Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE BR

Pôle 5 – Chambre 9

ARRET DU 07 MARS 2013

(n° , pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 12/08807

Décision déférée à la Cour : Jugement du 04 Mai 2012 – Tribunal de Commerce de BR – 16^e chambre – RG n° 2008081319

APPELANT :

Monsieur AF-Q Z

né le XXX à XXX

de nationalité française

demeurant 5 BI Collange

XXX

représenté par : M^e Frédéric INGOLD de la SELARL INGOLD & THOMAS – AVOCATS (avocat au barreau de BR, toque : B1055)

assisté de : M^e Franck IACOVELLI (avocat au barreau de BR, toque : K0170)

INTIMEE :

SAS U H

ayant son siège social 35, BI Q 1^er

75008 BR 08

prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

représentée par : M^e Matthieu BOCCON GIBOD (avocat au barreau de BR, toque : C2477)

assistée de : M^e Christine SEVERE de la SCP SALANS & ASSOCIES (avocat au barreau de BR, toque : P0372)

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 13 Février 2013, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Q AI, Président de chambre

Monsieur Patrice MONIN-HERSANT, Président

Monsieur Gérard PICQUE, Conseiller

qui en ont délibéré,

Un rapport a été présenté à l’audience par Monsieur Q AI dans les conditions prévues par l’article 785 du Code de procédure civile,

Greffier, lors des débats : Monsieur Bruno REITZER,

MINISTERE PUBLIC : L’affaire a été communiquée au ministère public.

ARRET :

— contradictoire

— rendu publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

— signé par Monsieur Q AI, Président et par Monsieur Bruno REITZER, Greffier présent lors du prononcé.

La société U H qui conçoit, fabrique et distribue des articles de prêt à porter de luxe féminin et masculin sous la marque du même nom, immatriculée au RCS en 1962, se trouvant déficitaire en 1999 de 1.5M€ faisait l’objet d’une offre d’acquisition par le fonds d’investissement LEMAN CAPITAL soutenu par le groupe BIC. L’acquisition était finalisée en décembre 2000.

En 1999, le fonds d’investissement LEMAN CAPITAL négociait avec le groupe BIC le rachat de la société U H, alors déficitaire a hauteur de 1,5 millions d’euros annuel. L’acquisition était finalisée en décembre 2000 et Monsieur AF-Q Z était nommé directeur général à compter du 18 janvier 2001 afin de restructurer le groupe.

La société optait pour la forme de la SAS par décision de l’assemblée générale ordinaire et extraordinaire du 28 juin 2002, ses statuts prévoyant qu’il pouvait s’agir d’une société pluripersonnelle ou unipersonnelle.

L’article 12 des statuts mettait en place deux organes:

* un président, Monsieur AB A, de nationalité britannique et résidant à XXX, ne parlant ni ne lisant le français,

* un directeur général, Monsieur AF Q Z,

tous deux pouvant être désignés pour 5 ans et révocables par l’associé unique ou la collectivité des associés.

L’AGO/AGE du 28 juin 2002 nommait ce dernier pour une durée de 4 ans renouvelable et lui confiait en cette qualité tous pouvoirs aux fins de représenter al société à l’égard des tiers et réaliser les fonctions de direction et de gestion de la société, ses pouvoirs n’étant limités qu’en matière d’investissements, gestion des flux financiers et embauche du personnel.

En 2003, Monsieur AF-AV Z se rapprochait de la société YGM, à XXX, afin de permettre un accord de licence pour le prêt-à-porter féminin en Chine, Taiwan et XXX.

Suite au retournement de la société et la mise in boni de la société U H par Monsieur Z, le groupe LEMAN demandait à ce dernier de trouver un acquéreur.

Parmi différents candidats, la société YGM était retenue.

Le 18 juin 2004, la société YGM Studio Limited et Monsieur AB A constituaient la société GL EUROPA, société anonyme de droit belge au capital de 62 000€, avec pour objet l’activité de société holding dont Monsieur AB A était le dirigeant.

Le 22 juin 2004, la société GL EUROPA acquérait la totalité des actions composant le capital de la société U H, moyennant le prix de 17 000 000 de dollars US. Le contrat d’acquisition prévoyait une situation nette à zéro a savoir, pas de dettes fournisseurs pas de cash. Or pour des raisons techniques le cédant n’ayant pu régler la totalité du poste Fournisseur, la société Leman Capital créditait le compte banque du même montant que celui du poste Fournisseur soit un montant proche de 2 millions d’euros.

La société était donc achetée avec 2 millions de cash en banque et également 2 millions de dette fournisseurs.

Monsieur Z achetait le bail de la BI AV 1" sur ce disponible et finançait les travaux ainsi que le premier défilé de Monsieur O P (position de trésorerie au 30 septembre 2004 pièce31).

Selon contrat à durée indéterminée du 7 juillet 2004, la société GL EUROPA embauchait Monsieur Z pour occuper les fonctions de directeur des activités internationales de la société GL EUROPA.

Dès son embauche, Monsieur AF-AV Z était détaché au sein de la société U H SAS pour y exercer les fonctions de directeur général (Pièces 1 & 2).

*

Plusieurs événements conduisaient par la suite à une divergence de vue entre M. AF Q Z et ses actionnaires :

1- En milieu de l’année 2006,

Selon Monsieur AF-Q Z, il notifiait au contrôleur de gestion interne de la société U H, Monsieur AW DE D, un avertissement pour demander à ce dernier de cesser de consommer des boissons alcoolisées pendant ses repas de midi, consommation directement a l’origine d’une agressivité manifeste à l’encontre de ses collègues de travail.

En réaction, Monsieur DE D adressait une lettre de dénonciation anonyme aux membres du conseil d’administration de la société GL EUROPA, accompagnée par l’envoi de nombreux mails de dénigrement du travail de Monsieur Z à différents salaries de la société U H (Pièces 10 & 10 bis et 11).

Et ces envois amenaient Monsieur Z et la société U H à déposer une requête pour obtenir une ordonnance du Président du tribunal de commerce de BR pour rechercher 1'auteur de ces envois (ce qui n’est pas démontré).

Selon la partie adverse, lors d’une réunion de cadres du 25 juillet 206, un différent opposait MM. Z et DE D à propos de créances dues par différentes sociétés distribuant les articles de la marque (pièce 6), ce qui provoquait la lettre d’avertissement du 28 juillet adressé par le directeur général au contrôleur de gestion pour voir cesser sa consommation de boissons alcoolisées au repas laquelle serait à l’origine de son agressivité. Ce courrier conduisait Monsieur DE D à établir la lettre de dénonciation et Monsieur AF Q Z a cherché à évincer celui-ci en exigeant de l’agence publicitaire publiant une annonce d’emploi dont le descriptif reprenait la description du poste de M. DE D, la plus grande discrétion (Pièce 8.1 et 2). Et ce n’est que le 29 septembre 2006, que celui-ci rapportait la chose à M. A.

2- A cette même période, la société YGM, maison mère, et Monsieur AF-AV Z ont commencé à diverger sur le mode de développement de la société U H :

* la société YGM souhaitait privilégier une activité de licence lui permettant ainsi d’éviter tout investissement direct,

* Monsieur Z souhaitait relancer la société par le biais d’un réseau de distribution en propre.

C’est dans ces conditions qu’au cours du mois de décembre 2006, le groupe YGM a pris la décision d’envoyer à BR Monsieur AL F, en qualité d’auditeur.

3- Par lettre d’offre du 23 janvier 2007, Monsieur Z, via son holding personnel, la société JFR Holdings Limited, offrait au groupe YGM de lui acheter la totalité des actions composant le capital de la société GL EUROPA dans le cadre d’un LMBO, moyennant le prix de 23 400 000 dollars US payable au plus tard le 31 mars 2007.

Le 30 janvier 2007, le Groupe YGM, représenté par Monsieur A, a accepté cette offre, qualifiée de 'peu sérieuse’ dans les conclusions.

Le 8 mars 2007, Monsieur Z faisant le point sur ladite acquisition avec Monsieur AB A, voyait ce dernier ajouter toute une série de conditions rendant la réalisation une levée de fonds très difficile, notamment en exigeant la mise en place dans un premier temps, d’un séquestre irrévocable d’un million d’euros, BN, lorsque la somme était réunie, en demandant finalement un séquestre de 10% du prix de cession (soit 2,3 millions de dollars US). (Voir pièces 29 et XXX

Le 21 mars 2007, la banque BRED émettait un 'time sheet’ fixant les conditions de financement du prix d’acquisition de la totalité des actions composant le capital de la société GL EUROPA, conformément à l’offre du 23 janvier 2007, acceptée le 30 janvier 2007, les conclusions affirmant cependant que cette offre n’avait 'jamais abouti à un résultat concret', d’où des courriers de M. A pour obtenir des précisions.

Le 30 mars 2007, la société GL EUROPA faisait délivrer à Monsieur Z une lettre de convocation a un entretien préalable en date du 15 mars 2007 (qui lui aurait été remise en main propre) au motif, selon les conclusions, qu’entre mars 2006 et mars 2007, Monsieur AF Q Z avait caché au président A la réalité de la situation résultant de ses décisions, allant jusqu’à tronquer la vérité dans le but de se voir reconduit dans ses fonctions.

En mars 2007, sans que la date ne soit précisée, Monsieur M F était désigné directeur général pour remplacer M. Z, révoqué par procès verbal de l’associé unique le 19 mars 2007.

L’assemblée générale extraordinaire du 09 mai 2007 le révoquait de son poste d’administrateur de la société GL EUROPA (pièce20).

Confronté à ce qu’il considérait comme une irrégularité manifeste de la procédure de licenciement, Monsieur Z contestait les termes du courrier du 30 mars dans une lettre du 29 août 2007 BN saisissait le Conseil de Prud’hommes de BR pour un premier bureau de conciliation tenu le 17 avril 2008, ses demandes s’élevant à 536.292,16 euros. (P. 30)

Concernant ses fonctions de directeur général de la société U H, sa révocation était prononcée par procès-verbal de l’associe unique du 19 mars 2007.

A raison de la brutalité de cette révocation et de son caractère manifestement abusif, Monsieur Z sollicitait par courrier du 29 août 2007 le paiement de la somme de 500 000 euros. (Pièces 3 a es; 27)

En réponse, la société U H saisissait le tribunal de commerce de BR pour un montant total de 1 million d’euros, somme portée a près de 2 millions au cours de la procédure.

***

Il convient de rappeler que le 29 novembre 2006, l’associé unique, ayant pris connaissance du rapport de gestion, avait approuvé les comptes de l’exercice clos le 31 mars 2006 montrant un chiffre d’affaires de 3.3M, auquel s’ajoutaient 5.9M€ de revenus de licence, ce qui donnait un résultat après impôt de 42 824€, quitus de sa gestion étant donné à Monsieur AF Q Z qui était renouvelé dans ses fonctions.

L’exercice précédent d’une durée de 15 mois avait permis de réaliser un chiffre d’affaires de 1.5M€, des revenus de licence de 7.1M€, un résultat après impôt de 1.4mE.

L’exercice suivant faisait apparaître un chiffre d’affaires de 1.6M€ et une perte de 1.9M€ (pièce14).

***

L’assignation de la société U H contre Monsieur Z devant le Tribunal de Commerce de BR visait à le voir condamner au paiement de cette somme à titre de dommage et intérêts pour six fautes de gestion alléguées :

— le contrat de bail 35 BI AV 1^er,

— l’embauche de Madame C,

— le compromis de vente des parkings situés BL BM a BN,

— la société Diffusion GL,

— les projets d’ouverture de boutiques,

— le contrat de distribution exclusive conclu avec la société U H DIFFUSION,

Par jugement du 4 mai 2012, le Tribunal de commerce de BR a partiellement fait droit a la demande de la société U H et condamné Monsieur Z au paiement de la somme de 879.012 €1 au titre des coûts engendrés par la renégociation du contrat de bail du 35, BI AV 1°' et de 10.000 € au titre de l’article 700 Du Code de Procédure Civile, déboutant la société U H pour le surplus de ses demandes.

Le Tribunal de Commerce de BR a ordonne l’exécution provisoire du jugement ;

Le Tribunal a également rejeté la demande reconventionnelle formée par Monsieur Z, au titre de la responsabilité de la société U H pour procédure abusive et révocation brutale.

M. Z a fait appel de cette décision.

***

Vu les dernières conclusions de Monsieur AF Q Z.

Vu les dernières conclusions de la SAS U H.

***

Monsieur AF Q Z considère que le Tribunal de commerce a fait une analyse erronée des faits et du droit applicable et que la cour devra reformer ce jugement en ce qu’il l’a considéré responsable de la déchéance de l’ancien bail et des coûts engendrés par son renouvellement au 35, BI AV ler alors qu’il démontre que le paiement des loyers a été sciemment omis par Monsieur DE D, contrôleur de gestion, lequel a de surcroît, fausser les écritures comptables afin de tromper la vigilance de Monsieur Z et de Monsieur B.

Il demande aussi à la cour d’infirmer le jugement en ce qu’il a été débouté de sa demande reconventionnelle en paiement de dommages et intérêts au titre de sa révocation brutale et abusive en tant que directeur général de la société U H.

Il considère par contre que le jugement devra être confirmé en ce qu’il a rejeté la condamnation de Monsieur Z au titre des autres fautes alléguées.

Et en tout état de cause, il invite la cour à rectifier l’erreur matérielle commise en ce que le premier juge l’a condamné à payer à la société U H la somme de 879.012 euros avec intérêts de droit à compter du 29 octobre 2008 alors que dans ses motifs il avait estimé le préjudice net subi par la société U H à la somme de 600.000 euros à la quelle s’ajoute les frais des experts et conseils de 79 012€, soit 679 012€.

L’appelant rappelle que :

1- On lui a demandé de développer une société en partant d’une situation financière difficile en promettant d’y affecter l million par an, ce qui ne sera jamais fait, YGM préférant changer de stratégie (pure licence) plutôt que d’injecter l’argent nécessaire à la croissance de l’entrepris. Il estime dès lors que d’une société qui reprenait sa place sur l’échiquier du luxe mondial, YGM et Monsieur F ont fait un fantôme absent de la planète luxe mondiale. Et il souligne que parmi les conditions de son acquisition, la société YGM avait imposé son maintien à la tête de la société U H, alors même qu’il devait prendre la tête d’une autre société du groupe LEMAN, la société W AA.

2- il considère que la décision d’envoyer à BR Monsieur AL F, en qualité de d’auditeur cachait la volonté de trouver le moyen de le remplacer par Monsieur F alors que lui-même formulait à la société YGM une offre de rachat de la société U H. Il explique ainsi qu’il apprendra postérieurement que Monsieur F a tout mis en oeuvre pour que la cession de U H ne se fasse pas :

— estimant que le prix offert était trop faible et que celui-ci n’a pas hésité à porter un jugement très sévère et souvent faux sur les montages financiers et le choix des associés,

— donnant dès le 9 février 2007 toutes instructions à l’assistante de Monsieur Z pour permettre la signature d’un nouveau contrat au nom de la saccade U H, nonobstant la direction générale assurée par lui,

— donnant le 7 mars 2007 à Monsieur J K, directeur des services généraux de la société U H, des instructions de 'ne pas préparer et livrer les marchandises destinées aux magasins (Athènes, Lisbonne, XXX, Lille, Bordeaux…'.

3- il revient sur les conditions supplémentaires posées par M. A rendant la réalisation de sa levée de fonds très difficile(pièces 29 et XXX alors qu’il lui avait donne son accord des le 11 mars 2007 pour la cession tout en lui refusant d’avoir accès aux comptes annuels (Pièces 29 et XXX.

Il considère dès lors que le maintien d’une apparence de processus de cession-acquisition de la société GL EUROPA a permis de préparer son licenciement de la société GL EUROPA et sa révocation de la société U H.

4- Sur les griefs tenant à la déchéance du bail et des coûts engendres par sa renégociation, ils les estiment non fondés dans la mesure où il affirme que c’est lui qui a obtenu la reprise du bail du précédent locataire, la société AD AE, ce qui avait permis une économie de loyer substantielle sur la période puisque le loyer minimum selon l’expertise reçue alors par U H aurait du être de 465 000 euros, tandis que l’expertise du bailleur avançait un montant de 630 000 euros. Au surplus, il n’y a pas de préjudice certain et conséquent de la perte du droit au bail puisque le droit au bail n’a pas été perdu par la société U H, que le jugement du Tribunal de commerce n’explique pas en quoi une augmentation du loyer a 100.000 euros par an prévue lors du renouvellement du bail serait une conséquence logique et exclusive de sa faute alors qu’une augmentation de loyers aurait été, dans tous les cas une condition préalable au renouvellement du bail. Enfin, le lien de causalité ne serait pas démontré puisque Monsieur DE D et Monsieur A ont eu une grande part de responsabilité dans ce grief puisqu’après l’ordonnance du 9 janvier 2007 prescrivant un calendrier de paiement fixé par le juge des référés, le conseil de la société U H a remis à Monsieur DE D les chèques préparés pour les paiements des loyers en retard, responsabilité dont il avait la charge au sein de la société U H en sa qualité de Controleur de gestion et il n’a jamais, malgré les instructions reçues, procédé au paiement desdits chèques, allant jusqu’à lui dissimuler la chose en inscrivant ce paiement sur la balance hebdomadaire, ce qui devait également tromper Monsieur Y au cours de son audit.

5- Sur les autres fautes de gestion allégués par la société U H

à savoir :

— l’embauche de Madame C sur une boutique inexistante et hors de toute période d’essai: M. Z observe que les statuts (art 12.2) l’y autorisait, et l’objet était de cette décision de gestion était d’organiser le réseau de distribution exclusive de la société U H à Strasbourg, l’absence de période d’essai se justifiant par la notoriété et l’expérience de M^me C.

— le compromis de vente de trois parkings situés BL BM a BR à des conditions anormalement basses: outre le caractère dérisoire du reproche (soit un préjudice de 6716€ sur un chiffre d’affaires de 9.2M€), M. Z explique avoir appliqué les directives du président A demandant de vendre des actifs avant la clôture des comptes pour faire face au besoin de trésorerie de l’entreprise.

— la signature d’un contrat de commission avec la société Diffusion GL contraire aux intérêts de la société U H: M. Z souligne que le taux de commissionnement rentrait dans la fourchette des contrats de même type et la mise à disposition d’une vendeuse embauchée à cet effet pour promouvoir les articles U H au sein du magasin commissionné est un choix commercial rentrant dans ses pouvoirs de gestion.

— le non remboursement d’un prêt du fait de son inaction: M. Z expose que la reprise du bail de la société S T en liquidation par la société GL DIFFUSION, le repreneur, avait nécessité, pour éviter la résiliation, l’intervention de la société U H sous la forme d’un virement bancaire de 45K€, ceci permettant la récupération des stocks livrés à la société S T et la société U H a obtenu par jaugeant du tribunal de commerce de BR du 19 12 2007 paiement du prêt ainsi fait et des frais d’instance, les autres frais argués par la société n’étant pas justifiés et M. Z soutenant que la société U H est à l’origine de la défaillance de la société DIFFUSION GL dès lors que M. F avait donné le 07 mars 2007 instruction de ne pas livrer les boutiques.

— les projets d’ouverture de boutiques donnant lieu à une facturation fictive pour présenter un chiffre d’affaires convenable au prétexte qu’il aurait fait fabriquer et facturé des marchandises pour des boutiques inexistantes (Lyon et Genève) à hauteur de 115 269.50€: M. Z soutient que ces frais ont été engagés dans le cadre de l’animation du réseau de distribution comportant l’ouverture de deux nouvelles boutiques sous contrat de franchise, ce dont le président A était informé (pièce 32) et que le lancement de la fabrication destinée à ces deux nouvelles boutiques ont été inutiles à raison de la défaillance du partenaire de la société U H (pièces 25 26 et 32).

— le contrat de distribution exclusive conclu avec la société U H DIFFUSION: M. Z souligne le montant de la réparation demandée, soit 1 €, et le fait que le contrat fait l’objet d’un litige soumis à la cour d’appel de BR dans lequel la société U H est partie.

6- Sur la rupture brutale de ses fonctions de directeur général de la SAS U H.

M. AF Q Z rappelle que depuis le 01 01 2001, il a restructuré la société pour la rendre in bonis, ce qui a permis la revente de celle-ci à la société YGM via GL EUROPA ne 2004 et s’il ne conteste pas la possibilité de la révocation ad nutum, il met en cause les conditions de celle-ci dès lors que :

— il n’a jamais été entendu par le président A représentant l’actionnaire GL EUROPA

— il n’a jamais été entendu par le conseil d’administration,

— il n’a jamais été mis en mesure de récupérer ses affaires et notamment les documents nécessaires à sa défense, soit 4 cartons qui devaient disparaître,

ces éléments justifiant les 500K€ réclamés par lui de ce chef.

Il demande par ailleurs la condamnation de la partie adverse à lui verser 40K€ sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile, de faire droit à sa demande d’exécution provisoire, de rejeter l’appel incident de la société U H et ses demandes.

***

La société U H demande à la Cour de :

* Sur l’appel principal,

> Débouter Monsieur AF-AV Z de son appel principal, de ses fins, moyens et conclusions ;

> Confirmer le jugement du Tribunal de Commerce de BR du 4 mai 2012 en ce qu’il a reconnu la faute de gestion de Monsieur AF-AV Z relative à la perte du droit au bail pour les locaux sis 35 BI AV 1°' a BR (75008) et a condamné celui-ci à indemniser la société U H ;

> Confirmer le jugement en ce qu’il a condamné Monsieur AF-AV Z à payer 10 000 euros à la société U H an titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

* Sur l’appel incident de la société U H,

> Faire injonction à Monsieur AF-AV Z de produire les annexes de sa pièce n°11 ;

> Dire et juger que Monsieur AF-AV Z a commis des fautes de gestion au détriment de la société U H et réformer le jugement sur le quantum de l’indemnisation accordée à la société U H au titre de la perte du droit an bail pour les locaux sis 35 BI AV 1" a BR (75008) et la porter à 970 744,50 euros, comprenant les sommes suivantes :

—  475.000 euros correspondant à la différence cumulée du montant des loyers du 1^er avril 2008 (prise d’effet du nouveau bail) au 31 mars 2013 (terme de l’ancien bail),

—  50 000 euros au titre de la perte de chance d’obtenir an terme de l’ancien bail (31 mars 2013) un loyer plafonné lors du renouvellement du bail, le déplafonnement du nouveau bail étant acquis du fait de sa durée de 12 ans,

—  39 778,50 euros au titre de l’effort de trésorerie que la société U H doit

consentir depuis la prise d’effet du nouveau bail en payant le loyer d’avance et non plus à terme échu, du 1°' avril 2008 au 31 mars 2013,

—  151 255 euros au titre de1'indexation automatique du loyer chaque année dans le cadre du nouveau bail depuis le 1^er avril 2008 arrêté au 31 mars 2012 (sur la base du dernier indice connu),

—  65 000 euros au titre de la partie du dépôt de garantie que la société U H a dû abandonner an bailleur a titre d’indemnisation,

—  119 715 euros au titre du transfert de charges du bailleur au preneur dans le cadre du nouveau bail et donc de l’aggravation des charges payées par la société U H,

—  46 000 euros an titre des honoraires de négociation et de rédaction du nouveau

bail verses par la société U H au cabinet Dauchez, mandataire du bailleur,

—  3 588 euros an titre des honoraires verses par la société U H à l’expert X pour l’appréciation de la valeur locative en 2007,

—  20 408 euros an titre des honoraires de conseil exposes par U H dans le cadre de la renégociation du bail.

> Réformer le jugement sur le surplus et condamner Monsieur AF-AV Z à payer à la société U H la somme de 233 279,12 euros comprenant les sommes suivantes :

— au titre de l’embauche fautive de Madame C au profit d’une société tierce : 10 000 euros et des frais exposes pour la résolution du litige 676 euros, soit 10 676 euros ;

— au titre de la signature fautive d’un compromis de vente portant sur trois parkings pour un prix notablement inférieur a la valeur de marche, le remboursement des coûts exposés pour l’annulation de cette opération soit 6 716,62 euros comprenant 717,60 euros (rapport de Monsieur X, expert), 380,01 euros et 255,01 euros (frais d’huissier) et 5 364 euros (frais d’avocat) ;

— au titre de l’embauche fautive d’une salariée pour la société Diffusion GL, société tierce, et les coûts exposés pour la résolution du litige portant sur l’absence de recouvrement d’un prêt fautivement accorde, 50 617 euros comprenant 27.516 euros au titre de remboursement des salaires et 23.101 euros en frais de procédure et honoraires (dont 6.000 euros an titre de l’article 700 Du Code de Procédure Civile non recouvres) ;

— au titre de la revente a bas prix des stocks fabriques pour des boutiques inexistantes, 115 269,50 euros ;

— au titre du préjudice moral et d’image de la Société U H 50 000€.

En conséquence, condamner Monsieur AF-AV Z à payer à la société U H :

* la somme totale de 1 204 023,62 euros à titre de dommages et intérêts, tous préjudices confondus, avec intérêts de droit à compter de l’assignation, sauf à parfaire ;

* la somme de 50 000 euros par application de l’article 700 du Code de Procédure Civile, en plus de la somme de 10 000 euros précédemment accordée par le Tribunal ;

> Condamner Monsieur AF-AV Z aux entiers dépens de première instance et

d’appel dont distraction au profit de la SCP LISSARRAGUE DUPUIS BOCCON-GIBOD

Conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

***

SUR CE,

Sur la révocation de AF Q Z :

La SAS U H reproche à son directeur général de ne pas avoir apporté aux affaires sociales une diligence normale, conforme aux usages et d’avoir agi au mépris des intérêts de la société, par négligence et par action, à un point le que la situation financière de l’entreprise au terme de l’exercice 2007 était compromise.

Elle ajoute que :

— les commissaires aux comptes avaient réouvert leurs opérations d’audit des comptes clos au 31 12 2006 présentant un bénéfice de 530 223€ et après corrections le bénéfice avait été ramené à 42 824€, Monsieur AF Q Z ayant avalisé la chose.

— de nombreuses relances d’impayés s’étaient accumulées et la société avait fait l’objet d’inscriptions de privilèges en octobre 2006,

— il avait fallu passer une provision de 1 239 000€ sur les stocks et de 252 000€ sur le poste clients à raison de la fabrication d’articles pour des boutiques fantomatiques, la faillite de deux boutiques et l’échec de l’ouverture de 4 autres.

— M; AF Q Z avait manqué à son devoir de loyauté en ne rendant pas compte de la réalité de la situation au président A.

Monsieur AF Q Z argumente en cherchant à démontrer qu’il avait rempli l’objectif assigné et que l’on avait cherché à l’évincer de la société en raison d’un désaccord sur la stratégie.

La cour rappelle à cet égard que la révocation d’un mandataire social qui peut être décidée ad nutum, n’a pas à être motivée et que la divergence évidente de vue entre les parties sur la stratégie est un juste motif dès lors qu’elle ne permettait la bonne gestion de l’entreprise et cette divergence de vue est patente dès lors que:

— Monsieur AF Q Z opérait un montage financier pour rependre la maison mère GL EUROPA afin de poursuivre la politique commerciale initiée par lui de développement d’un réseau de distribution en propre reposant sur GL DIFFUSION et de nouveaux partenaires en contradiction avec le choix de M. A de privilégier une activité de licence lui permettant ainsi d’éviter tout investissement direct,

— l’un des grands reproches portés par M. A à l’encontre de Monsieur AF Q Z est le coût de cette orientation en terme de dettes accumulées par les distributeurs et de coûts Induits par la politique d’ouverture de boutique de la marque.

Sur la demande reconventionnelle de M. Z en indemnisation de sa révocation :

La SAS U H soutient que la révocation des dirigeants est libre et non soumise à la démonstration d’un juste motif pour les SAS à la différence des sociétés anonymes, que les statuts ne fixent aucune contrainte à cet égard et que la révocation d’un dirigeant ne peut être contestée que dans deux cas :

— la brutalité de la révocation par absence de respect du contradictoire

— la révocation faite dans des conditions vexatoires ou injurieuses,

conditions non réunies en l’espèce puisque M. Z n’en rapporte pas la preuve, que le principe du contradictoire a été respecté puisqu’il a été en mesure de faire valoir son point de vue avant la décision de révocation, qu’il en a été informé avant, et qu’il ne rapporte pas davantage la preuve de l’existence des '4 cartons’ qu’on ne lui aurait pas restitués.

Monsieur AF Q Z soutient au contraire qu’il n’a jamais été entendu par le président A représentant l’actionnaire GL EUROPA et n’a jamais été mis en mesure de récupérer ses affaires et notamment les documents nécessaires à sa défense, soit 4 cartons qui devaient disparaître.

Il apparaît qu’au-delà des statuts qui fixent librement les conditions dans lesquelles une SAS est dirigée (article L227-6 du code de commerce), la révocation d’un mandataire social qui peut être décidée ad nutum et n’a pas à être motivée, est néanmoins susceptible de donner lieu à réparation lorsqu’elle est mise en 'uvre de manière abusive, l’abus étant constitué si la révocation a été décidée brutalement sans respecter le principe de la contradiction ou si la révocation s’accompagne de circonstances portant atteinte à la réputation ou à l’honorabilité du dirigeant révoqué. Elle ouvre alors droit à l’allocation de dommages-intérêts en réparation du dommage lié à ces circonstances constitutives d’abus.

Or, s’il est reproché à Monsieur AF Q Z de ne pas faire la preuve du caractère contradictoire de la révocation, preuve négative difficile à rapporter autrement que par des circonstances extérieures, il apparaît que :

* la SAS U H ne fournit aucune preuve d’une convocation pour permettre à M. Z de s’expliquer avant mise en oeuvre de la révocation,

* le 30 janvier 2007, le Groupe YGM, représenté par Monsieur A, a accepté pour le moins d’étudier l’offre de reprise montée par M. Z et s’en est encore entretenu avec lui le 08 mars sans lui faire savoir qu’il n’entendait non seulement ne pas y donner suite mais plus encore se séparer de lui.

* le 17 mars, un nouveau directeur général le remplaçait.

* la mis en oeuvre de la procédure de licenciements de ses fonctions salariées au sein de la société GL EUROPA était postérieure.

Il est ainsi établi suffisamment que la révocation avait été brutale par son accélération et que l’on ne peut considérer que l’entretien entre le président A, actionnaire unique, et M. Z en date du 8 mars constitue la rencontre ayant permis au directeur général de présenter ses observations préalablement à sa révocation, même s’il faut accepter que la forme de la SAS conduit à devoir tenir compte d’une forme simplifiée des procédures.

Par ailleurs, le simple fait qu’au terme de 6 ans d’exercice de ses fonctions, Monsieur AF Q Z ait du 'remettre les clefs’ puisqu’il était remplacé le jour même induit un caractère d’autant plus vexatoire que la SAS U H devait par la suite lui reprocher des fautes de gestion fondées sur un audit de sa gestion portant sur les comptes pour lesquels un quitus de gestion lui avait été donné, d’autant que les fautes de gestion visées par la SAS U H pour lesquelles celle-ci cherche à établir sa responsabilité, ne sont pas retenues comme motif de révocation alors qu’elles pourraient, dans l’absolu, fonder celles-ci.

La cour fera ainsi droit à la demande reconventionnelle de M. Z dans son principe et son montant.

Sur l’appel incident de la SAS U H :

1- S’agissant des fautes de gestion :

La société U H entend obtenir un quantum plus important que celui fixé par le tribunal sur la faute retenue à l’encontre de l’appelant principal, soit la somme de 970 744.50€, ainsi que l’accueil de ses demandes rejetées en première instance, soit :

* 10 676€ à raison de l’embauche d’une directrice de boutique,

* 6 176€ à raison de l’annulation d’un compromis de vente de 3 parkings,

* 50 617€ à raison d’un prêt accordé à un distributeur,

* 115 269€ à raison de commandes annulées et de fausses factures annulées,

La cour rappelle liminairement que dans les rapports internes à la société, la responsabilité du dirigeant mandataire social vis-à-vis de la société n’est pas subordonnée à la preuve d’une faute détachable de ses fonctions et que la faute de gestion s’apprécie au moment de la commission des agissements fautifs, les conséquences négatives des choix faits n’étant pas en lui-même un élément suffisant pour prouver l’existence d’une faute.

* 1/1- sur la perte du droit au bail :

Il est certain que :

Il apparaît ainsi que la faute de gestion soit établie en ce que le directeur général était parfaitement informé de la dette contractée, des ressources nécessaire pour y faire face, du risque encouru en cas de non-règlement de la dette et l’ordonnateur des paiements et n’établit aucune délégation de pouvoirs en la matière ;

La décision sera ainsi confirmée de ce chef dans son principe et ramenée dans son montant à de plus juste proportion pour tenir compte du lien de causalité entre la faute et le préjudice, certains de ceux allégués constituant la conséquence de choix de gestion de la nouvelle direction générale sans rapport avec la faute en question: il en va ainsi de la différence cumulée de loyers, de 'l’effort de trésorerie', du transfert de charges du bailleur au preneur et de l’indexation automatique du loyer.

Ne seront ainsi pris en compte que les autres préjudices allégués, soit la somme de 184 996€.

* 1/2 – Sur l’embauche de M^me C en janvier 2007 sans période d’essai sur Strasbourg :

Il apparaît que la décision rentrait dans les attributions du directeur général et l’appréciation de l’opportunité de cette mesure si elle peut rentrer dans le cadre de l’appréciation d’une révocation ad nutum, ne peut constituer en soi une faute de gestion comme étant contraire à l’intérêt social, dès lors que la SAS U H ne rapporte pas la démonstration d’instructions contraires données ou du changement dans la politique commerciale menée, dans le cadre des pouvoirs à lui confiés par le directeur général.

La décision sera ainsi confirmée de ce chef.

* 1/3 – Sur le compromis de vente signé par acte sous seing privé le 29 MARS 2006 par AF Q Z portant sur trois parkings propriété de la SAS U H pour le prix de 45K€ :

La SAS U H argumente sur la base d’un rapport du 09 mai 2007 faisant état d’une valeur de vente supérieure de 40K€ et d’un écart de prix s’expliquant par la relation existant entre celui-ci et l’acquéreur.

Outre que l’opération rentrait dans les attributions de M. Z, la société U H n’établit pas le lien de celui-ci avec l’acquéreur, une malhonnêteté, un manque de loyauté ou un agissement contraire aux intérêts de la société au regard du montant en jeu et du caractère non contradictoire du rapport d’expertise.

La décision sera ainsi confirmée de ce chef.

* 1/4 – Sur la signature d’un contrat de commission au profit de la société GL DIFFUSION et l’octroi d’un prêt de 45K€ à celle-ci dont Monsieur AF Z n’a jamais demandé le remboursement alors que dans le même temps la société U H réglait des commissions, la concession de la marque déposée U H sans contrat ni contrepartie, l’octroi de délais de paiement et de conditions commerciales des magasins GL DIFFUSION de Lille et Bordeaux anormales alors que le montant des livraisons passées en comptabilité SAS U AK se montent à 842 742.84€ :

La cour constate qu’il est indiqué mais non démontré que la société GL DIFFUSION est détenue à hauteur de 50% par une société Fourth Distribution, elle-même détenue par une société FGA agissant comme fiduciaire, les deux étant de droit luxembourgeois.

Elle relève que ces agissements s’ils révélaient un lien avec un avantage personnel direct ou indirect poursuivi par Monsieur AF Q Z, n’auraient pas manqué de donner lieu à une action sur le fondement de l’abus de biens social, ce qui n’est pas le cas.

Elle constate que les pièces fournies ne lui permettent pas de se prononcer sur les affirmations de la SAS U H, d’autant que Monsieur AF Q Z soutient qu’une instance oppose la SAS U H et la société GL DIFFUSION et est toujours en cours.

La décision sera ainsi confirmée de ce chef.

* 1/5 – Sur la fabrication et la facturation d’articles de prêt à porter de la marque à deux boutiques inexistantes sises à Lyon et Genève :

La cour relève que Monsieur AF Q Z a communiqué des projets de baux et que les pièces fournies ne permettent pas à la cour de connaître la raison pour lesquelles les boutiques n’ont pas été créées, étant admis que le délai de fabrication de vêtements de prêt à porter impose une certaine anticipation sur les livraisons.

La décision sera ainsi confirmée de ce chef.

Elle relève au surplus que les décisions litigieuses (1/2 à 1/5) ne constituent pas de la part de leur auteur, même agissant dans les limites de ses attributions, des fautes d’une particulière gravité incompatibles avec l’exercice normal de ses fonctions sociales.

* 2 – Sur les autres préjudices :

La société U H entend obtenir 50 000€ de préjudice d’image et de préjudice moral, arguant de ce que son nouveau dirigeant a perdu un temps précieux à résoudre les dossiers contentieux ou pré-contentieux laissés par M. Z.

La cour considère que cette seule motivation générale et non démontrée ne suffit pas à établir le préjudice et la décision sera ainsi confirmée de ce chef.

Sur l’article 700 du Code de Procédure Civile :

La SAS U H réclame 50 000€ de ce chef venant s’ajouter aux 10 000€ obtenus du premier juge.

Monsieur AF Q Z sollicite une somme de 40 000€ de ce chef.

La cour estime devoir laisser à chacune des parties la charge des frais irrépétibles engagés par elles et rejettera en conséquence les demandes formulées à ce titre.

Sur les dépens :

Ils seront mis à la charge de la société U H.

PAR CES MOTIFS :

Confirme le jugement du tribunal de commerce de BR du 04 mai 2012 en ce qu’il a rejeté la demande de réparation de la SA U H pour les fautes de gestion relatives à l’embauche de M^me C, le compromis de vente des parkings de l’BL BM, les projets d’ouverture de boutique, les avantages octroyés à al société GL DIFFUSION et en ce qu’il a retenu la faute de gestion relative à la perte du droit au bail du 35 BI Q 1^er ;

L’infirme pour le surplus ;

Condamne AF Q Z à verser à la société U H la somme de 184 996€ à ce titre ;

Condamne la SAS U H à verser à AF Q Z la somme de 200 000€ au titre de sa révocation de son poste de directeur général ;

Rejette les demandes faites au titres de l’article 700 du Code de Procédure Civile et toutes autres demandes ;

Mets la dépens à la charge de la société U H lesquels seront recouvrés selon les dispositions de l’article 699 du Code de Procédure Civile.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,

B. REITZER F. AI