Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 5

ARRÊT DU 09 OCTOBRE 2014

(n° , 8 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 13/00389

Décision déférée à la Cour : Jugement du 19 novembre 2012 – Tribunal de Commerce de PARIS – 13^e chambre – RG n° 2011090203

APPELANTS

Monsieur I A

né le XXX à XXX, de nationalité française

XXX

XXX

ayant son siège XXX

prise en la personne de son Gérant domicilié en cette qualité audit siège

Représentés par M^e Valère GAUSSEN de l’Association Gaussen Imbert Associés, avocat au barreau de PARIS, toque : R132

INTIMÉE

XXX

ayant son siège XXX

XXX

prise en la personne de son Présidente Directeur Général en exercice, Monsieur K L M, domiciliés en cette qualité audit siège

Représentée par M^e Guillaume DAPSANCE, avocat au barreau de PARIS, toque : C0601

Assistée de M^e Jean-François MONIER de la SELARL D et V, avocat au barreau de PARIS, toque : C 601

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 25 juin 2014, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Colette PERRIN, Présidente chargée d’instruire l’affaire

Madame Valérie MICHEL-AMSELLEM, Conseillère

Monsieur Olivier DOUVRELEUR, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : Mademoiselle Emmanuelle DAMAREY

ARRÊT :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Colette PERRIN, Présidente et par Monsieur Bruno REITZER, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

****

La société YMCK productions (YMCK), créée en 1994, avait pour objet social la conception, la création, la promotion et l’organisation de toutes activités d’édition et de publicité se rapportant aux arts graphiques. Elle avait pour gérant M. A et pour associés M. A et M. X

Ces derniers ont créé en 2004 la société Digitline studio dont le gérant était M. Z et qui avait des activités photographiques.

La société Made For Com est une agence de publicité qui au cours de l’année 2007 a procédé au rachat de plusieurs sociétés afin de s’introduire en bourse.

Par acte sous seing privé en date des 27 et 28 septembre 2007, M. A et M. X ont cédé à la société Made For Com la totalité des titres de la société YMCK, moyennant le prix de 1.750.000 €. Ils ont souscrit divers engagements et déclarations aux termes d’un acte intitulé « garantie d’actif et de passif ».

La société YMCK a été dissoute le 29 mai 2008 suite à la transmission universelle de son patrimoine au profit de la société Made For Com à effet du ler janvier 2008.

Suivant avenant du 30 septembre 2008, M. A et M. X ont confirmé leurs engagements et ils ont été embauchés et promus en qualité de salariés, cadres dirigeants au sein de la société YMCK puis de la société Made For Com.

Le 21 avril 2009, M. A et M. X ont été licenciés pour motif économique et par la suite, 1a société Made For Com a reproché à M. A, à M. X et à la société Digitline studio des actes de concurrence déloyale.

Par ordonnance de référé du 10 juin 2010 M. le Président du tribunal de commerce de Paris a nommé Maître Y H en qualité d’huissier de justice constatant avec pour mission de :

— rapprocher les listings clients des entreprises parties au litige, y compris la société YMCK absorbée par la société Made For Com,

— faire état des clients communs et retracer le solde de ces clients du 1^er octobre 2007 jusqu’à ce jour.

Le 30 octobre 2010, Maître Y H a établi un procès verbal de constat, communiqué le 12 novembre 2010.

Par jugement du 6 juillet 2010, le tribunal de commerce a ouvert à l’égard de la société Made For Com une procédure de sauvegarde.

C’est dans ces conditions que la société Made For Com a fait assigner M. A, M. X et la société Digitline studio en réparation du préjudice qu’elle estime avoir subi.

Par jugement du 19 novembre 2012, assorti de l’exécution provisoire le tribunal de commerce de Paris à :

— condamné solidairement M. A et la société Digitline studio à payer à la société Made For Com la somme de 65.278 € ;

— condamné M. A à cesser immédiatement toute utilisation de la qualité « directeur YMCK et KEEP COUL » et « directeur chez KEEP COUL » sous astreinte de 50 € par jour de retard à compter du 3^e jour après la signification du présent jugement, le montant total de l’astreinte étant limité à 1.000€ ;

— condamné solidairement M. A et la Société Digitline studio à payer à la société Made For Com la somme de 6.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné la société Made For Com à payer à M. X la somme de 1.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— débouté les parties de l’ensemble de leurs demandes autres plus amples ou contraires ;

— ordonné l’exécution provisoire sous réserve qu’en cas d’appel, la société Made For Com fournisse la caution d’une banque, couvrant, en cas d’exigibilité de leur remboursement, et jusqu’à remboursement effectif, toutes les sommes versées en exécution du présent jugement, outre les intérêts éventuellement courus sur ces sommes ;

Vu l’appel interjeté par M. A et la société Digitline studio le 8 janvier 2013 contre cette décision.

Vu les dernières conclusions signifiées par M. A et la société Digitline Studio le 16 avril 2014 par lesquelles il est demandé à la cour de :

— infirmer le jugement du tribunal de commerce de Paris du 19 novembre 2012 en toutes ses dispositions sauf en ce qu’il a rejeté la demande de nomination d’un expert,

— débouter la société Made For Com de l’intégralité de ses demandes,

— condamner la société Made For Com à payer à la société Digitline Studio et à M. A, 3.000 euros à chacun au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Les appelants font valoir à titre principal que M. A n’a pas commis d’acte de concurrence déloyale au profit de la société Digitline studio et au détriment de la société Made For Com.

Ils ajoutent que la baisse du chiffre d’affaire de la société Made For Com ne résulte pas d’un détournement illicite de clientèle de la société YMCK au profit de la société Digitline studio mais est due à une tendance de fond générale se traduisant par une diminution du montant des commandes en raison de la crise économique.

Ils contestent le reproche qui est fait à M. A de l’utilisation des marques et du nom commercial de la société YMCK et Keep Coul sur les réseaux sociaux pour détourner sa clientèle.

Ils estiment enfin qu’il n’est pas nécessaire de désigner un expert comme le demande une nouvelle fois la société Made For Com au motif que les chiffres d’affaires des clients communs ont déjà été constatés par l’huissier désigné en référé.

Vu les dernières conclusions signifiées par la société Made For Com le 3 juin 2014 par lesquelles il est demandé à la cour de :

— dire la société Made For Com recevable en ses demandes et la déclarant bien fondée,

— confirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Paris le 19 novembre 2012 en ce qu’il a dit que M. A a commis des actes de concurrence déloyale au profit de la société Digitline studio,

— le réformer sur le montant des condamnations,

— condamner solidairement M. A et la société Digitline studio à payer à la société Made For Com la somme de 173.574 euros, et subsidiairement celle de 65.278 euros en réparation du préjudice causé par le détournement, par M. A, cédant, de la clientèle de la société cédée au profit de la société Digitline studio dont il est associé,

A titre subsidiaire, si la Cour venait à s’estimer insuffisamment éclairée sur la clientèle détournée et sur l’évaluation du préjudice subi, désigner tel expert, avant dire droit sur

le fond, avec pour mission de :

— se faire remettre tous documents utiles,

— recueillir les chiffres d’affaires réalisés avec les clients communs de la société Digitline studio et de la société YMCK, absorbée parla société Made For Com du ler janvier 2007 jusqu’au jour des opérations expertales,

— donner son avis sur le préjudice subi,

— confirmer le jugement en ce qu’il a condamné M. A à cesser immédiatement toute utilisation de la qualité « Directeur YMCK et keepcoul », sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter de la signification du jugement, mais porter le montant de la limite de l’astreinte et la liquider à la somme de 3.000 euros,

Infirmant le Jugement :

— condamner M. A à verser à la société Made For Com la somme de 5.000 euros en réparation du préjudice subi par l’utilisation illicite de ces qualités, marque et nom commercial de décembre 2011 à avril 2014,

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné solidairement M. A et la société Digitline studio à verser à la société Made For Com la somme de 6.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, comprenant les frais de constat engagés auprès de Maître Y H à hauteur de 3.000 euros,

— condamner Monsieur A et la société Digitline studio à verser chacun à la société Made For Com la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel

La société Made For Com fait valoir que M. A a commis des actes ayant pour objet ou pour effet de vider de leurs substances les actions cédées en détournant une partie substantielle de la clientèle de la société YMCK au profit et avec la complicité de la société Digitline studio dont il est associé.

Elle conteste les arguments avancés par les appelants tenant au contexte économique, aux poids économiques respectifs des parties et au contentieux prud’hommal qui n’excluent en rien que M. A ait procédé concomitamment à un détournement de la clientèle de la société cédée.

Elle soutient enfin que l’utilisation par M. A des marques et nom commercial YMCK et keep coul a été de nature à créer la confusion dans l’esprit de la clientèle de la demanderesse, a facilité la captation de la clientèle de la société cédée, et a nécessairement causé à la société Made for com un préjudice commercial et d’image qui doit être réparé.

La Cour renvoie, pour un plus ample exposé des faits et prétentions des parties, à la décision déférée et aux écritures susvisées, par application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile

MOTIFS

Considérant que la société Made For Com prétend que la perte de chiffre d’affaires de la société YMCK cédée en 2007 par M. A et X résulterait pour une part significative d’un détournement massif de clientèle au profit de la société Digitline dont ceux-ci sont associés majoritaires.

Considérant que M. A fait valoir que la société Digitline a été créée en 2004 et que la société Made For Com était au courant de leur situation de porteur de parts, ajoutant qu’elle avait des clients communs avec la société YMCK et que la preuve d’un détournement de clientèle n’est pas rapportée.

Considérant que, lors de la cession des parts de la société YMCK, MM. X et A ont signé une convention de garantie d’actif et de passif comportant une clause de non concurrence qui rappelle seulement que MM. I A et C X ont des parts dans les sociétés Spark, Digitline et E F et que cette détention n’est pas contraire à celle-ci ; que, si la société Digitline a levé leur clause de non concurrence figurant dans leur contrat de travail au moment de leur licenciement, elle n’a pas pour autant mis fin à celle figurant dans la garantie de passif ; que le fait de constater que MM. I A et C X détenaient des parts dans trois sociétés, ne les libérait pas de leur obligation de non concurrence que ce soit à travers ces trois sociétés ou d’autres.

Considérant que l’engagement de non concurrence souscrit le 28 septembre 2007 par M. A stipule que « Le garant s’interdit de se rétablir dans une activité similaire et de s’intéresser directement ou indirectement sous quelque forme que ce soit, même à titre de salariés, aux clients de la société YMCK et du groupe Made For Com pendant une durée de cinq ans à compter du jour du dernier paiement des prix de cession et ce sur l’ensemble du territoire français ».

Considérant, de plus que le vendeur a une obligation de garantie à l’égard de son acquéreur qui lui impose se s’abstenir de tout acte consistant à détourner la clientèle du fonds cédé et de vider ainsi celui-ci de sa substance.

Considérant que la clause de non concurrence, qui prenait acte de sa situation de porteurs de parts de la société Digitline, avait en revanche pour objet de lui interdire pendant une durée déterminée de mettre son activité au service d’une autre société concurrente, en fût-il associé, cette qualité n’impliquant aucune intervention dans la gestion de la société et notamment à l’occasion d’actions commerciales ayant pour cible des clients de la société cédée devenus ceux du cessionnaire ; que, dès lors, en adressant des courriels à des clients de la société Made For Com et, au surplus, en écrivant «Je vous informe que j’ai été licencié pour motif économique du groupe Made For Com. La fin de mon préavis était aujourd’hui et je recouvre donc mon entière liberté. Je suis toujours disponible pour solutionner vos problèmes de retouche ou vos travaux de gravure», affirmation qu’il savait mensongère, en écrivant encore «bonjour, depuis notre départ contraint du groupe Made For Com et de Docs ad hoc en particulier, nous avons pu rebondir dans notre structure de Digitline située XXX dans le 5^e. Loïc et mon équipe sommes en mesure de retoucher tes images avec la compétence et le service que tu connais», il a démarché la clientèle des sociétés YMCK et Made For Com avec la complicité de la société Digitline.qui ne pouvait ignorer ces agissements en raison même de la qualité d’associé de M. A et alors que M. A est apparu sur le site de la société Digitline aux côtés des salariés et du gérant comme étant un contact.

Considérant que la société Digitline et M. A ne peuvent pas davantage invoquer le fait que les clients concernés étaient des clients communs, la société Made For Com démontrant par le procès verbal dressé le 1^er avril 2009 que la société YMCK a réalisé un chiffre d"affaires de 206 051€ en 2007 avec 13 clients, chiffre d’affaires tombé à 5 980€ en 2009 alors que ces mêmes clients avaient été référencés par la société Digitline.

Considérant que si la société Digitline et M. A font valoir que s’agissant du client Agence V, celle-ci avait été cliente de la société Digitline sous la dénomination « CLV » jusqu’en 2009 et que l’huissier n’a pas fait le lien entre les deux ce qui explique qu’il n’est mentionné aucun chiffre d’affaires réalisé entre la société Digitline et Agence V en 2007 et 2008 ; que toutefois l’expert comptable de la société Digitline mentionne un chiffre d’affaires de 3 100€ en 2008, chiffre qui ne saurait cacher la baisse du chiffre d’affaires enregistrée par la société Made For Com et la hausse corrélative enregistrée par la société Digitline ; qu’après la baisse du volant d’affaires avec ce client, par mail du 17 décembre 2009, M. A a proposé à la société Made For Com de lui confier une partie du budget au moyen un contrat d’apporteur d’affaires, démontrant ainsi qu’il avait capté ce client contrairement à son obligation. la société Digitline et M. A

Considérant que c’est à juste titre que les premiers juges ont condamné solidairement M. A et la société Digitline pour des actes de concurrence déloyale.

Sur le préjudice

Considérant que la société Made For Com fait valoir que c’est à tort que les premiers juges ont retenu un préjudice résultant du détournement d’un seul client, la société Agence V alors qu’elle avait produit une liste de 14 autres clients détournés, liste qu’elle complète en cause d’appel par une attestation de son commissaire aux comptes.

Considérant que la société Digitline Studio fait valoir que les seuls chiffres à prendre en compte sont ceux constatés par M^e Y H, huissier de justice désigné à la suite de la demande en référé de la société Made For Com.

Considérant que M^e Y H a dressé la liste des clients communs aux sociétés YMCK, Made For Com et Digitline et après avoir analysé le chiffre d’affaires de chacune en a dressé un tableau récapitulatif.

Considérant que la société Digitline reconnaît que la divergence sur les chiffres concernant le client Agence V résulte de ce que les chiffres mentionnés par l’expert comptable sont HT alors que ceux relevés par l’huissier sont TTC.

Considérant que, s’il résulte du constat de M^e Y H que la société Made For Com a de 2009 à 2010 perdu un chiffre d’affaires de 910 000€ dont 459 250€ sur un seul client, la société Saatchi alors que la société Digitline a perdu dans le même temps un chiffre d’affaires de 57 000€, récupérant selon la société Made For Com un volume d’affaires de 9 089€ sur le client Saatchi, ces chiffres démontrent que la totalité du chiffre d’affaires perdu par la société Made For Com n’a pas été capté par la société Digitline Studio, n’excluant pas qu’il l’ait été en partie ; qu’il importe peu de comparer le volume d’affaires global réalisé par chacune des deux sociétés.

Considérant que la société Made For Com produit un tableau comparatif résultant des données constatées par M^e Van H et des tableaux certifiés par son expert comptable qui, pour 15 clients mettent en évidence que, dès 2008, pour 11 clients, elle n’a plus eu aucun chiffre d’affaires alors que dans le même temps la société Digitline Studio a vu le sien augmenter, qu’en 2009, elle n’a plus eu de chiffres d’affaires avec 13 d’entre eux, la société Digitline Studio réalisant un chiffre d’affaires avec 10 d’entre eux et qu’en 2010 elle n’a plus eu aucun chiffre d’affaires avec l’ensemble de ces 15 clients ; que, si le chiffre affaire n’est particulièrement significatif que pour la société Agence V, la société YMCK ayant réalisé avec elle un chiffre d’affaires de 138 974€ en 2007, de 283 060€ en 2008 et de 184 613€ en 2009, la société Digitline Studio réalisant un chiffre d’affaires de 51 744€ en 2009 puis de 107 184€ en 2010, il n’en demeure pas moins que, pour tous ces clients, la perte constatée par la société Made For Com a eu pour corollaire l’augmentation systématique de celui de la société Digitline.

Considérant qu’il résulte de ce détail circonstancié que la société Made For Com a subi une perte de chiffre d’affaires de 238 294€ qui correspond à ses chiffres au titre des années 2008, 2009 et 2010 et non à un chiffre d’affaires annuel comme elle l’indique ; que la moyenne du chiffre d’affaires perdu est donc de 76 09€ au titre de ces 15 clients.

Considérant qu’en toute hypothèse la société Made For Com a subi un préjudice du fait du trouble commercial et de la confusion créés par M. A du fait de ses actes de démarchage et de son l’activité au sein de la société Digitline quand bien même ils n’ont pas abouti à un transfert de clientèle.

Considérant que les premiers juges ont fait une exacte appréciation du préjudice de la société Made For Com en le chiffrant à la somme de 65 278€ sans qu’il y ait lieu d’ordonner une expertise, la Cour s’estimant suffisamment informée.

Sur l’utilisation par M. A des marques et nom commercial YMCK et Keep Cool

Considérant qu’aux termes de l’acte de garantie de passif du 27 juillet 2007, MM. A et X s’étaient engagés à ne pas utiliser directement ou indirectement la marque YMCK et le nom commercial Keep Coul.

Considérant que la société Made For Com affirme qu’il a laissé à une commerciale de la société Digitline une carte de visite électronique portant la mention «directeur YMCK» et «Keep Coul»

Considérant qu’il résulte des pièces produites et il n’est pas contesté que M. A n’a pas mis à jour son profil sur les réseaux Viadeo et B, qu’il ressort du constat de la SCP Proust, Huissier de justice dressé le 5 avril 2012, que celui-ci possède 5 contacts sur son compte Viadeo et 2 sur son compte B, sites qu’il affirme avoir cessé d’utiliser ; que, si les cartes professionnelles électroniques sont générées à partir de la dernière expérience et si M. A indique avoir connu une longue période de chômage avant de devenir agent commercial, il n’en demeure pas moins qu’il est intervenu auprès des clients, expliquant d’ailleurs qu’il intervenait comme apporteur d’affaires.

Considérant qu’il n’est pas démontré par la société Made For Com qu’elle aurait subi un autre préjudice que celui déjà indemnisé.

Considérant en conséquence que c’est à juste titre que les premiers juges ont condamné M. A à cesser d’utiliser la marque YMCK et le nom commercial Keep Coul sous astreinte ; que toutefois la liquidation de celle-ci relève du juge de l’exécution et non de la Cour d’appel ; qu’il n’y a pas lieu de statuer sur cette demande.

Sur l’article 700 du code de procédure civile

Considérant que la société Made For Com a dû engager des frais non compris dans les dépens qu’il serait inéquitable de laisser en totalité à sa charge, qu’il y a lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile dans la mesure qui sera précisée au dispositif.

PAR CES MOTIFS

Et, adoptant ceux non contraires des Premiers Juges,

LA COUR, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,

CONFIRME le jugement déféré,

CONDAMNE la société Digitline Studio et M. A à payer chacun à la société Made For Com la somme de 3 000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société Digitline Studio et M. A aux dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Le Greffier La Présidente

B.REITZER C.PERRIN