CK/KG

ARRET N° 149

R.G : 15/02569

Y

C/

SAS SOGARA FRANCE

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE POITIERS

Chambre Sociale

ARRÊT DU 17 FEVRIER 2016

Numéro d’inscription au répertoire général : 15/02569

Décision déférée à la Cour : Jugement au fond du 05 mai 2015 rendu par le Conseil de Prud’hommes de LA ROCHELLE.

APPELANT :

Monsieur E Y

né le XXX à XXX

de nationalité Française

XXX

XXX

Représenté par M^e Grégory NAUD, avocat au barreau de NANTES

INTIMEE :

SAS SOGARA FRANCE

N° SIRET : 397 509 647

XXX

XXX

XXX

Représentée par M^e Stéphane ANTOINE, avocat au barreau de LA ROCHELLE

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 06 Janvier 2016, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Eric VEYSSIERE, Président

Madame Catherine KAMIANECKI, Conseiller

Monsieur Jean-Michel AUGUSTIN, Conseiller

qui en ont délibéré

GREFFIER, lors des débats : Madame Christine PERNEY

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— Signé par Monsieur Eric VEYSSIERE, Président, et par Madame Christine PERNEY, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

M. Y a été engagé par la société Sogara, qui exerce sous l’enseigne Carrefour, en qualité de 'manager métier', cadre niveau VII de la classification des emplois Carrefour, aux termes d’un contrat à durée indéterminée résultant d’une lettre d’engagement en date du 28 novembre 2006 à effet immédiat.

La société Sogara emploie plus de 11 salariés et relève de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire ainsi que des accords d’entreprise Carrefour.

Il a été convenu que M. Y bénéficierait d’une rémunération mensuelle forfaitaire de 2 660 euros brut et d’une convention de forfait de 215 jours travaillés.

M. Y a été affecté au magasin Carrefour d’Angoulins sur mer pour occuper le poste de manager rayon Image et son.

Par courrier du 16 août 2013, remis en main propre, une mise à pied à titre conservatoire a été notifiée à M. Y qui a ensuite été convoqué par lettre recommandée avec accusé de réception du 19 août 2013 à un entretien préalable fixé le 30 août 2013, auquel il a comparu, assisté de M. Z.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 9 septembre 2013 la société Sogara a licencié M. Y pour faute grave.

Le 9 janvier 2014 M. Y a saisi le conseil de prud’hommes de La Rochelle pour contester son licenciement et solliciter la nullité de la convention de forfait jours avec toutes conséquences de droit sur son indemnisation et sur différents rappels de salaire, outre le paiement de l’indemnité pour travail forfaitaire.

Par jugement du 5 mai 2015, le conseil de prud’hommes de La Rochelle a notamment :

* dit le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

* déclaré licite la clause de son contrat de travail prévoyant un temps de travail de 215 jours par an,

* condamné la société Sogara à payer à M. Y les sommes de :

—  3 822,46 euros au titre de la mise à pied outre 382,24 euros au titre des congés payés y afférents (brut),

—  11 553,54 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis (brut),

—  1 155,35 euros au titre des congés payés sur préavis (brut),

—  3 851,18 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement (net),

—  26 958,26 euros au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  800 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

* ordonné à la société Sogara de remettre à M. Y les documents de fin de contrat rectifiés,

* ordonné en application de l’article L 1235-4 du code du travail le remboursement par la société Sogara aux organismes concernés de tout ou partie des indemnités de chômage versées à M. Y, du jour de son licenciement au jour du jugement, dans la limite de 3 mois d’indemnités de chômage,

* fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire à 3 851,18 euros,

* débouté les parties du surplus de leurs prétentions,

* condamné la société Sogara aux entiers dépens.

Vu l’appel régulièrement interjeté par M. Y.

Vu les conclusions déposées le 6 janvier 2016 et développées oralement à l’audience de plaidoiries par lesquelles l’appelant demande notamment à la cour de confirmer la décision déférée en ce qu’elle a dit le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse mais de la réformer pour le surplus et de :

* déclarer nul la convention de forfait jours,

* constater l’accomplissement d’heures supplémentaires et fixer la moyenne des trois derniers mois de salaire à 5 602,01 euros brut,

* condamner la société Sogara à lui payer, sauf à parfaire, outre intérêts au taux légal à compter du 10 septembre 2013 et application de l’article 1154 du code civil, les sommes de :

—  46 060,89 euros brut au titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires outre les congés payés y afférents 4 606,08 euros brut,

—  25 999,36 euros à titre d’indemnité compensatrice pour perte des contreparties obligatoires en repos,

—  33 612,06 euros au titre de l’indemnité pour travail forfaitaire,

—  4 856,59 euros brut au titre du rappel de salaire sur mise à pied outre les congés payés y afférents 485,35 euros brut,

—  16 806,03 euros brut au titre de l’indemnité compensatrice de préavis outre les congés payés y afférents 1 680,60 euros brut,

—  1 879,84 euros brut au titre de la prime de fin d’année,

—  5 500 euros brut au titre de la prime d’encadrement, outre les congés payés y afférents 550 euros brut,

—  22 975,41 euros au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  35 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

—  3 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement brutal et vexatoire,

* condamner la société Sogara, sous astreinte, à lui communiquer les plannings des permanences de l’année 2010, les plannings des inventaires des rayons Epcs et bijouterie, des feuilles de nuit, et les relevés de pointage du magasin d’Angoulins sur mer, des années 2010 à 2013, surseoir à statuer sur les demandes complémentaires de rappel de salaire sur heures supplémentaires outre les congés payés y afférents et sur l’indemnité de repos compensateurs, sommes à parfaire au regard du contenu des documents concernés et renvoyer l’affaire à une audience ultérieure pour ce faire,

* condamner la société Sogara, sous astreinte, à lui remettre les documents de fin de contrat rectifiés au vu de l’arrêt à intervenir,

* condamner la société Sogara à lui payer la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Vu les conclusions déposées le 21 septembre 2015 et développées oralement à l’audience de plaidoiries par lesquelles la société Sogara sollicite notamment la réformation de la décision déférée en ce qu’elle a dit le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse avec toutes conséquences de droit et statué sur les frais irrépétibles et les dépens, la cour devant dire le licenciement exactement fondé sur une faute grave, débouter M. Y de l’ensemble de ses demandes afférentes à sa contestation du licenciement, confirmer pour le surplus la décision déférée en ce qu’elle a débouté M. Y de ses autres demandes, et, en tout état de cause condamner M. Y à lui payer une somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, de moyens et de l’argumentation des parties, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux conclusions déposées et oralement reprises. La cour ajoute que l’affaire, audiencée le 27 octobre 2015 a été renvoyée au 22 mars 2016 en raison d’un mouvement de grève des avocats, puis avancée au 6 janvier 2016.

SUR CE

Sur le licenciement

La lettre de licenciement, qui doit énoncer des motifs précis et matériellement vérifiables, fixe les limites du litige opposant les parties.

La faute grave résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputable au salarié, rendant impossible son maintien dans l’entreprise pendant la durée du préavis, et l’employeur, débiteur de l’indemnité de préavis et de l’indemnité de licenciement, doit démontrer la gravité de la faute reprochée.

En l’espèce la lettre de licenciement a énoncé trois griefs, la société Sogara reprochant à M. Y d’avoir :

'- le 24 juillet 2013, acheté un appareil photo Nikon Reflex d’une valeur de 949 euros, soldé à 20% de sa valeur, mais n’étant pas mis en vente sur la surface de vente, après en avoir pris possession et s’être octroyé ensuite une remise de 50%, soit 474,50 euros, bien supérieure aux directives du groupe Carrefour et ce, sans l’accord de son supérieur hiérarchique, et d’avoir, conscient de cette manoeuvre, demandé à une employée inexpérimentée pour la vente de ce type d’article, de régulariser le bon de vente, curieusement édité au nom de Gaillard G, avec un bon de remise ne mentionnant pas le nom et la signature du client, ce mode opératoire étant contraire aux directives de la société', ce qui était connu de M. Y compte tenu de ses fonctions,

— d’avoir commandé, pour l’appareil photo précité, le 29 juillet 2013 un flash d’une valeur d’achat de 380,30 euros, et le 12 août 2013, un logiciel d’optimisation d’une valeur d’achat de 153,38 euros, 'en ayant effectué délibérément ces deux opérations au service après vente, à 8h du matin, avant l’arrivée des équipes du service, en omettant de préciser sur la commande le nom du client, sans verser d’acompte', ce qui contrevenait également aux règles mises en place, par M. Y lui même, dans le service après vente et ne permettait pas de tracer le produit de la commande à la vente au client.

La société Sogara a considéré que M. Y avait usé de ses fonctions pour se réserver un avantage sur les produits mis en vente par l’établissement et avait omis sciemment de respecter les procédures de suivi de commandes mises en place par la société, alors que sa qualité de manager métier lui imposait non seulement de respecter ces directives et procédures mais aussi d’avoir une attitude exemplaire. L’employeur en a déduit que la gravité des faits justifiait une rupture immédiate du contrat de travail.

Les premiers juges ont retenu que l’achat de l’appareil photo ne présentait aucune intention frauduleuse de la part de M. Y et a fortiori aucune irrégularité, les autres griefs ne caractérisant pas une cause réelle et sérieuse de licenciement faute d’être avérés.

M. Y ne conteste pas avoir procédé à l’achat et aux commandes reprochés mais soutient n’avoir commis aucun manquement et avoir adopté une attitude transparente.

Il s’évince des pièces produites aux débats que M. Y occupait le poste de manager rayon image et son, que son supérieur hiérarchique était M. X, responsable secteur bazar, que l’article 14 du règlement intérieur (pièce 12 de la société Sogara) énonçait que les démarques ne peuvent être autorisées que par les responsables hiérarchiques.

M. Y, qui souligne seulement qu’il ne connaît pas la date d’entrée en vigueur de ce règlement intérieur, n’estime pas expressément qu’il n’en connaissait pas l’existence (p 26/44 de ses conclusions), dès lors qu’il prétend par son argumentation qu’aucune disposition ne prévoit que l’autorisation requise soit obligatoirement donnée par écrit ou contre-signature, et que la pratique des supérieurs hiérarchiques était d’accorder oralement les autorisations des décotes supplémentaires.

Les attestations de ses collègues managers métiers mais aussi des vendeurs, sur lesquelles il s’appuie, confirment qu’une autorisation était le plus fréquemment donnée oralement.

Toutefois, elles précisent toutes, en ce inclus celle de M. Z (ses pièces 8 et 17) qui l’a assisté lors de l’entretien préalable au licenciement, et prises de leur ensemble, de manière concordante, d’une part que l’article abîmé ou modèle d’exposition pouvait être isolé et ainsi réservé à un membre du personnel, sans être mis en magasin, et bénéficier d’une remise de prix complémentaire, mais selon des conditions validées par la hiérarchie, et, d’autre part, que cette autorisation préalable pouvait être étudiée et donnée oralement, ce qui arrivait le plus souvent, soit lors des réunions téléphoniques, soit par sollicitation particulière téléphonique ou orale du supérieur hiérarchique par un vendeur, qui, sous réserve de l’accord donné, pouvait alors signer le bon de remise.

Si les témoins ajoutent que M. Y avait, compte tenu de ses fonctions, compétence pour autoriser ce type de vente, il ne peut être omis par l’appelant qu’il ne pouvait se dispenser, s’il était bénéficiaire de la vente, d’interroger son propre supérieur hiérarchique, sauf à priver d’effet les dispositions précitées du règlement intérieur et s’arroger ainsi abusivement de certaines prérogatives. Les attestations précitées, d’ailleurs, permettent de retenir qu’aucune dérogation d’autorisation préalable n’était accordée à M. Y et ce dernier ne revendique pas un tel traitement de faveur, dès lors qu’il considère (p 27/44 de ses conclusions) avoir obtenu la signature de M^me B, vendeuse, après interrogation de son supérieur hiérarchique, M. X, ce qui sera discuté dans les motifs subséquents.

Notamment, M. C, personnel service après-vente Epcs, mentionne dans son attestation que M. Y et M. X venaient en réserve et s’entendaient sur les remises et produits et M. D, ancien vendeur au rayon Ecps, rappelle avoir vu à plusieurs reprises M. Y demander au chef de secteur la validation de décotes de produits en les lui montrant, l’accord donné étant immédiat et oral.

Or, en l’espèce M. Y a tout d’abord choisi d’acquérir un appareil photo de démonstration qui n’était pas mis en magasin, sans en référer au préalable à M. X et a ensuite appliqué à cet article une décote supplémentaire, faisant passer la réduction de 20% à 50%, sans non plus solliciter préalablement l’autorisation de son supérieur hiérarchique, ni le consulter, l’attestation de M. X (pièce 13 de la société Sogara) étant sur ce point claire, explicite et suffisamment circonstanciée et ses termes déniant toute information et autorisation.

L’appelant qualifie de manière inopérante cette attestation de 'tardive et mensongère’ en soulignant avoir obtenu une fiche de remise exceptionnelle signée d’une vendeuse M^me B, qu’il considère comme 'tout à fait expérimentée', contrairement selon lui à la présentation faite par la société Sogara.

En effet, la cour relève que cette fiche de remise exceptionnelle (pièce 6 de la société Sogara) mentionne expressément que 'l’accord manager métier est obligatoire', mais indique comme nom du manager métier 'M. Y', une signature figurant sous ce nom, et ne précise pas le nom du client, alors qu’en l’espèce le bon de vente distinct (pièce 5 de l’intimée) vise comme client 'Gaillard G', dont il est constant qu’il s’agit de la compagne du salarié. L’employeur est ainsi fondé à retenir que M. Y a voulu dissimuler qu’il était le bénéficiaire de la remise concernée, situation qui ne l’autorisait pas à se désigner comme manager métier autorisant la vente, le salarié ne pouvant confondre le destinataire de l’achat, à savoir sa compagne, avec le débiteur du prix, à savoir lui même, puisqu’il a payé avec sa carte Pass, ce qui n’est pas décelable sur le document discuté (pièce 6) et ne permet donc pas de l’identifier. Peu importe donc pour apprécier les griefs de licenciement que M. Y ait voulu faire un cadeau à sa compagne et ait préféré, pour des raisons pratiques selon lui, la désigner nommément au titre de la garantie attachée au bon de vente, ses fonctions ayant priorité sur ses intérêts personnels et privant de pertinence ces explications sur ce point.

De même, M. Y n’est pas en mesure de produire le témoignage de M^me B, permettant de déterminer qu’elle a effectivement interrogé M. X pour valider la vente et la réduction de prix, alors même que le supérieur hiérarchique de M. Y, ainsi que déjà observé, conteste avoir été consulté et avoir donné son accord, même oral.

En outre M^me B était d’un niveau hiérarchique moindre que celui de M. Y, ce qui caractérise suffisamment un lien de subordination et permet de douter de sa liberté de choix.

C’est donc sans pertinence que M. Y, qui ne peut d’ailleurs se substituer au pouvoir hiérarchique de la société Sogara, seul employeur, s’empare de l’absence de toute sanction disciplinaire à l’encontre de M^me B pour arguer de l’absence de méconnaissance des usages de l’entreprise par cette salariée, et rappelle avoir effectué un premier achat du même type, le 6 juillet 2011, avec la même intervention de M^me B, sans avoir été sanctionné. Au surplus, même si la cour n’est pas saisie des faits relatifs à ce premier achat, prescrits le 19 août 2013 et dont il n’est pas établi que l’employeur avait eu auparavant connaissance, elle relève que la pièce 18 communiquée par M. Y et les concernant ne démontre pas qu’il s’agit d’ un achat effectué avec remise, le contexte étant donc distinct de celui discuté dans le présent litige.

C’est tout aussi vainement, compte tenu des motifs précédents sur la saisine de la cour, que M. Y compare son achat du 24 juillet 2013 avec celui effectué le même jour par M^me A, auprès d’un autre vendeur, aucune des pièces communiquées ne permettant de vérifier les conditions réelles de cet achat par une autre salariée, manifestement vendeuse Epcs et non manager (pièce 11 de la société Sogara).

Enfin la deuxième démarque prévue pour les articles Epcs était de 30% et non de 50% (pièce 14 de la société Sogara), ce qui caractérise encore plus le caractère indu de l’avantage que s’est unilatéralement octroyé M. Y. C’est donc à tort que M. Y estime, à partir de cette même pièce, qu’il a appliqué une démarque 'normale’ s’agissant d’un modèle d’exposition.

Il se déduit de l’ensemble de ces motifs que le premier grief est établi, et caractérise le non-respect par le manager des procédures internes d’achat et des directives reçues en ce sens, manquement autorisant un licenciement pour motif disciplinaire.

S’agissant des deux autres griefs, la seule absence de versement d’acompte au moment de la commande ne peut être analysée comme une cause réelle et sérieuse de licenciement mais, en l’espèce, ajoutée au premier grief, traduit une volonté réitérée de M. Y de s’affranchir des procédures d’achat applicables au personnel. En effet, c’est tout aussi unilatéralement que M. Y a anticipé sur l’indisponibilité, seulement éventuelle au moment de la commande, peu important qu’elle soit effective ensuite, du produit commandé pour considérer qu’il pouvait se dispenser, au moment de la commande, du versement d’un acompte.

M. Y souligne que l’engagement de la procédure de licenciement a suivi l’envoi d’un mail à la direction du magasin, le 3 août 2013, aux termes duquel il alertait sa hiérarchie sur sa surcharge de travail, en raison d’un manque d’effectifs chronique et sollicitait des renforts humains pour préserver la santé des salariés. Toutefois ces doléances de M. Y, même fondées, sont totalement dissociables des faits reprochés pour le licencier, et ne l’autorisent pas, sauf à méconnaître la réalité des griefs invoqués et discutés, à soutenir que l’employeur, confronté à une baisse du chiffre d’affaires sur le rayon Rpcs, avait la volonté de réduire sa masse salariale et encore plus d’évincer un cadre devenu critique du mode de travail, et a ainsi construit un prétexte factice de licenciement fautif.

En revanche, les évaluations annuelles du salarié depuis 2008 ont souligné ses compétences professionnelles et son engagement dans la dynamique commerciale du magasin, et on abouti à une appréciation de 'performance'. Ainsi la perte de confiance de l’employeur, consécutive aux faits reprochés ne justifiait pas une rupture immédiate du contrat de travail, sans aucune indemnité, et la cour dira le licenciement fondé sur une faute et non une faute grave.

En conséquence la cour réformera la décision déférée en ce sens.

Sur la convention de forfait jours

Nonobstant les évolutions législatives régissant les conventions de forfait, il est de jurisprudence constante (notamment C Cass 26 mars 2008 arrêt rendu au visa de l’article L 212-15-3-I du code du travail dans sa rédaction alors applicable au litige concerné) que la convention individuelle de forfait établie sur une base hebdomadaire, mensuelle ou annuelle doit nécessairement être passée par écrit.

Il est également constant que la conclusion d’une convention de forfait en jours doit être prévue par une convention ou un accord collectif étendu ou par une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement définissant les catégories de salariés concernés, pour lesquels la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée du fait de la nature de leurs fonctions, des responsabilités qu’ils exercent et du degré d’autonomie dont ils bénéficient dans l’organisation de leur emploi du temps, cette la convention ou cet accord précisant également les modalités de décompte des journées et demi-journées travaillées et de prise des journées et demi-journées de repos, déterminant les conditions de contrôle de son application, et prévoyant les modalités de suivi de l’organisation du travail des salariés concernés, de l’amplitude de leurs journées d’activité et de la charge de travail qui en résulte.

Il est enfin constant que l’article 19 III de la loi du 20 août 2008 n’a pour objet que de sécuriser le accords collectifs conclus sous l’empire des dispositions régissant antérieurement le recours aux conventions de forfait et que les dispositions de l’article L 3121-46 du code du travail, issues de la même loi, sont applicables aux conventions individuelles de forfait en jours en cours d’exécution lors de son entrée en vigueur, ce qui impose à l’employeur d’organiser un entretien annuel individuel avec le salarié ayant conclu une telle convention, pour vérifier sa charge de travail, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre la vie professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que la rémunération du salarié.

La lettre d’engagement de M. Y en date du 28 novembre 2006 a prévu que l’emploi de manager métier, compte tenu de son degré d’autonomie, ne permettait pas de déterminer la durée du temps de travail, et qu’ainsi le salarié bénéficiait d’un forfait annuel de 215 jours travaillés, conformément à la convention collective applicable et à l’accord d’entreprise relatif à la modulation du temps de travail.

M. Y considère que cette convention de forfait jours est nulle, dès lors que ses fonctions de cadre ne lui conférait pas l’autonomie dans l’organisation de son emploi du temps prévue par l’article L 3121-43 du code du travail, puisqu’il devait être présent au minimum pendant les heures d’ouverture du magasin pour y accomplir les tâches confiées et inhérentes à ses responsabilités, que la direction du magasin intervenait régulièrement pour modifier son emploi du temps et le privait de toute maîtrise dans sa propre organisation, que ni la convention collective applicable ni l’accord d’entreprise Carrefour ne fixaient les caractéristiques principales des conventions individuelles de forfait jours, ainsi que prévu par l’article L 3121-39 du code du travail et une jurisprudence récente et que notamment elle n’assuraient pas la garantie du respect des durées maximales de travail, ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires, et qu’aucun entretien annuel spécifique ne permettait de vérifier l’organisation et sa charge de travail et l’amplitude de ses journées d’activité.

S’agissant de l’autonomie attachée aux fonctions de manager métier et de la classification cadre niveau VII, la société Sogara souligne exactement que les fiches de poste, les attestations concordantes des autres managers en poste et les entretiens d’évaluation annuels de M. Y définissent suffisamment une libre organisation de l’emploi du temps, mais omet que la présence de l’intéressé doit s’inscrire dans les horaires d’ouverture du magasin, dès lors que ses missions, très détaillées dans les fiches de poste, incluent cumulativement 'l’excellence de la satisfaction du client’et 'l’efficacité managériale de l’animation d’équipe’ pour un rayon spécifique, et nécessitent implicitement une disponibilité effective durant ces horaires pour y satisfaire.

Par ailleurs M. Y souligne exactement que, par arrêt du 4 février 2015, la cour de cassation a décidé que les dispositions de l’article 5-7-2 de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire n’étaient pas de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail des salariés soumis à une convention de forfait jours restaient raisonnables et assuraient une bonne répartition, dans le temps, du travail des salariés et étaient donc insuffisante en matière de protection de la santé et la sécurité de ces salariés. Même si cette jurisprudence, rendue dans une instance opposant un salarié à la société Lidl, est postérieure à l’exécution du contrat de travail litigieux, elle constitue un indice d’appréciation sérieux sur l’insuffisance des garanties accordées par la convention collective applicable en matière de convention de forfait jours.

Enfin, M. Y expose tout aussi exactement que, jusqu’en août 2014, l’accord d’entreprise Carrefour, prévoyait notamment un relevé déclaratif hebdomadaire de ses jours travaillés et de repos, remis par chaque cadre à son responsable, puis un compte individuel présentant la situation des jours travaillés et des jours de repos, tenu à jour et communiqué au salarié avec son bulletin de paie mensuel. La société Sogara justifie avoir respecté ces prescriptions notamment par les mentions figurant sur les bulletins de salaire de M. Y, et avoir également établi chaque année un décompte annuel des jours théoriques de travail et des jours travaillés, des récupérations et des congés payés, le salarié pouvant alors demander soit un placement en compte épargne temps soit un règlement.

En revanche les entretiens annuels tenus avec M. Y ont seulement concerné son activité professionnelle en termes de résultats, de qualité, d’objectifs et de carrière, sans viser spécifiquement l’amplitude de ses journées d’activité et sa charge de travail ni la compatibilité de sa vie professionnelle avec sa vie privée. Les appréciations spontanées et d’ailleurs très ponctuelles du salarié exprimées en 2012 dans la perspective de l’évolution de son métier, ne s’analysent pas comme la mise en oeuvre par l’employeur de cette obligation et ne l’exonèrent donc pas de ses manquements sur ce point.

Plus particulièrement M. Y rappelle encore exactement que la société Sogara n’a pas organisé, ainsi que prévu par l’article 3-2-3 de l’accord collectif précité, des réunions paritaires restreintes encadrement, permettant le suivi de l’organisation du travail des cadres concernés par la convention de forfait jours, ce deux fois par an, obligation d’ailleurs consolidée postérieurement à août 2014, en imposant des entretiens individuels sur la charge et l’organisation des salariés soumis à une convention de forfait jours, compte tenu des protestations de plusieurs organisations syndicales sur la charge de travail des salariés, dont les cadres.

Les conditions de validité de la convention individuelle de forfait jours n’étant pas réunies, contrairement à l’appréciation des premiers juges, il sera fait droit à la demande de nullité présentée par M. Y.

En conséquence la cour réformera la décision déférée en ce sens.

Sur le rappel de salaire

En application de l’article L 3171-4 du code du travail, le juge forme sa conviction sur la demande de paiement des heures de travail accomplies au vu des éléments fournis par le salarié pour étayer sa demande et de ceux produits par l’employeur pour y répondre, et après avoir ordonné, si besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Les heures supplémentaires ou complémentaires doivent avoir été accomplies à la demande de l’employeur ou du moins, avec son accord implicite.

En l’espèce, pour étayer sa demande, M. Y estime, par un tableau récapitulatif (ses pièces 11 et 14) couvrant la période du 13 septembre 2010 à son licenciement, qui doit toutefois être rapproché de ses écritures, qu’il embauchait systématiquement à 7h30, débauchait à 19h30 et bénéficiait d’une pause de 12h15 ou 12h30 à 14h30 et qu’ainsi il accomplissait des journées de travail de 8h45, 4 jours par semaine. Il mentionne également dans le tableau pièce 14 des heures de réunion, de permanence ou d’interventions d’autre nature, pour chiffrer dans ses conclusions sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires à la somme de 50 666,98 euros brut (congés payés inclus). Il y ajoute la somme de 25 999,36 euros au titre de la contrepartie sur repos compensateur pour dépassement du contingent d’heures supplémentaires, tel que prévu par l’article D 3121-14 du code du travail, à savoir 220 heures par an, en l’état de 11 heures supplémentaires par semaine, soit un dépassement cumulé selon lui entre 2011 et 2013 de 1 024 heures, ouvrant droit à contrepartie à 100%, la société Sogara employant plus de 20 salariés.

Cette pièce 14 n’est certes pas confortée par des agendas 'tenus au fil de l’eau’ permettant de vérifier la réalité des heures d’embauche et de débauche, mais la société Sogara, qui se limite à contester la nullité de la convention de forfait jours, ne communique aucune pièce susceptible de contredire le tableau du salarié, alors que les motifs déjà développés sur l’autonomie des fonctions de cadre niveau VII ont retenu que cette catégorie de salarié devait, chaque jour, être disponible durant les heures d’ouverture du magasin, ce qui rejoint les horaires allégués par M. Y.

Plus particulièrement il est établi (pièces 13 et 21 de M. Y et échanges entre les organisations syndicales et la direction du magasin pièces 23 et 24 de la société Sogara) que les managers métier devaient, en qualité de 'permanents’ être présents à partir de 7h, exécuter diverses tâches précises et listées, à des horaires précis, bénéficier d’une relève de 14h à 17h et ne pouvaient ensuite quitter le magasin qu’à 21h30, cette permanence étant assurée, jusqu’en juin 2013, par deux cadres, l’un alimentaire et l’autre non alimentaire, pour ensuite être dévolue en son entier à un seul cadre niveau VII.

Ses interventions en qualité de permanent étaient ainsi nécessairement connues par M. Y, et figurent au surplus dans sa pièce 14, tout comme ses interventions pour assurer les inventaires entre 2010 et 2013, et les implantations nocturnes, c’est donc vainement qu’il demande à la cour d’enjoindre à la société Sogara de communiquer diverses pièces sur ce point, en arguant, même exactement, de ce que l’employeur n’a pas déféré à une sommation de les communiquer en date du 7 novembre 2014, et de surseoir à statuer sur le quantum de sa demande. En effet, ainsi que déjà rappelé, le salarié doit préalablement étayer sa demande en paiement de rappel de salaire, ce qu’il fait suffisamment, et il n’appartient pas à la cour de suppléer sa carence, ni celle de l’employeur, dans l’administration de la preuve.

Ces motifs conduisent, faute d’élément probant contraire apporté par la société Sogara, à faire droit aux prétentions de M. Y au titre du rappel de salaire pour heures supplémentaires.

Le tableau pièce 14 de M. Y met en évidence, rapproché de sa pièce 11, qu’il a dépassé le contingent des heures supplémentaires de 346,25 heures en 2011, de 382,75 heures en 2012 et de 205 heures en 2013, ce qui justifie de rectifier son appréciation pour l’année 2011 (436,25 heures).

En outre M. Y ne peut pas, pour calculer l’indemnité de repos compensateur, prendre comme référence le salaire résultant des heures supplémentaires. En conséquence la cour prendra comme salaire de référence celui mentionné chaque année sur sa pièce 11 et non 25,39 euros brut et limitera la demande de M. Y à la somme de 6 506,03 euros pour l’année 2011, soit un total de 17 770, 18 euros au titre de la contrepartie des repos compensateurs entre 2011 et 2013.

En conséquence la cour réformera la décision déférée en ce sens.

Sur le rappel de primes

M. Y appuie sa demande de rappel de primes sur préavis et primes d’encadrement sur un usage d’entreprise. Il lui appartient donc de démontrer que ces primes réunissaient les trois critères de constance, fixité et généralité.

M. Y indique, sans être contesté, que, depuis son embauche, la société Sogara lui a versé, chaque année, au titre de la 'prime de fin d’année', l’équivalent d’un mois de salaire tel que fixé par la convention de forfait, ce qui permet de caractériser, de ce chef, l’existence d’un usage d’entreprise et de faire droit à la demande de M. Y d’obtenir le versement d’une somme complémentaire de 1 879,84 euros brute, seule la somme de 794,07 euros brute lui ayant été versée lors du solde de tout compte.

En revanche, M. Y soutient, sans d’ailleurs le démontrer, que la société Sogara lui a versé, au titre de la prime d’encadrement, qualifiée selon lui de 'bonus d’encadrement’ sur les bulletins de salaire, des sommes variables, à savoir 4 400 euros brut en mars 2011, 1 800 euros brut en avril 2012, et 6 000 euros brut en avril 2013, à chaque fois au titre de l’année N-1 et des objectifs quantitatif et qualitatifs atteints. Il ajoute ne pas être en mesure de produire les objectifs fixés pour l’année 2013, ni les modes de calcul définis et remis par l’employeur. Il s’en déduit que la prime concernée n’avait aucun caractère constant, fixe et général et constituait non pas un usage d’entreprise, mais seulement un avantage unilatéralement et discrétionnaire accordé par l’employeur, en fonction des résultats obtenus, selon une base d’appréciation variable chaque année.

M. Y sera donc débouté de cette deuxième demande.

En conséquence la cour réformera partiellement la décision déférée en ce sens, les premiers juges n’ayant pas expressément motivé l’entier débouté prononcé de ces chefs.

Sur le travail dissimulé

Aux termes de l’article L 8221-5 du code du travail est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié, le fait par l’employeur de se soustraire intentionnellement soit à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche, soit à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L 3243-2 du code du travail, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail, soit à l’accomplissement auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales des déclarations relatives aux salaires et aux cotisations sociales assises dessus.

L’article L 8223-1 du même code prévoit qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l’employeur a eu recours en commettant les faits énoncés à l’article L 8221-5 du code du travail, a droit à une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaire.

Toutefois selon une jurisprudence constante, la seule application d’une convention de forfait déclarée illicite ne suffit pas pour caractériser d’emblée l’intention frauduleuse de l’employeur.

Au surplus, en l’espèce si la cour a fait droit à la demande de M. Y au titre du rappel de salaire, c’est en raison de la carence de la société Sogara dans l’administration de la preuve, sans avoir pu vérifier objectivement l’amplitude de travail du salarié, et sans qu’il s’en déduise non plus une intention frauduleuse démontrée de l’employeur.

En conséquence la cour déboutera M. Y de sa demande au titre du travail dissimulé et confirmera la décision déférée de ce chef.

Sur les conséquences du licenciement

Le licenciement étant fondé sur une faute simple, M. Y a droit au paiement du salaire correspondant à la mise à pied, soit 26 jours, sans avoir à discuter de sa nature, conservatoire ou disciplinaire, outre les congés payés y afférents, et au paiement de l’indemnité de licenciement et de l’indemnité compensatrice de préavis outre les congés payés y afférents.

La société Sogara ne discute pas les sommes demandées par M. Y au titre du licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse à partir de la revalorisation de son salaire pour clause de convention de forfait jours.

Compte tenu du rappel de salaire accordé, M. Y est fondé à fixer son salaire de référence pour les douze derniers mois d’activité à la somme de 5 603,76 euros brut, ce qui l’autorise à solliciter une indemnité conventionnelle de licenciement de 22 975,41 euros et une indemnité compensatrice de préavis de 3 mois, ainsi que prévu par l’article 7 de la convention collective applicable pour un cadre, soit la somme de 16 811,28 euros brut outre les congés payés y afférents 1 680,60 euros brut.

De même M. Y évalue exactement le rappel de salaire sur mise à pied conservatoire à la somme de 4 855,59 euros brut outre les congés payés y afférents 485,55 euros brut.

M. Y sera en revanche débouté de l’ensemble de ses demandes indemnitaires fondées sur un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

En conséquence la cour réformera la décision déférée en ce sens.

La cour ordonnera la remise par l’employeur des documents prévus par l’article L 1234-19 du code du travail.

La décision de la cour de réformer le jugement éventuellement exécuté au titre de l’exécution provisoire de droit entraîne de plein droit la restitution des sommes versées, avec intérêts de droit à compter de la signification du présent arrêt, valant mise en demeure, sans que la cour ait à exiger la production de justificatifs de paiement ni à fixer le quantum des sommes à restituer.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

La société Sogara qui succombe sera condamnée aux entiers dépens.

L’issue de l’appel, l’équité et les circonstances économiques commandent de faire droit à l’indemnité prévue par l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Réforme la décision déférée sauf en ce qu’elle a débouté M. Y de sa demande d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, statué sur les frais irrépétibles et les dépens et statuant à nouveau des autres chefs :

Dit le licenciement fondé sur une faute et non une faute grave ;

Dit la convention de forfait jours nulle ;

Condamne la société Sogara à payer à M. Y, outre pour les seules créances salariales, intérêts au taux légal à compter du 9 janvier 2014, date de la convocation devant le bureau de conciliation, les sommes de :

—  46 060,89 euros brut au titre des heures supplémentaires outre les congés payés y afférents 4 606,08 euros brut,

—  17 770,18 euros au titre de l’indemnité pour contrepartie des repos compensateurs,

—  4 855,59 euros brut au titre de la mise à pied, outre les congés payés y afférents 485,55 euros brut,

—  16 811,28 euros brut au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés y afférents 1 681,12 euros brut,

—  22 975,41 euros brut au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  1 879,84 euros brut au titre de la prime de fin d’année ;

Ordonne l’application de l’article 1154 du code civil dans les conditions prévues par ce texte ;

Ordonne à la société Sogara de remettre à M. Y des bulletins de salaire et les documents de fin de contrat rectifiés au vu du présent arrêt ;

Dit n’y avoir à application de l’article L 1235-4 du code du travail ;

Déboute M. Y du surplus de ses demandes ;

Y ajoutant :

Condamne la société Sogara à payer à M. Y une somme complémentaire de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute les parties du surplus de leurs prétentions ;

Condamne la société Sogara aux dépens d’appel.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,