RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 6

ARRÊT DU 07 Mai 2014

(n° , 11 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 12/02642-MPDL

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 01 Mars 2012 par le Conseil de prud’hommes – Formation de départage de PARIS section encadrement RG n° 08/00295

APPELANTES

Madame [Z] [R]

[Adresse 1]

[Localité 1]

non comparante ni représentée

SYNDICAT UNION LOCAL CGT DE [Localité 2]

[Adresse 4]

[Localité 2]

non comparante ni représentée

INTIMEES

Me [A] [H] (SCP [A] & [U]) – Commissaire à l’exécution du plan de SA POIRAY

[Adresse 3]

[Localité 4]

non comparant ni représenté

SA POIRAY

[Adresse 5]

[Localité 4]

non comparante ni représentée

AGS CGEA IDF OUEST

[Adresse 2]

[Localité 3]

non comparante ni représentée

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 04 Mars 2014, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Marie-Pierre DE LIÈGE, Présidente

Madame Catherine BRUNET, Conseillère

Monsieur Thierry MONTFORT, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier : Monsieur Bruno REITZER, lors des débats

ARRET :

— réputé contradictoire,

— mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

— signé par Madame Marie-Pierre DE LIÈGE, présidente et par Monsieur Bruno REITZER, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Les faits :

Mme [T] [M] [R] a été engagée par contrat à durée indéterminée en date du 24 septembre 2002 à effet du 1er octobre 2002, en qualité de commerciale, statut cadre position A2, indice 35 par la SA POIRAY, société ensuite dénommée société POIRAY Joaillier, qui commercialisait des bijoux de prix possédant quatre magasins de vente à [Localité 4] et de nombreux points de vente en province, société aux droits de laquelle vient désormais depuis le 16 décembre 2013, la société France Tourisme Immobilier.

Aux termes de son contrat, Mme [T] [M] [R] était chargée de la prospection sur la France.

La SA POIRAY France, alors devenue POIRAY Joaillier, a été placée en redressement judiciaire par décision du tribunal de commerce le 2 juin 2004 puis a bénéficié d’un plan de continuation par décision du 18 août 2005, Me [A] étant désigné en qualité de commissaire à l’exécution du plan.

Par LRAR du 30 octobre 2007 la SA POIRAY notifiait à Mme [T] [M] [R] un avertissement pour ne pas avoir alerté sur la non réalisation de son chiffre d’affaires au mois d’octobre 2007.

Par courrier du 7 novembre 2007 Mme [T] [M] [R] contestait cet avertissement.

Par courrier recommandé avec avis de réception du 27 novembre 2007 elle était convoquée à un entretien préalable fixé au 10 décembre 2007 avec mise à pied à titre conservatoire.

Après avoir demandé, en vain, par lettre recommandée quels étaient les griefs formulés à son égard, Mme [T] [M] [R] ne s’est pas présentée à son entretien préalable, estimant ne pas avoir pu préparer sa défense.

Elle a été licenciée « pour insuffisance professionnelle » par lettre recommandée avec avis de réception du 17 décembre 2007.

Par courrier recommandé du 28 décembre 2007 la salarié a contesté les motifs de son licenciement puis a saisi le conseil de prud’hommes de Paris le 10 janvier 2008.

Devant les premiers juges elle sollicitait notamment :

— l’annulation de l’avertissement du 30 octobre 2007,

— la requalification de son licenciement en licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse

— un rappel de 180 000 € pour la partie variable de sa rémunération sur cinq ans avec congés payés,

— des compléments d’indemnité de préavis et de licenciement,

— des dommages et intérêts pour non-paiement de la rémunération variable contractuelle, pour discrimination salariale, pour non-respect des droits de la défense lors de l’entretien préalable, pour avertissement injustifié, pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, pour abus de droit, ainsi qu’une indemnité en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle sollicitait également la délivrance de documents sociaux sous astreinte et la capitalisation des intérêts.

L’union locale CGT de [Localité 2], qui assurait la défense des intérêts de Mme [T] [M] [R], mais intervenait aussi en tant qu’organisation syndicale, formulait devant les premiers juges une demande de dommages et intérêts pour le préjudice subi du fait de la violation des droits de la défense et une indemnité en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Ce conseil de prud’hommes par jugement de départage du 1er mars 2012, section encadrement chambre 1, disait le licenciement pour insuffisance professionnelle fondé sur une cause réelle et sérieuse, faisait droit pour un montant limité à la demande en paiement de la rémunération variable, revalorisant en conséquence l’indemnité de préavis et l’indemnité de licenciement, accordait des dommages-intérêts pour non-paiement de la rémunération variable contractuelle, annulait l’avertissement du 30 octobre 2007, déboutait la salariée de sa demande de dommages-intérêts pour discrimination salariale ainsi que de celle fondée sur l’égalité de traitement et celle formulée pour non-respect des droits de la défense lors de l’entretien préalable, la déboutait également de sa demande pour abus de droit et de sa demande de remise de documents sociaux sous astreinte.

L’union locale CGT [Localité 2] était déboutée de sa demande de dommages et intérêts.

Le CPH disait sa décision opposable à l’AGS seulement dans la limite de sa garantie légale et à défaut de fonds disponibles.

Entre-temps, le 23 novembre 2009 il avait été mis fin aux missions du commissaire à l’exécution du plan, la SA POIRAY étant revenue in bonis.

Mme [T] [M] [R] a régulièrement formé le présent appel contre cette décision.

Elle demande à la cour de :

— Mettre hors de cause Me [A] et l’AGS.

— Infirmer le jugement du conseil de prud’hommes sauf en ce qu’il a annulé l’avertissement du 30 octobre 2007, condamné la SA POIRAY à payer à Mme [T] [M] [R] 800 € pour avertissement injustifié et 1000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile, ordonné la délivrance de documents sociaux sous astreinte journalière de 50 € par jour à l’issue d’un délai d’un mois, prononcé l’anatocisme et dit le jugement opposable à l’AGS.

statuant à nouveau,

— fixer la moyenne mensuelle des salaires bruts de Mme [T] [M] [R] à la somme de 5808 € (2808 € bruts de base dont 13e mois prorata temporis, plus 3000 € de commission).

— déclarer son licenciement sans cause réelle ni sérieuse et dire abusive et vexatoire la mise à pied conservatoire prononcée le 27 novembre 2007.

— condamner la SA POIRAY à payer à Mme [T] [M] [R] les sommes suivantes :

* 180 000 € bruts au titre de la partie variable de la rémunération contractuelle sur cinq ans congés payés de 10 % en sus avec intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure de payer.

* 1782 € d’indemnité de licenciement afférente.

* 9000 € de complément d’indemnité de préavis congés payés de 10 % en sus.

* 50 000 € de dommages-intérêts pour non paiement de la rémunération variable.

* 25 000 € de dommages et intérêts pour discrimination salariale non-respect du principe à travail égal salaire égal (absence d’augmentation de salaire pendant cinq ans et demi).

* 1000 € de dommages-intérêts pour non-respect des droits de la défense lors de l’entretien préalable.

* 150 000 € d’indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse.

* 10 000 € de dommages-intérêts pour abus de droit (utilisation abusive d’une procédure disciplinaire et d’une mise à pied conservatoire).

* 3000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour l’union locale CGT de [Localité 2] :

* 5000 € à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi du fait de la violation des droits de la défense ainsi qu’au titre de la discrimination salariale et du non-respect du principe travail égal salaire égal.

* 1000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

La société France Tourisme Immobilier, anciennement dénommée société POIRAY Joaillier a formé appel incident.

Elle demande à la cour d’ordonner la mise hors de cause de Me [A] ès qualités, de constater la forclusion des demandes antérieures à la date du 20 avril 2005, d’infirmer partiellement le jugement entrepris sur l’ensemble des points par lesquels il a été fait droit, au moins partiellement, aux demandes de la salariée, de le confirmer en ce qui concerne les demandes dont Mme [T] [M] [R] a été déboutée et statuant à nouveau :

— Constater que la mention figurant au contrat de travail de Mme [T] [M] [R] est le fruit d’une erreur matérielle.

— Subsidiairement confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a fixé le montant maximum de la rémunération variable annuelle à la somme de 2000 €.

— Ordonner le remboursement des sommes versées par la SA POIRAY dans le cadre de l’exécution de l’ordonnance de référé du 8 février 2008.

— Dire que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse.

— Lui donner acte de ce qu’elle a communiqué des justificatifs de chiffre d’affaires négoce France depuis l’exercice 2002/2003.

— Lui donner acte de ce qu’elle ne pourra jamais produire les objectifs validés par Mme [T] [M] [R] de 2002 à 2007, au motif de leur inexistence.

— Débouter Mme [T] [M] [R] et l’union locale CGT de [Localité 2] de toutes leurs

demandes.

— Les condamner à verser la société France Tourisme Immobilier, anciennement dénommée société POIRAY Joaillier 2000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

L’AGS CGEA île de France Ouest, intervenante forcée, rappelant qu’il a été mis fin aux missions relatives à l’exécution du plan 23 novembre 2009 et que la société France Tourisme Immobilier, anciennement dénommée société POIRAY Joaillier est de nouveau in bonis rappelle qu’elle n’a vocation à intervenir qu’en cas de procédure de redressement ou de liquidation judiciaire et sollicite sa mise hors de cause.

Elle rappelle que sa garantie en l’absence de liquidation judiciaire ne couvre que les créances de nature salariale, éventuellement dues antérieurement à la date du redressement judiciaire le 1er juin 2004 et rappelle que sa garantie ne couvre également que les créances résultant de la rupture du contrat de travail dans l’hypothèse où cette rupture est intervenue dans les 15 jours de la liquidation judiciaire ou dans le mois du jugement arrêtant le plan de sauvegarde, de redressement ou de cession.

Aussi, constatant que la rupture du contrat de travail n’est pas intervenue dans ces limites, elle sollicite sa mise hors de cause pour toute fixation au passif d’indemnités de rupture reconnues au bénéfice de Mme [T] [M] [R].

Elle demande à la cour de dire qu’elle ne garantit pas les dommages et intérêts pour préjudice moral et, vu l’adoption d’un plan de continuation au bénéfice de l’employeur, de dire que la décision à intervenir ne lui sera opposable qu’à défaut de fonds disponibles permettant le règlement des créances par l’employeur, qui doit en rapporter la preuve.

Elle rappelle les limites de sa garantie conformément aux dispositions de l’article L3253-6 du code du travail et indique qu’est applicable le plafond 5 des cotisations d’assurance-chômage année 2004.

L’entreprise compte plus de 11 salariés.

Le salaire brut moyen mensuel de Mme [T] [M] [R] était de 2808€, 13ème mois inclus.

La convention collective de la bijouterie, joaillerie et orfèvrerie est applicable à la relation de travail.

Les motifs de la Cour :

Vu le jugement du conseil de prud’hommes, les pièces régulièrement communiquées et les conclusions des parties, soutenues oralement à l’audience, auxquels il convient de se référer pour plus ample information sur les faits, les positions et prétentions des parties.

Sur la rémunération variable

Le contrat de travail signé entre les parties le 21 septembre 2002 prévoit au chapitre de la rémunération :

— un salaire brut forfaitaire de 2592 € par mois.

— une prime de 13e mois incluant toute prime légale ou conventionnelle.

— une rémunération variable dont la base de calcul sera établie ultérieurement par avenant au présent contrat.

Cet avenant n’a jamais été proposé par l’employeur.

Ce dernier fait valoir que les contrats de travail et des deux commerciales qui ont précédé Mme [T] [M] [R] ne prévoyaient pas de rémunération variable. Il soutient qu’en réalité cette mention au contrat de travail n’est qu’une « clause de style » inscrite au contrat de Mme [T] [M] [R] à la suite d’une « erreur matérielle ».

La salariée contredit cette thèse et affirme que cette rémunération variable avait effectivement été discutée entre les parties dès la signature du contrat et avoir, par plusieurs courriers ou mails, sollicité la mise en oeuvre de cette rémunération variable, qui ne lui a jamais été versée.

Le Conseil de prud’hommes, au visa des dispositions de cet article du contrat de travail a retenu le principe d’une rémunération variable et s’appuyant sur des échanges entre le directeur de l’époque, de la société POIRAY Joaillier et une des salariés, a retenu une prime annuelle sur chiffre d’affaires de 500 € en cas d’atteinte de 90 % à 100 % de l’objectif et de 1000 € en cas d’atteinte de 100 % et plus, ainsi qu’une prime annuelle « sur ouverture » de 500 € en cas de nombre d’ouvertures égal à huit et de 1000 € en cas de nombre d’ouvertures égal à 15.

Sur la base de ce maximum le conseil de prud’hommes a fixé la prime annuelle due à Mme [T] [M] [R] à une somme de 2000 € soit un rappel de 10 000 € sur cinq ans, congés payés en sus.

La cour, tout comme le conseil de prud’hommes, considère que cette mention d’une rémunération variable sur le contrat de travail ne saurait, en l’absence de tout élément en ce sens, être sérieusement considérée comme une erreur de plume, thèse que l’employeur n’a d’ailleurs jamais soutenue, du temps de l’exécution du contrat de travail. En effet, si une telle clause n’existait pas dans les contrats des commerciales ayant précédé Mme [T] [M] [R] la thèse de « la clause de style inscrite à la suite d’une erreur matérielle », est encore moins crédible, étant en particulier relevé que de telles rémunérations variables concernent précisément, avant tout, les salariés exerçant une fonction à caractère commercial. L’ »apparition » soudaine d’une telle clause dans le contrat de Mme [T] [M] [R] s’analyse donc plutôt comme l’expression d’une volonté contractuelle.

La thèse de l’employeur est également contredite, notamment, par le fait qu’une telle rémunération variable a été expressément prévue dans le contrat de travail rédigé au bénéfice de M.[W] (P12) qui a succédé à Mme [T] [M] [R] dans ses fonctions.

Au-delà, une attestation régulière en la forme, rédigée par Mme [F], DRH de 2002 à 2007 indique qu’il existait une prime sur objectifs pour tous les commerciaux et que le directeur général d’alors avait dit qu’il faudrait rédiger une clause à ce sujet pour Mme [T] [M] [R].

Pourtant, en réponse à un courrier adressé le 7 janvier 2008 par Mme [T] [M] [R], M. [J], directeur délégué prétendait: « ce sujet n’a jamais été débattu entre nous et il n’a jamais été convenu verbalement que vous percevriez une quelconque rémunération variable dont vous fixez unilatéralement le montant’ Si votre contrat, dont je ne suis pas le signataire, fait effectivement référence au versement d’une rémunération variable, aucun accord ni avenant n’a ensuite été signé par la société et vous-même quant à son mode de détermination. Il s’agit en effet d’une erreur dans la rédaction initiale de votre contrat, votre embauche n’ayant jamais été négociée avec ces modalités financières ».

Au vu de l’ensemble de ces éléments, la cour considère cependant que l’employeur a manqué à ses devoirs, en ne mettant jamais en place pendant une période de plus de cinq ans qu’a duré la relation de travail, un système contractuel permettant de définir les modalités de calcul de la rémunération variable, contrairement à l’engagement qu’il avait pris lors de la signature du contrat de travail.

Dès lors, la cour considère, tout comme le conseil de prud’hommes, qu’une rémunération variable était due à la salariée pendant toute la durée de sa collaboration.

Par ailleurs, force est de relever qu’en dépit de plusieurs instances en référé, portées en appel puis devant la Cour de Cassation, l’employeur, qui produit des éléments concernant le chiffre d’affaires, soutient dans le cadre de la présente procédure qu’il lui est impossible de produire les objectifs qui auraient pu être fixés avec la salariée pour le calcul de cette rémunération variable, objectifs qui, seuls, permettraient à tout le moins pour la période non prescrite, de procéder à un calcul précis de la rémunération variable. Or, les termes du contrat de travail rappelés ci-dessus de la salariée lui imposaient de prévoir un avenant au contrat de travail permettant de fixer la rémunération variable.

Compte tenu de la carence de l’employeur, il appartient à la cour de fixer le montant de cette rémunération variable. Elle dispose pour ce faire de plusieurs éléments :

— La salariée prétend que lors de la discussion sur son contrat de travail, il avait été envisagé une prime sur le chiffre d’affaires de 1,5 % à 2 %, ou de 5 % quand le chiffre d’affaire mensuel dépasserait 85 000 € la direction hésitant encore alors sur le choix entre les deux formules, d’où l’engagement de rédiger un avenant ultérieurement. Les termes de cette discussion initiale étaient rappelés par la salariée dans un courrier daté du 25 septembre 2006, adressé, en lettre simple, à son supérieur hiérarchique, que l’employeur nie avoir reçue. Elle sollicitait qu’une solution soit trouvée. De même, dans un courrier recommandé du 7 janvier 2008, la salariée rappelait cet engagement initial de l’employeur, courrier auquel l’employeur sous la signature de M. [P] [J] répondait de manière manifestement erronée, soutenant que la salariée avait formulé cette demande pour la première fois dans sa lettre du 7 janvier précédent.

En effet, dans un mail qu’il a adressé le 28 janvier 2008 à Mme [T] [M] [R], M. [S], directeur à l’époque mais licencié par lettre du 26 décembre 2006, reconnaît avoir reçu cette lettre le 2 octobre 2006 et reconnaît aussi qu’à cette époque les parties s’étaient entendues sur une prime d’un montant de 2 % du chiffre d’affaires indiquant dans ce mail que M. [J], directeur délégué avait « validé cette commission ». S’il est certain que, comme l’a soulevé le conseil de prud’hommes, le conflit qui a ensuite opposé l’auteur de ce mail à la société qui l’a licencié, limite nécessairement la valeur probante des dires de M. [S], pour autant, ceux ci constituent toutefois des éléments d’information.

— Des échanges ont eu lieu, de juillet à septembre 2007, entre M. [K], (nouveau directeur, qui devait également voir son contrat de travail rompu, dans le cadre de la période d’essai), M. [P] [J], Mme [D] et Mme [T] [M] [R], échanges retenus par les premiers juges, par lesquels le principe d’une prime annuelle sur chiffre d’affaires était admis, sur des bases de calcul, proposées par l’employeur, qui peuvent toutefois être considérées comme dérisoires au regard de l’importance des chiffres d’affaires réalisés, une telle rémunération variable n’ayant quasiment aucun effet incitatif. Le 27 septembre 2007 M. [K] confirmait à Mme [T] [M] [R] : « votre avenant concernant vos primes est validé, c’est juste une question de temps. La DRH est un peu débordée. »

— Enfin, il ressort de la pièce 26 produite par le salarié que pour l’année 2008, l’employeur a accordé à M. [I] [W], qui a succédé dans ses fonctions à Mme [T] [M] [R], une prime trimestrielle de 3750 € soit un montant annuel de 15 000 €, montant d’ailleurs nettement inférieur à ce qu’aurait obtenu Mme [T] [M] [R] si le système qu’elle soutient ayant été la base de leurs négociations initiales avait été mis en oeuvre.

— L’employeur soutient que s’il a accordé une rémunération variable au successeur de Mme [T] [M] [R] c’était parce que celui-ci était plus qualifié et a d’ailleurs obtenu de meilleurs résultats. Toutefois, les circonstances de l’espèce ne permettent pas à la cour de savoir si ce salarié a été mieux payé parce qu’il était meilleur ou s’il a été meilleur parce qu’il a été mieux motivé par une rémunération variable effective.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, la cour fera donc droit à la demande de rappel de rémunération variable de la salariée en se fondant, à tout le moins, sur les modalités de calcul retenues pour son successeur, soit un total dû de 81 000 € pour 5,4 ans.

Cette rémunération variable conduit à un salaire mensuel brut reconstitué de 4058 €, soit un complément mensuel au titre de la rémunération variable de 1250 €.

Considérant toutefois que la carence de l’employeur à déterminer les modalités de calcul de la rémunération variable conformément à ce à quoi il s’était engagé dans le contrat de travail, lui a, de manière évidente occasionné un préjudice moral, important et durable, la cour allouera à Mme [T] [M] [R] une somme de 20 000 € à ce titre.

Sur l’absence de toute augmentation de salaire pendant plus de cinq ans et la discrimination salariale

L’employeur ne conteste pas que le salaire fixe de 2592 € prévu initialement n’a jamais été augmenté pendant plus de cinq ans.

La cour déboutera toutefois la salariée de ses demandes à cet égard dans la mesure où, l’entreprise a effectivement connu des difficultés conduisant à une procédure de redressement judiciaire pendant cette période, mais aussi où ce salaire est conforme aux dispositions conventionnelles, et ne peut être comparé réellement à aucun autre dans la mesure où il n’est pas discuté que Mme [T] [M] [R] était la seule commerciale exerçant sur le territoire national, la vérification d’une égalité de traitement pour un travail de valeur équivalente n’étant dès lors pas possible.

Sur l’avertissement puis la rupture du contrat de travail de Mme [T] [M] [R]

Par courrier recommandé du 30 octobre 2007 la société a notifié à Mme [T] [M] [R] un avertissement, pour ne pas avoir jugé utile d’alerter sa direction de ce que l’objectif correspondant au mois d’octobre 2007 ne serait pas réalisé par les ventes de ce mois et n’avoir pas demandé une révision de ce budget.

En prononçant un avertissement l’employeur s’est donc clairement situé sur le terrain disciplinaire analysant les faits reprochés à la salariée comme une faute.

Par courrier du 7 novembre auquel l’employeur ne devait pas répondre, la salariée relevait que les faits qui lui étaient reprochés n’étaient pas du domaine disciplinaire et transmettait un certain nombre d’analyses expliquant, notamment, la baisse du chiffre d’affaires par une absence de stratégie de communication de marketing de la part des directeurs commerciaux successifs et par un déficit d’information à son encontre, pourtant indispensable pour ses activités.

Le conseil de prud’hommes a, à juste titre, annulé cet avertissement, en rappelant qu’une telle sanction ne peut être prononcée contre un salarié que si elle est prévue par le règlement intérieur, régulièrement adopté, règlement intérieur qui n’était et n’est pas versé en procédure par l’employeur.

La cour confirmera donc l’annulation de cet avertissement.

Par courrier du 27 novembre 2007 la salariée était convoquée à un entretien préalable et mise à pied à titre conservatoire.

Ce faisant, 27 jours après l’avertissement, l’employeur choisissait à nouveau la voie disciplinaire pour la procédure de licenciement qu’il engageait, une mise à pied à titre conservatoire n’étant fondée que dans le cas d’une faute grave obligeant à suspendre immédiatement la relation de travail, dans l’attente de la sanction.

Le 3 décembre 2007, la salariée adressait à son employeur une lettre dans laquelle elle relevait que la mise à pied conservatoire infligée, indiquait clairement que l’employeur se positionnait dans le cadre d’un licenciement pour faute. Elle y contestait avoir commis la moindre faute et annonçait qu’elle ne se présenterait pas à l’entretien préalable faute de connaître « les raisons précises de cette convocation et de cette mise à pied ».

Cependant, alors que la salarié ne s’était pas présentée à l’entretien préalable, ce qui n’avait donc pas pu modifier le point de vue de l’employeur, la lettre de licenciement adressée à Mme [T] [M] [R] le 17 décembre 2007, faisait, brusquement et opportunément, état d’un licenciement pour « insuffisance professionnelle » résultant des « mauvais résultats » et de « l’incapacité de Mme [T] [M] [R] à exécuter les tâches majeures de ses fonctions ».

L’examen des différents reproches formulés à l’encontre de la salariée par cette lettre fait apparaître que ce licenciement à, en réalité un caractère mixte, fautif pour les premiers griefs puis de l’ordre de l’insuffisance professionnelle pour les suivants.

Cette lettre de licenciement reproche à la salariée :

— un chiffre d’affaires du mois de novembre sur le secteur distribution France dont elle a charge encore insuffisant en dépit de l’avertissement pourtant notifié le 30 octobre concernant entre autres griefs la non atteinte de ses objectifs pour le mois d’octobre. Outre que ce qui constituait une faute au sens disciplinaire au mois d’octobre et avait donné lieu à un avertissement, ne pouvait par la simple volonté de l’employeur se transformer en élément d’insuffisance professionnelle au mois de novembre pour fonder un licenciement à ce titre, la cour considère que le délai de 27 jours s’étant écoulé entre l’avertissement et la convocation à entretien préalable était totalement insuffisant pour apprécier un éventuel redressement de la situation, étant d’ailleurs souligné que l’employeur n’avait pas répondu aux remarques et explications faites par la salariée dans son courrier du 7 novembre pour expliquer la détérioration de situation.

— l’incapacité de la salariée à remettre à son employeur lors du rendez-vous du 9 novembre un projet cohérent de « plan d’action » selon la demande formulée dans l’avertissement du 30 octobre :

Outre que la salariée, avait présenté dans son courrier du 7 novembre des « réflexions » expliquant la difficulté de présenter un tel projet, pour des motifs qui ne relevaient pas de sa responsabilité, la cour considère que ce délai extrêmement court pour rédiger un plan d’action cohérent, n’était pas sérieux, et ceci d’autant moins qu’en cinq ans, l’employeur admet lui-même qu’il n’avait jamais fixé d’objectifs. Ces circonstances enlèvent tout caractère fautif au motif de licenciement considéré.

— l’absence d’information du supérieur hiérarchique : l’utilisation par Mme [T] [M] [R] de présentoirs aide à la vente qui étaient exclusivement réservés au Japon : outre que la société avait appris le 26 octobre 2007, soit la veille de l’avertissement, ce manque d’une vingtaine de présentoirs reçus au Japon, le fait que Mme [T] [M] [R] ait reconnu en avoir récupéré quelques-uns avant l’expédition pour les besoins de clients français, même s’il peut s’analyser comme une maladresse, ne constitue pas une « faute » susceptible de fonder un licenciement.

La cour rappellera enfin que s’agissant des motifs à caractère fautif, la situation avait en outre été, dans son ensemble, « purgée » par l’avertissement du 30 octobre, à tout le moins pour les faits connus à l’époque par l’employeur.

Les autres faits invoqués dans la lettre : incapacité de gérer les commandes de lanières pour montres en temps normal obligeant à multiplier les commandes en express, d’où surcoût pour la société, facturation tardive aux clients, d’où nécessité pour l’employeur de procéder à une avance de trésorerie, incapacité d’apprécier la réalité des retours de produits par les distributeurs à la suite de la vente Internet sur le site « vente privée.com »et analyse injustement alarmante de la situation faite par la salariée, s’ils s’apparentent davantage à de l’insuffisance professionnelle, ne dispensent toutefois pas l’employeur de rapporter la preuve des griefs formulés et de leur importance au regard de la poursuite du contrat de travail.

En effet, l’insuffisance professionnelle alléguée doit reposer sur des éléments concrets et ne peut être fondée sur une appréciation purement subjective de l’employeur. Pour justifier le licenciement, les griefs formulés doivent être suffisamment pertinents, matériellement vérifiables et perturber la bonne marche de l’entreprise ou être préjudiciables aux intérêts de celle-ci.

Le fait que la salariée n’ait pas en première instance contesté la matérialité de ces faits ne prive pas la cour de son pouvoir de contrôle.

Or, les conditions, sus rappelées, exigées pour fonder un licenciement pour insuffisance professionnelle, ne sont pas remplies, les reproches articulés sont insuffisamment établis et d’une gravité relative et rien n’établit qu’ils aient, effectivement, perturbé la bonne marche de l’entreprise

La cour ne considère pas que ces derniers griefs retenus comme relevant d’une insuffisance professionnelle, soient suffisamment graves et caractérisés pour fonder un licenciement.

La cour considère en effet, qu’alors que l’employeur s’était lui-même mis en défaut en ne réglant jamais la question de la rémunération variable et en ne fixant jamais contractuellement des objectifs à la salariée, l’avertissement, puis l’engagement immédiatement après, d’une procédure de licenciement avec mise à pied conservatoire, fondée sur des motifs mal qualifiés et insuffisamment étayés, ne permettent pas de retenir un licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse alors que dans le même temps, il doit être souligné que cette procédure disciplinaire a manifestement été engagée alors que la salariée commençait à réclamer avec insistance le paiement de sa rémunération variable, et ce, dans une entreprise, pour laquelle, force est également de relever, que manifestement, la rupture du contrat de travail de Mme [T] [M] [R], à cette époque, ne constituait pas une exception en termes de gestion du personnel, à tout le moins dans le champ de l’activité commerciale.

Compte tenu des circonstances de l’espèce, de l’ancienneté dans son emploi de la salariée, de l’âge qu’elle avait au moment du licenciement, et du préjudice qu’elle a nécessairement subi à la suite de celui-ci, même si elle a rapidement trouvé un autre emploi, la cour fixera à 40 000€ la somme due en application de l’article L. 1235-3 du code du travail.

En outre, la reconstitution du salaire de Mme [T] [M] [R] implique de compléter de la manière suivante l’indemnité de licenciement et l’indemnité de préavis.

— Indemnité de licenciement 125 × 5, 5 = 687,50 euros.

— Indemnité de préavis : 1250 € × 3 = 3750 euros. Des congés payés de 10 % devront être réglés en sus de ce rappel pour indemnité de préavis.

Sur le non-respect des droits de la défense

La salariée rappelle que par lettre du 3 décembre 2007, elle avait demandé à l’employeur, compte tenu de la voie disciplinaire qu’il avait manifestement choisi du fait de la mise à pied conservatoire, de préciser les faits fautifs qu’il envisageait de sanctionner, lettre restée sans réponse jusqu’à l’entretien préalable fixé au 10 décembre 2007, qui n’a pas davantage été reporté, pour permettre un échange sur ces questions. De ce fait et considérant qu’elle ne pouvait correctement préparer sa défense, dans de telles conditions Mme [T] [M] [R] a décidé de ne pas participer à cet entretien préalable.

Elle rappelle que l’article 7 de la convention numéro 158 de l’OIT dispose « qu’un licenciement ne peut intervenir avant que le salarié n’ait la possibilité de se défendre contre les allégations formulées par son employeur ». Cette convention, ratifiée par la France, est d’application directe.

Rappelant également les dispositions de l’article L 1232-2 du code du travail qui prévoit que la lettre de convocation à entretien préalable doit préciser « l’objet de la convocation », Mme [T] [M] [R] soutient que ceci doit s’entendre comme non seulement informer sur la sanction envisagée mais aussi sur les causes de l’entretien c’est-à-dire des raisons de cette sanction.

La cour considère en effet que l’entretien préalable constituant la seule étape de la procédure pendant laquelle le salarié a, légalement, le droit de s’expliquer sur les faits qui lui sont reprochés, avec l’aide d’un défenseur, le respect des droits de la défense implique effectivement, que celle-ci puisse être préparée, dans la perspective de l’entretien préalable en connaissance de cause, c’est-à-dire en connaissant, non seulement la sanction que l’employeur envisage de prendre, mais surtout les reproches que l’employeur s’apprête à articuler à l’encontre de son salarié.

S’agissant d’une garantie de fond, ce manquement dans le respect des dispositions de la Convention 158 de l’organisation internationale du travail, mais aussi d’un principe fondamental pour le respect des droits de la défense, entache également de nullité ledit licenciement.

Cette atteinte aux droits de la défense justifie l’allocation à la salariée de la somme de 1000 € qu’elle sollicite.

La cour ajoutera que de ce point de vue l’intervention volontaire de l’union locale CGT de [Localité 2], en tant qu’organisation professionnelle justifie sa demande de dommages et intérêts. Il lui sera alloué 2000 € à ce titre.

Sur l’abus de droit, utilisation abusive d’une procédure disciplinaire et d’une mise à pied conservatoire.

Les circonstances de l’espèce ne justifient pas de faire droit à cette demande. La salariée en sera déboutée.

Sur la mise hors de cause de Me [A], la forclusion pour les demandes antérieures à la date du 20 avril 2005 et l’intervention de l’AGS CGEA île de France Ouest

Le plan étant clôturé dès le 23 novembre 2009 et la société France Tourisme Immobilier, anciennement dénommée société POIRAY Joaillier étant revenue in bonis, la cour mettra hors de cause Me [A] qui intervenait ès qualité en première instance.

Au cours du débat devant la cour, le conseil de la société France Tourisme Immobilier, anciennement dénommée société POIRAY Joaillier a soulevé la forclusion de deux mois prévue par application de l’article L625-1 du Code du commerce concernant une partie des sommes dues à Mme [T] [M] [R].

Autorisé à répondre à ce moyen tardif par une note en délibéré, la salariée fait valoir à juste titre que ce délai de forclusion ne peut être opposé à la salariée que «si elle a été informée personnellement de la date du dépôt au greffe du relevé des créances salariales et si ces délais de forclusion lui ont été rappelés » ce qui n’a nullement été le cas en l’espèce.

La salariée rappelle également que l’employeur s’étant à l’époque abstenu de verser toute rémunération variable à Mme [T] [M] [R] depuis son embauche, la créance de celle-ci n’était pas alors encore constituée, faute d’avoir été confirmée par le juge.

Dès lors, et la société France Tourisme Immobilier, anciennement dénommée société POIRAY Joaillier étant revenue in bonis, la forclusion n’est pas opposable à Mme [T] [M] [R] et la société France Tourisme Immobilier, anciennement dénommée société POIRAY Joaillier est tenue de lui payer l’intégralité des condamnations mises à sa charge quand bien même celles-ci seraient antérieures au 1er juin 2004, date du redressement judiciaire.

S’agissant de la garantie de l’AGS CGEA celle-ci soutient sa mise en cause et à titre subsidiaire indique qu’en l’absence de liquidation judiciaire et la salarié n’ayant pas été licenciée dans le mois du jugement arrêtant le plan, sa garantie ne couvre, en tout état de cause, que les créances de nature salariale éventuellement reconnues antérieurement à la date du redressement judiciaire soit le 1er juin 2004 et uniquement à défaut de fonds disponibles permettant le règlement de ces créances par l’employeur.

Sur les dépens et l’indemnité en application de l’article 700 du code de procédure civile

La société France Tourisme Immobilier, anciennement dénommée société POIRAY Joaillier qui succombe supportera la charge des dépens

La Cour considère que, compte tenu des circonstances de l’espèce, il apparaît inéquitable de faire supporter par Mme [T] [M] [R] la totalité des frais qu’elle était contrainte d’exposer. Il sera donc alloué, en application de l’article 700 du code de procédure civile, une somme de 2500 euros, à ce titre pour la procédure d’appel.

Il sera également alloué à ce titre une somme de 500 € à l’union locale CGT de [Localité 2].

Décision de la Cour :

En conséquence, la Cour,

Met hors de cause Me [A]

Infirme la décision du Conseil de prud’hommes sauf en ce qui concerne :

— l’annulation de l’avertissement du 30 octobre 2007.

— la condamnation de la SA Poiray France à payer à Mme [T] [M] [R] :

* 800 € à titre de dommages et intérêts pour avertissement injustifié.

* 1000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile, et a ordonné la délivrance, sous astreinte, d’une attestation Pôle Emploi et de bulletin de salaire rectificatif

.

— le prononcé de l’anatocisme

.

— et en ce qu’il a dit le jugement opposable à l’AGS CGEA à défaut de fonds disponibles.

et statuant à nouveau et y ajoutant :

— fixe à la somme de 4058 € la rémunération brute mensuelle de référence de Mme [T] [M] [R].

— déclare le licenciement de Mme [T] [M] [R] dépourvu de cause réelle et sérieuse.

— condamne la société France Tourisme Immobilier, anciennement dénommée société POIRAY Joaillier à payer à Mme [T] [M] [R] les sommes suivantes :

* 81 000 € bruts à titre de rappel de la partie variable de la rémunération contractuelle sur cinq ans et 8100 € de congés payés afférents, avec intérêts au taux légal et capitalisation, à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes.

* 687,50 euros de complément d’indemnité de licenciement

* 3750 € de complément d’indemnité de préavis, congés payés de 10 % en sus.

* 20 000 € de dommages-intérêts pour non paiement de la rémunération variable contractuellement.

* 1000 € de dommages-intérêts pour non-respect des droits de la défense lors de l’entretien préalable.

* 40 000 € à titre d’indemnité pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

— condamne la société France Tourisme Immobilier, anciennement dénommée société POIRAY Joaillier à régler à l’union locale CGT de [Localité 2] la somme de 2000 € à titre de dommages-intérêts préjudice subi du fait de la violation des droits de la défense.

Déboute les parties de leurs demandes complémentaires ou contraires.

Dit que l’AGS CGEA île de France Ouest ne devra sa garantie, que dans les limites légales et en application du plafond 5 année 2004, et seulement pour les créances salariales antérieures au 1er juin 2004 en cas d’absence de fonds disponibles de la part de la société France Tourisme Immobilier, anciennement dénommée société POIRAY Joaillier, revenue in bonis.

Condamne la société France Tourisme Immobilier, anciennement dénommée société POIRAY Joaillier à régler :

— à Mme [T] [M] [R] la somme de 2500 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile pour la procédure d’appel.

— à l’union locale CGT de [Localité 2], la somme de 500 €, au même titre pour l’ensemble de la procédure.

Condamne la société France Tourisme Immobilier, anciennement dénommée société POIRAY Joaillier aux entiers dépens de l’instance.

LE GREFFIER,LA PRESIDENTE,