’ l’e'poque de carte bancaire.

C’est donc Monsieur[P]d [Z] qui a achete’ la licence de de’monstration a’ la socie’te’ LINCOLN par internet pour un prix de 59 dollars.

Le Bureau d’e'tudes de la socie’te’ H2I a pu la tester, de sorte que l’on retrouve encore sa trace sur certaines lignes des programmes de la socie’te'.

Il n’y a donc pas eu d’utilisation frauduleuse de ce logiciel,

En conse’quence, il y aura lieu de re’former le jugement entrepris sur ce point pour voir juger qu’il n’y a aucune utilisation abusive de ces programmes informatiques et qu’aucune responsabilite’ de Madame [X] ne peut être retenue a’ ce titre

Sur le quantum du préjudice

la SAS DP LOGICIELS ne pre’sente aucune justification ni pie’ce a’ l’appui des sommes re’clame’es et sera de’boute’e de sa demande a’ ce titre.

La société DP LOGICIEL fait application de l’article 9 de la garantie d’actif et de passif qui pre’voit que chaque garant est responsable dans la limite d’un plafond global de 445 480 euros. Madame [X] de’tenant 20,21%, la socie’te’ DP LOGICIELS a sollicite’ la somme de : 445 480 x 20,21% = 90 031,50 mais il n’est a’ aucun moment rapporte’ la preuve ni du principe de ce pre’judice, ni de son quantum et les calculs avance’s par la socie’te’ DP LOGICIEL pour le montant de son pre’judice ne sont justifie’s par aucun e’le’ment.

Cette somme a e’te’ en partie re’gle’e lorsque l’appelante a mis en jeu la garantie d’actif et de passif et la socie’te’ DP LOGICIELS est toujours en possession de la somme de 37 366,05 euros. Il ne saurait y avoir une e’ventuelle condamnation a’ double paiement de ce montant mais seulement e’ventuellement de la diffe’rence soit de 52.665,45 euros (90.031,50 € ' 37.366,05 €).

sur la demande de nomination d’un expert judiciaire

A titre subsidiaire, la socie’te’ DP LOGICIELS demande a’ ce qu’un expert judiciaire soit nomme', aux frais avance’s de Madame [X] mais une expertise technique est impossible a’ ce jour car le logiciel n’a pas fait l’objet d’un duplicata ou d’un inventaire dont chaque partie aurait conserve’ une copie, a dû depuis juillet 2006 être modifie’ par la socie’te’ DP LOGICIELS unilate’ralement depuis.

La socie’te’ DP LOGICIELS sera de’boute’e de sa demande d’expertise qui n’est pas envisageable en pratique.

2- la réformation du jugement sur le sursis à statuer

La socie’te’ DP LOGICIELS pre’tend que Madame [X] aurait commis un dol :

— en faisant une de’claration inexacte en ce qui concerne la situation re’elle des baux,

— en pre’tendant que le conge’ adresse’ conforme’ment aux stipulations du bail n’e'tait pas valable.

Le Tribunal de commerce de PARIS a releve’ qu’une instance e’tait actuellement pendante devant le Tribunal de grande instance de LYON.

En l’espe’ce, aucune de’claration inexacte ne peut être invoque’e sur la situation re’elle des baux et les dispositions d’ordre public n’ont pas a’ être mentionne’es dans un contrat dans la mesure ou’ elles sont obligatoirement applicables.

Aucune man’uvre dolosive, ni re’ticence dolosive ne peuvent être reproche’es a’ Madame [X].

Et il est encore moins de’montre’ que sans ces «pre’tendues’ man’uvres la socie’te’ DP LOGICIELS n’aurait pas contracte’ avec Madame [X].

La de’cision en cause, qui n’est pas encore de’finitive, ne concerne en rien Madame [X] et ne lui impute aucune mauvaise foi.

Au surplus, le litige concerne une convention de cession d’actions, alors que celui pendant à Lyon qui existe entre les socie’te’s SCI DAMA et H2I est relatif a’ l’absence de respect d’une disposition d’ordre public pour donner conge’ a’ un bailleur.

Ces deux litiges ne sont pas ne’s d’un même rapport contractuel, ni même du même ensemble contractuel.

Ils concernent des personnes morales diffe’rentes.

Il ne peut être argue’ une quelconque connexite’ entre ces deux litiges.

Donc, l’absence de re’ciprocite’ et d’exigibilite’ des condamnations a’ venir dans le cadre des deux litiges s’oppose a’ ce qu’une compensation s’ope’re le’galement ou judiciairement.

En conse’quence, la Cour re’formera le jugement rendu par le Tribunal et rejettera la demande de la socie’te’ DP LOGICIELS tendant a’ voir condamner Madame [X] a’ lui verser toute somme qui pourrait être alloue’e a’ la SCI DAMA par la socie’te’ H2I dans le cadre d’une autre proce’dure.

Elle reformera le jugement rendu qui avait prononce’ un sursis a’ statuer dans l’attente de l’issue de la proce’dure existant entre les socie’te’s DAMA et H2I.

Mme [X] soutient encore :

— Sur le montant de la garantie

La Cour constatera que Madame [X] est garant conjointement avec les autres parties a’ la garantie d’actif et de passif, et non solidairement.

Dans ces conditions, et si par l’impossible la Cour devait mettre a’ la charge de Madame [X] des sommes à verser à la socie’te’ DP LOGICIELS, elle devrait en limiter ce montant a’ sa part dans la garantie d’actif et de passif.

— Sur la demande forme’e au titre de l’article 700 du Code de proce’dure civile,

Madame [X] verse aux de’bats les factures de son conseil, afin qu’il soit permis a’ la Cour d’appel d’appre’cier sereinement le montant de cette indemnite'.

********

SUR CE,

Sur la garantie d’actif et de passif

La cour rappelle que :

— L’article 1116 du Code civil e’nonce que : « Le dol est une cause de nullite’ de la convention lorsque les manoeuvres pratique’es par l’une des parties sont telles, qu’il est e’vident que, sans ces manoeuvres, l’autre partie n’aurait pas contracte'.

Il ne se pre’sume pas et doit être prouve’ ».

— La garantie donnée par le cédant a pour objet de garantir l’exactitude des derniers comptes sociaux de l’entreprise, soit juste avant la cession, puisque c’est sur la base de ces derniers que le prix de cession des titres est’ e’tabli.

— L’article 2 de la convention pre’cise que :

— le be’ne’ficiaire a acquis et reçu a’ titre d’apport les actions notamment sur la foi des de’clarations faites et des garanties donne’es ci-apre’s par le Garant sans pre’judice de toutes investigations que le Be’ne’ficiaire a pu faire pre’alablement a’ la date des pre’sentes, ces de’clarations et garanties constituent une condition de’terminante de l’acquisition des actions par le be’ne’ficiaire sans lesquelles il n’aurait pas acquis.

Le Garant de’clare que toutes les informations figurant dans la pre’sente garantie sont exactes et since’res et de façon ge’ne’rale, il n’existe aucun fait dont le Garant a connaissance et que le Garant n’ait pas communique’ au Be’ne’ficiaire ou a’ ses associe’s par e’crit, susceptibles d’affecter de manie’re substantielle les actifs, biens, activite’s, ope’rations et conditions d’exploitation du Groupe FPSC ou les obligations du Garant au titre de la pre’sente garantie.

Ainsi, si aucun e’le’ment de la convention ne comporte de précisions sur l’e'tat du logiciel, son fonctionnement, il n’en demeure pas moins que celui-ci fait partie des actifs de l’entreprise.

Dès lors, si Mme [X] dit ne pas avoir donne’ de garantie de performance fonctionnelle ou technique aux cessionnaires sur les produits commercialise’s, le fait de dissimuler l’état réel du logiciel support des services vendus aux clients et la difficulté rencontre’e dans son exploitation peut mettre en cause le respect de ses engagements contractuels, sans que la facturation de prestation de maintenance soit la justification de la connaissance par la société DP LOGICIEL de la situation au moment de la signature de la convention puisque la maintenance fait partie des prestations servies par l’entreprise à ses clients.

Et si le Tribunal de commerce a retenu que la socie’te’ DP LOGICIELS e’tait parfaitement informe’e du caracte’re non ope’rationnel de la version V4 du logiciel ARAMIS II puisque le caracte’re inacheve’ de la version V4 e’tait pre’cise’ dans l’acte de garantie d’actif et de passif, il convient de souligner que l’article 5.3 de la garantie d’actif et de passif stipule que : « En matie’re de proprie’te’ des programmes informatiques : La garantie porte sur tous les programmes informatiques dans toutes leurs versions, qu’elles soient acheve’es ou inacheve’es… »

De même, il importe peu qu’au moment de la cession, la version V4 d’ARAMIS II (…) n’ait pas encore e’te’ installe’e chez les clients.

Il convient cependant de relever les dysfonctionnements visés par la société DP LOGICIEL concernent :

— des de’faillances techniques dans les fonctionnalite’s et les programmes bureautiques qui seraient de’montre’s par de nombreux courriers de plainte des clients et pas moins de 600 Bugs

— une absence de re’alisation de la documentation technique du logiciel ARAMIS II cre’e' pourtant entre 2002 et 2003,

— des de’veloppements de 2006 de la version V4 du Logiciel ARAMIS II (c’est-a'-dire version SRU) re’alise’s sous le contrôle de la pre’ce’dente H2I se traduisant par un nombre anormal de bugs.

— une migration sous le langage UNIX non faite pour au moins 300 programmes d’exploitation initialement exploite’s sous le langage COBOL

— une version de l’outil de de’veloppement WINDEV de la socie’te’ PCSOFT utilise’e pour la mise a’ jour du Logiciel ARAMIS V4 pre’sentant un caracte’re d’obsolescence de’s la mise en 'uvre de cette mise a’ niveau.

C’est à dire des problèmes de développements alors que la socie’te’ DP LOGICIELS a pratiqué un audit de la socie’te’ H2I avant d’en acque’rir les parts, qu’elle se targue d’avoir une activite’ spe’cialise’e dans le domaine informatique et qu’elle ne rapporte pas la preuve de man’uvres de la part de Mme [X], cédante de la tromper.

Par ailleurs, la société DP LOGICIEL en se déclarant insatisfaite du produit logiciel acquis dans les actifs de l’entreprise, ne démontre pas l’existence d’affirmations mensongères de Mme [X] relatives à cet outil.

Le jugement sera ainsi confirmé en ce qu’il a débouté le cessionnaire de ses demandes, sans qu’il soit besoin de nommer un expert judiciaire,

Sur la situation re’elle des baux

La cour observe que le différend et le litige sur cette question a lieu entre les socie’te’s SCI DAMA et H2I et que Mme [X] ne saurait y être impliquée en tant qu’elle est l’épouse du gérant de la SCI et qu’elle ne serait la gérante de fait, ce qui n’est pas démontrée,

Elle considère ainsi qu’il n’y a lieu ni à sursis à statuer dans l’attente du caractère définitif de l’instance en cours à [Localité 2] ni à engager la responsabilité du cédant,

Elle infirmera le jugement sur ce point,

Sur l’article 700 du Code de Procédure Civile

Il sera fait droit à la seule demande de Mme [X] laquelle sera ramenée à la somme de 5000€,

Sur les dépens

Ils seront mis à la charge de l’appelant qui succombe,

PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement du tribunal de commerce de paris en date du 28 juin 2012 en ce qu’il a débouté la société DP LOGICIEL de ses demandes et ordonné à la société DP LOGICIELS de restituer à Madame [X] la somme de 37 366,05 euros augmentée d’un intérêt au taux légal à compter du 13 juillet 2008 et l’exécution provisoire de la décision a été ordonnée.

Infirme le jugement en ce qu’il a ordonné le sursis à statuer dans l’attente d’un jugement définitif concernant le litige portant sur les baux,

Déboute la Société DP LOGICIEL de sa demande à ce titre.

Condamne la société DP LOGICIEL à verser à Mme [X] la somme de 5000€ au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile

Condamne la société DP LOGICIEL aux dépens de première instance et d’appel, lesquels seront recouvrés selon les dispositions de l’article 699 du Code de Procédure Civile

Rejette toutes autres demandes, fins moyens ou conclusions plus amples ou contraires,

LA GREFFIERE, LE PRESIDENT,

V.PERRET F. FRANCHI